Le Quotidien

► La norme NFP 03-001 doit être contractualisée pour être applicable ;
► les demandes de travaux modificatifs non autorisés ni régularisés devaient être écartés dès lors que les dispositions de l’article 1793 du Code civil (N° Lexbase : L1927ABY) prévalent sur la norme NFP 03-001.

Si l’article 1793 du Code civil n’est pas applicable à tous les contrats de construction ni à toutes les parties, une fois applicable, il n’est pas possible d’y déroger conventionnellement. La règle est d’une logique implacable. Puisque les parties se sont accordées sur l’invariabilité du prix, elles ne peuvent pas stipuler l’inverse quelques lignes plus loin dans ce même contrat. Il existe une exception : il est possible d’accorder une rémunération supplémentaire au contracteur en cas de travaux supplémentaires si le maître d’ouvrage et le constructeur se mettent d’accord par écrit. Autrement dit, il ne suffit pas d’établir que des travaux supplémentaires ont été nécessaires et/ou ont été acceptés, il faut justifier d’un écrit constatant cet accord et fixant le prix desdits travaux (pour exemple, Cass. civ. 3, 24 mai 2011, n° 10-15.315, F-D N° Lexbase : A8740HSI). En pratique, les travaux supplémentaires font l’objet d’un devis du constructeur qui doit être régularisé par ordre de service du maître d’ouvrage.

Mais les dispositions du Code civil ne font pas un marché. Existent également, pour les opérations d’une certaine envergure, ce qu’il est usuel de voir dénommés des cahiers des clauses générales et administratives (CCAG), des cahiers des clauses administratives particulières (CCAP), des cahiers des clauses techniques particulières (CCAP) et des actes d’engagement (AE). Or, dans certains de ces documents, il n’est pas rare de voir précisé/dérogé à certaines dispositions étant précisé que ces documents établissent, entre eux, des ordres de préséance qui permettent de les articuler (Civ.3^ème 22 juin 2005, n° 04-14.587, FS-P+B N° Lexbase : A8383DIC).

Parmi ces CCAG, figurent en bonne place les normes AFNOR. La plupart des marchés privés adoptent ainsi ou se réfèrent à la norme NFP 03-001 qui a connu diverses éditions dont la dernière est en date d’octobre 2017 (V. J. Mel, Le nouveau CCAG Travaux marchés privés nouveau est arrivé !, Lexbase Droit privé, janvier 2018, n° 728 N° Lexbase : N2356BXK).

Cette norme n’a, toutefois, force obligatoire que si elle est contractualisée (pour exemple, Cass. civ. 3, 25 mai 2011, n° 10-19.271, FS-P+B N° Lexbase : A8772HSP). Elle a alors un effet obligatoire entre les parties (Cass. civ. 3, 25 mai 2011, n° 10-19.271, FS-P+B N° Lexbase : A8772HSP).

La référence à la norme AFNOR n’affranchit néanmoins pas les parties de l’application des dispositions légales mais se pose la question de savoir si les parties peuvent contractuellement y déroger ainsi qu’en témoigne l’arrêt rapporté.

En l’espèce, une SCI maître d’ouvrage conclut deux marchés à forfait à une entreprise. L’entreprise notifie, en fin de chantier, ses mémoires définitifs au maître d’ouvrage en se conformant à la norme NFP 03-001 prévue au contrat et, en l’absence de réponse du maître d’ouvrage, l’assigne en paiement du solde de ses travaux et des dépenses supplémentaires sur la base de ces mémoires. La SCI, condamnée à payer par les juges d’appel, forme un pourvoi en cassation au motif principal que les règles établies par la norme NFP 03-001 ne peuvent prévaloir sur les dispositions légales de l’article 1793. Faute d’avoir expressément accepté ces dépenses supplémentaires, le maître d’ouvrage n’en est pas débiteur.

