Le Quotidien

► Le décret n° 2021-955 du 19 juillet 2021, modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021, prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, détaille les établissements, lieux et évènements suivants, lorsqu'ils accueillent un nombre de visiteurs, spectateurs, clients ou passagers au moins égal à 50 personnes.

Sont ainsi concernés : salles d'auditions, de conférences, de projection, de réunions, de spectacles ou à usages multiples ; salles de jeux et salles de danse ; établissements à vocation commerciale destinés à des expositions, des foires-expositions ou des salons ayant un caractère temporaire ; établissements de plein air ; établissements sportifs couverts ; établissements de culte (liste non limitative).

Les personnes ayant présenté leur « passe sanitaire » pour accéder aux établissements précités seront dispensées du port du masque. Le port du masque peut toutefois être rendu obligatoire par le préfet de département lorsque les circonstances locales le justifient, ainsi que par l'exploitant ou l'organisateur. 

Ces dispositions s’appliquent à compter du 21 juillet 2021.

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► À la suite de l’audition de sa présidente par le Sénat, la CNIL publie sa position sur l’extension du recours obligatoire au passe sanitaire prévue par le projet de loi relatif à la gestion de la crise liée à la Covid-19 ; si elle ne remet pas en cause le principe de l’extension, la CNIL attire l’attention sur plusieurs points pour le débat parlementaire.

Contexte. Pour rappel, le passe sanitaire a pour objectif de limiter la circulation de la Covid-19 en conditionnant l’accès à un certain nombre de lieux, évènements ou services, à la présentation d’un certificat de vaccination, d’un test de dépistage négatif à la Covid-19, ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination antérieure à la Covid-19. Ce passe se présente sous la forme d’un QR code disponible depuis l’application « TousAntiCovid » ou en version papier.

La CNIL s’est déjà prononcée à deux reprises sur le passe sanitaire, par ses avis des 12 mai 2021 (CNIL, délibération n° 2021-054, 12 mai 2021 N° Lexbase : X8849CMP ; v. M.-L. Hardouin-Ayrinhac, Lexbase Public, mai 2021, n° 626 N° Lexbase : N7504BYL) et 7 juin 2021 (CNIL, 7 juin 2021, délibération n° 2021-067 N° Lexbase : Z241781I ; v. M.-L. Hardouin-Ayrinhac, Lexbase Public, juin 2021, n° 629 N° Lexbase : N7836BYU). Le passe sanitaire était alors limité aux évènements de loisirs rassemblant plus de 1000 personnes et aux déplacements à l’étranger, ainsi qu’aux déplacements entre la métropole, la Corse ou l’outre-mer.

Depuis le 21 juillet 2021, le passe sanitaire est obligatoire pour les lieux de loisirs et de culture rassemblant plus de 50 personnes (cf. décret n° 2021-955, du 19 juillet 2021, modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021, prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire N° Lexbase : L1968L7Z ; v. Y. Le Foll, Lexbase Public, juillet 2021, n° 635 N° Lexbase : N8414BYB).

Le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, examiné en urgence par le Parlement cette semaine, prévoit notamment une prolongation du dispositif jusqu’au 31 décembre 2021 et une très forte extension du passe sanitaire : sa présentation serait exigée pour l’accès aux bars, restaurants, transports publics de longue distance et grands centres commerciaux.

D’autres mesures sont prévues dans le projet de loi, comme :

• l’élargissement du régime du placement en isolement des personnes contaminées ;
• la création d’une obligation vaccinale pour les personnes travaillant dans les secteurs sanitaire et médico‑social ;
• la modification du régime juridique des fichiers créés pour lutter contre l’épidémie.

Les délais de préparation du projet de loi n’ont pas permis au Gouvernement de saisir la CNIL, ce qui n’était pas légalement obligatoire. Cependant, le rapporteur du texte au Sénat a souhaité auditionner la présidente de la CNIL le 21 juillet 2021.

Par transparence, la CNIL rend publique cette déclaration.

Une question qui dépasse l’enjeu sanitaire. L’importante extension du recours obligatoire au passe sanitaire soulève des questions inédites et complexes d’articulation entre protection de la santé publique et exercice de libertés fondamentales. Ce choix comporte une dimension éthique. Le dispositif va aboutir à ce que les Français doivent présenter plusieurs fois par jour un « passe » pour des activités de la vie courante, ce qui s’accompagnera probablement d’une forme de contrôle d’identité.

La mise en place d’un contrôle sanitaire à l’entrée de certains lieux ou moyens de transport questionne la frontière entre ce qui relève de la responsabilité individuelle et ce qui relève du contrôle social. En principe, il ne doit pas y avoir de contrôle de l’état de santé à l’entrée de lieux de vie collective.

Lors de son audition, la présidente de la CNIL a donc rappelé la nécessité de prêter une attention particulière à l’effet de cliquet d’une telle mesure. Le législateur doit tenir compte du risque d’accoutumance et de banalisation de tels dispositifs attentatoires à la vie privée et de glissement, à l’avenir, et potentiellement pour d’autres considérations, vers une société où de tels contrôles seraient la norme et non l’exception.

Un périmètre et des mesures à expertiser. Pour accepter une telle extension, le Parlement doit estimer qu’elle est indispensable à la gestion de la crise et que la restriction apportée aux libertés est proportionnée. L’appréciation de cette proportionnalité dépend grandement du caractère gratuit ou payant des tests de dépistage.

Le rebond de l’épidémie peut justifier des mesures exceptionnelles, pour éviter un nouveau confinement, mais l’extension du passe sanitaire doit être paramétrée au plus près. La présidente de la CNIL a appelé le Parlement à distinguer davantage les lieux et activités concernés par le passe sanitaire, en tenant compte des autres mesures mises en place pour réduire les risques de contamination dans chacun de ces lieux (port du masque, distanciation, capacité d’accueil, jauge éventuelle, etc.). Ces risques ne sont pas les mêmes entre, par exemple, les salles et les terrasses de restaurants.

Si l’objectif du passe sanitaire est d’éviter que notre système de santé soit à nouveau débordé par un afflux de personnes développant des formes graves de la Covid-19 faute de s’être fait vacciner, la CNIL a interrogé le Parlement sur la nécessité d’inclure les plus jeunes dans le dispositif, dès lors qu’ils ne développent généralement pas de forme grave de la maladie.

La présidente de la CNIL a également interrogé le Parlement sur l’utilité relative du passe sanitaire par rapport aux autres mesures mises en place depuis le début de l’épidémie. Gestes barrières, obligation de port du masque, télétravail sanitaire, système d’enquêtes sanitaires d’une puissance inédite, application « TousAntiCovid », cahiers de rappel, campagne vaccinale et passe sanitaire : la loi devrait prévoir le principe d’une évaluation rigoureuse et scientifique de ces différents fichiers et dispositifs, notamment des dispositifs numériques, afin de supprimer des instruments s’avérant ou devenus inutiles. Faut-il, par exemple, conserver un dispositif de cahier de rappel (numérique ou papier) dans les restaurants si on limite l’accès aux seules personnes vaccinées, immunisées ou testées négatives à la Covid-19 ?

Enfin, l’impératif de nécessité implique que le dispositif soit limité dans le temps, ce qui est bien prévu dans le projet de loi.

Des garanties supplémentaires à prévoir. Des garanties substantielles sont déjà prévues dans le projet de loi telles que : 

• l’exclusion des lieux liés aux manifestations habituelles de certaines libertés fondamentales (liberté de culte ou liberté politique et syndicale) ;
• la prévision de dérogations applicables aux mineurs et aux personnes pour lesquelles la vaccination est contre-indiquée ;
• l’interdiction de conserver les données du passe à l’issue du processus de vérification ;
• le maintien de l’alternative papier au passe sanitaire numérique.

La CNIL a demandé certaines garanties supplémentaires. Elle souhaite que la loi précise davantage les modalités de contrôle du passe sanitaire, et notamment le contrôle de l'identité du porteur du passe. Il convient d’éviter la généralisation de contrôles d’identité poussés dans tous les lieux où le passe sanitaire est institué. 

Par ailleurs, les conditions de traitement des données médicales des salariés par leurs employeurs devraient également faire l’objet de précisions, afin d’éviter la constitution de fichier contenant toutes les attestations vaccinales des employés : l’employeur ne devrait garder trace que du statut vaccinal, et en assurant la sécurité de cette donnée sensible.

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► La Cour a considéré, dans cette affaire que, compte tenu du très jeune âge de l’enfant (quatre mois), des conditions d’accueil dans le centre de rétention n° 2 du Mesnil-Amelot et de la durée du placement en rétention (onze jours), les autorités françaises compétentes avaient soumis l’enfant mineur, alors âgée de quatre mois, ainsi que sa mère à un traitement qui a dépassé le seuil de gravité requis par l’article 3 de la Convention (N° Lexbase : L4764AQI) ; la Cour condamne à nouveau la France pour la rétention d’enfant (lire, déjà, M. Le Guerroué, Enfants placés en rétention administrative : la France sérieusement épinglée par la CEDH !, Lexbase Public, Juillet 2016, n° 425 N° Lexbase : N3796BWI).