Le pourvoi est rejeté. Le maître d’ouvrage s’étant abstenu d’apporter une réponse contradictoire aux demandes formées conformément à la procédure contractuelle mise en place par les parties, il était réputé avoir accepté le mémoire définitif de l’entreprise.

La disposition a ainsi été jugée compatible avec les règles d’ordre public de l’article 1793 du Code civil (Cass. civ. 3, 11 mai 2006, n° 04-18.092, FS-P+B N° Lexbase : A3715DPB). La solution n’est pas nouvelle mais les contentieux sont si abondants qu’elle méritait d’être rappelée (V. pour un exemple récent CA Besançon, 25 juin 2019, n° 17/01499 N° Lexbase : A0398ZH9). Les dispositions de la norme NFP03-001 ne peuvent prévaloir sur les dispositions légales (V. encore Cass. civ. 3, 4 mai 2016, n° 14-26.610, F-D N° Lexbase : A3407RNI) mais il reste possible d’en ménager les modalités.

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► Selon l'article R. 244-1, alinéa 1er, du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4349LNE), dans sa rédaction applicable au litige, la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent (rejet sur ce moyen) ;

Il résulte de l’article L. 243-6 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L1300I7B) que la demande de remboursement des cotisations de Sécurité sociale et d'allocations familiales indûment versées se prescrit par trois ans à compter de la date à laquelle lesdites cotisations ont été acquittées ou, lorsque l'indu de cotisations sociales résulte d'une décision administrative ou juridictionnelle, à compter de la date à laquelle est née l'obligation de remboursement découlant de cette décision (cassation sur ce moyen).

Le contenu de la mise en demeure

Pour dire que les mises en demeure étaient irrégulières, la cour d’appel (CA Dijon, 16 mai 2019, n° 17/00437 N° Lexbase : A5421ZBE) a constaté que les trois mises en demeure visées par la contrainte comportaient la mention du montant des cotisations réclamées et la période pour laquelle elles étaient dues, mais qu’elles n’indiquaient que le numéro de travailleur indépendants, tandis que celui-ci était gérant de plusieurs sociétés. Les mises en demeure ne permettaient donc pas au cotisant de connaître la cause de son obligation.

L’URSSAF a donc formé un pourvoi en cassation. En vain.

Rejet. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction rejette le moyen.

Prescription de la demande de remboursement des cotisations indûment versées

La cour d’appel, pour déclarer l’action du cotisant prescrite, constate que la caisse a reconnu devoir un indu de cotisations et retient que la demande du cotisant, intervenue en novembre 2013, ne peut ne peut s'analyser en une demande de remboursement des cotisations indûment versées et soumise à la prescription triennale mais en une demande en paiement d'une dette reconnue par le débiteur soumise à la prescription quinquennale de droit commun. À tort.

Cassation. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel.

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► Sont conformes à la Constitution les dispositions législatives relatives à l’applicabilité en Nouvelle-Calédonie du dispositif national relatif à l'état d'urgence sanitaire (Cons. const., décision n° 2020-869 QPC du 4 décembre 2020 N° Lexbase : A816838Z).

Grief. Etait contestée la conformité à la Constitution :

- des mots « en Nouvelle-Calédonie et » figurant au premier alinéa de l'article L. 3841-2 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L6518LXP), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020, prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions (N° Lexbase : L8351LW9), les mots « selon le cas, par la référence à la Nouvelle-Calédonie ou » figurant au deuxième alinéa de ce même article, les mots « à la Nouvelle-Calédonie ou » figurant à son quatrième alinéa ainsi que les mots « la Nouvelle-Calédonie ou » figurant à son cinquième alinéa ;

- et des mots « en Nouvelle-Calédonie et » figurant au premier alinéa de l'article 5 de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020, organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire (N° Lexbase : L6437LXP), les mots « à la Nouvelle-Calédonie ou » figurant au cinquième alinéa de ce même article ainsi que les mots « la Nouvelle-Calédonie ou » figurant à son sixième alinéa.