Faits. L’affaire concernait le placement en rétention administrative d’une mère et de sa fille alors âgée de quatre mois au centre de rétention administrative n° 2 du Mesnil-Amelot en vue de leur transfert en Italie, pays responsable de l’examen de sa demande d’asile.

Réponse de la CEDH. La Cour retient la solution susvisée et constate également la violation des paragraphes 1 et 4 de l’article 5 de la Convention (N° Lexbase : L4786AQC).

Elle précise qu’il n’appartient pas en principe à la Cour de substituer son appréciation à celle des autorités nationales. Cependant, compte tenu des circonstances de l’espèce, elle a considéré qu’elle disposait d’éléments suffisants pour estimer que les autorités internes n’avaient pas effectivement vérifié, ainsi que le prévoit le régime juridique désormais applicable en France, que le placement initial en rétention administrative de la mère accompagnée de son enfant mineur, puis la prolongation de cette rétention, constituaient des mesures de dernier ressort auxquelles aucune autre mesure moins restrictive ne pouvait être substituée. La Cour a relevé que ni le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Meaux ni le magistrat délégué par le premier président de la cour d’appel de Paris n’avaient suffisamment tenu compte, dans le cadre du contrôle juridictionnel qui leur incombe d’exercer, du statut d’enfant mineur de la seconde requérante, dans l’appréciation de la légalité du placement initial et la décision d’ordonner la prolongation de la rétention administrative pour une durée de vingt-huit jours, laquelle a pris fin après onze jours à la suite d’une mesure provisoire de la Cour. Il appartenait, en effet, aux juridictions internes de s’assurer effectivement de la légalité du placement initial puis du maintien en rétention de l’enfant mineur en recherchant si une autre mesure, moins restrictive, telle l’assignation à résidence dont les requérantes avaient auparavant fait l’objet, était envisageable. La requérante mineure n’a donc pas bénéficié d’un contrôle juridictionnel portant sur l’ensemble des conditions auxquelles est subordonnée la régularité de la rétention au regard de l’article 5 § 1 de la Convention.

Violation. Dans son arrêt de chambre, la Cour européenne des droits de l’Homme dit donc, à la majorité, qu’il y a eu violation de l’article 3 (interdiction des traitements inhumains et dégradants) de la Convention européenne des droits de l’Homme, violation de l’article 5 § 1 (droit à la liberté et à la sûreté), et violation de l’article 5 § 4 (droit de faire statuer à bref délai sur la légalité de la détention).

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► Le choix d'une fusion de listes entre les deux tours des élections municipales, s'agissant des candidats ayant figuré sur une même liste au premier tour, appartient à la personne qui avait la qualité de responsable de cette liste.

Principe. Il résulte des dispositions des articles L. 264 (N° Lexbase : L6212HWY), L. 265 (N° Lexbase : L2315LIL) et L. 269 (N° Lexbase : L2627AAK) du Code électoral, d'une part, qu'une liste de candidats au second tour de scrutin ne peut être modifiée dans sa composition par rapport au premier tour que dans les conditions fixées par cet article relatives à la fusion de listes, d'autre part, que le choix d'une telle fusion, s'agissant des candidats ayant figuré sur une même liste au premier tour, appartient à la personne qui avait la qualité de responsable de cette liste.

Faits. La liste arrivée en deuxième position du scrutin a été modifiée en vue du second tour de scrutin de l'élection des conseillers municipaux et des conseillers communautaires de la commune pour accueillir, notamment, deux candidats d’une liste menée par une personne qui avait expressément exclu toute fusion de listes entre les deux tours et n'avait par conséquent notifié aucun accord en faveur d'une telle fusion.

Application. Dès lors que la notification aux services préfectoraux, par le responsable de cette dernière liste, de son choix de voir figurer au second tour ses anciens colistiers sur la liste arrivée en deuxième position constituait une formalité nécessaire à la validité de la déclaration de candidature de la liste ainsi fusionnée, le sous-préfet de Cholet, en l'absence d'une telle notification, ne pouvait pas légalement procéder à l'enregistrement de cette liste. Par suite, la liste qui a recueilli 46,04 % des suffrages et obtenu dix sièges au conseil municipal ainsi que sept sièges au conseil communautaire, ne pouvait légalement être admise à participer au second tour de scrutin qui a eu lieu le 28 juin 2020.

Décision CE. Eu égard à la nature et aux effets de cette irrégularité, sans laquelle la liste conduite fusionnée n'aurait pas pu participer au second tour de scrutin, ni obtenir ces sièges aux conseils municipal et communautaire après avoir recueilli une part significative des suffrages exprimés, la participation au second tour de cette liste irrégulièrement constituée a porté atteinte à la sincérité du scrutin dans son ensemble.

Cette manœuvre, qui a eu pour effet de porter atteinte à la sincérité du scrutin, doit être regardée comme personnellement imputable à la personne qui conduisait la liste irrégulièrement constituée et a procédé à la déclaration de candidature. Eu égard à la nature et à la gravité de cette manœuvre, il y a lieu de la déclarer inéligible pour une durée d'un an.

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► La loi n° 2021-953 du 19 juillet 2021, de finances rectificative pour 2021, publiée au Journal officiel du 20 juillet 2021, prévoit notamment la reconduction du dispositif de prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (PEPA).

Le dispositif incitant à l'octroi de la prime de pouvoir d’achat (PEPA) des salariés gagnant moins de 3 fois le SMIC est donc reconduit en 2021, au bénéfice notamment des « travailleurs de la deuxième ligne » (tous les travailleurs hors professions médicales en contact avec le public durant la crise sanitaire).

Cette prime dite « Macron » est défiscalisée et exonérée de cotisations sociales dans la limite de 1 000 euros, limite qui est portée à 2 000 euros sous certaines conditions (mise en place d'un accord d'intéressement...). Un amendement du Sénat a supprimé pour les entreprises de moins de 50 salariés, toute condition pour le versement de la prime majorée de 2 000 euros.

À noter que la PEPA 2021 doit être versée entre le 1er juin 2021 et le 31 mars 2022.

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► Commet une faute caractérisée un médecin du sport (médecin du ring) qui n’effectue pas les gestes et actions adaptés à l’état de santé du sportif boxeur, qui n’excédaient pas sa mission, durant neuf minutes, entre le KO et son évacuation, dès lors qu’il ne pouvait ignorer, compte tenu de sa qualification de médecin et de son expérience de médecin du ring depuis plus de quinze ans ; dès lors que le sportif était en arrêt cardio-respiratoire, trente secondes après son départ du lieu de l’accident et que la perte d’une minute correspond à la perte de 10 % de chance de survie, le médecin a causé de manière indirecte mais certaine la mort du sportif.

Les faits et procédure. Au cours d’un gala de boxe professionnelle, un boxeur a été mis KO lors d’un combat. Constatant l’immobilité du sportif, l’arbitre a fait appel au médecin de ring. Le boxeur n’a pas repris connaissance et a été transporté par les pompiers au centre hospitalier où le médecin urgentiste a constaté son décès.

Le médecin du ring a été reconnu coupable d’homicide involontaire et condamné par le tribunal correctionnel, à la peine d’un an d’emprisonnement avec sursis, à l’interdiction à titre définitif d’exercer la médecine du ring et la médecine du sport.

La chambre correctionnelle de la cour d’appel confirmant le jugement, ce dernier a formé un pourvoi en cassation. Il reproche à la cour d’appel de ne pas avoir établi le lien de causalité entre sa prise en charge et le décès de la victime.

Rejet. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction rejette le pourvoi. La cour d’appel a notamment pu retenir les faits suivants, permettant de caractériser la faute du médecin :

• les analyses anatomopathologiques et toxicologiques pratiquées sur la victime ont permis de déterminer l'absence de toute complication pathologique et l'absence de consommation répétée d'alcool, de produits stupéfiants ou de produits médicamenteux par le boxeur ;
• selon l’expert judiciaire, le décès de la victime est survenu du fait d'une hypoxémie consécutive aux troubles ventilatoires, à la position du patient et à une oxygénation insuffisante pendant toute la durée de la prise en charge avant son transport à l’hôpital ;
• l'hypothèse d'un syndrome secondaire invoquée par le médecin prévenu comme cause possible du décès du boxeur, qui aurait été fragilisé à la suite d'un précédent KO, n'est corroborée par aucune pièce justificative.

Il était aussi reproché au médecin, qui avait constaté, dès le début de son intervention, que le boxeur était en coma prolongé aréactif, que ce dernier savait nécessairement, compte tenu de sa qualification et de son expérience, que le sportif était dans un état très grave pouvant avoir une issue fatale dans un laps de temps très court et qu’il n’a pas procédé aux gestes et actions adaptées à la situation (appeler le SAMU, manœuvres simples telles que la traction maxillaire, la pose d’une canule de Guedel, l’enrichissement en oxygène de l’air inspiré par bouteille à haut débit), perdant du temps à faire enlever les bandages des mains afin de pratiquer une oxymétrie du pouls au doigt alors qu’il pouvait la mesurer à partir des orteils qui étaient accessibles.

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