Les requérants soutiennent que ces dispositions, en ce qu'elles rendent applicables en Nouvelle-Calédonie, sous réserve de certaines adaptations, le régime d'état d'urgence sanitaire et le régime transitoire qui en organise la sortie, méconnaîtraient la répartition des compétences entre l'État et la Nouvelle-Calédonie, compte tenu de la compétence exclusive dévolue aux institutions de ce territoire en matière de santé publique.

Position des Sages.  Si elles poursuivent un objectif de protection de la santé publique, ces mesures exceptionnelles, temporaires et limitées à la mesure strictement nécessaire pour répondre à une catastrophe sanitaire et à ses conséquences, se rattachent à la garantie des libertés publiques et ne relèvent donc pas de la compétence de la Nouvelle-Calédonie.

En outre, en étendant à la Nouvelle-Calédonie les mesures prévues par l'article L. 3131-16 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8571LWD) permettant au ministre chargé de la Santé ou au haut-commissaire de prescrire ou d'adapter, dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, « toute mesure réglementaire relative à l'organisation et au fonctionnement du dispositif de santé », autre que celles prévues à l'article L. 3131-15 (N° Lexbase : L6517LXN), pour mettre fin à la catastrophe sanitaire, le législateur n'a visé que les mesures qui, parce qu'elles concernent l'ordre public ou les garanties des libertés publiques, relèvent de la compétence de l'État. Cette extension est donc sans incidence sur les compétences de la Nouvelle-Calédonie en matière de santé.

Dès lors, les dispositions contestées, qui ne méconnaissent pas non plus le principe de libre administration des collectivités territoriales ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution.

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► Dans sa délibération en date du 7 décembre 2020, la formation restreinte de la CNIL a sanctionné la société Google LLC d’une amende de 60 millions d’euros et la société Google Ireland Limited d’une amende de 40 millions d’euros, notamment pour avoir déposé des cookies publicitaires sur les ordinateurs d’utilisateurs du moteur de recherche « google.fr » sans consentement préalable ni information satisfaisante ; elle a également adopté une injonction sous astreinte afin que les sociétés procèdent à une information des personnes conforme à l’article 82 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (N° Lexbase : L8794AGS) dans un délai de 3 mois à compter de la notification de la décision.

Contexte. Le 16 mars 2020, la CNIL a effectué un contrôle en ligne sur le site web « google.fr » qui a permis de constater que lorsqu’un utilisateur se rendait sur ce site, des cookies étaient automatiquement déposés sur son ordinateur, sans action de sa part. Plusieurs de ces cookies poursuivaient un objectif publicitaire.

Les manquements à la loi Informatique et Libertés. La formation restreinte, organe de la CNIL chargé de prononcer les sanctions, a relevé trois violations à l’article 82 de la loi précitée :

• Un dépôt de cookies sans recueil préalable du consentement de l’utilisateur

Lorsqu’un utilisateur se rendait sur la page « google.fr », plusieurs cookies poursuivant une finalité publicitaire étaient automatiquement déposés sur son ordinateur sans action de sa part.

Ce type de cookies ne pouvant être déposé sans que l’utilisateur ait exprimé son consentement, la formation restreinte a considéré que les sociétés n’avaient pas respecté l’exigence prévue par l’article 82 de la loi Informatique et Libertés de recueil préalable du consentement avant le dépôt de cookies non essentiels au service.

• Un défaut d’information des utilisateurs du moteur de recherche « google.fr »

Lorsqu’un utilisateur se rendait sur la page « google.fr », un bandeau d’information s’affichait en pied de page, portant la mention suivante « Rappel concernant les règles de confidentialité de Google » en face de laquelle figuraient deux boutons intitulés « Me le rappeler plus tard » et « Consulter maintenant ».

Ce bandeau ne fournissait à l’utilisateur aucune information relative aux cookies qui avaient pourtant déjà été déposés sur son ordinateur, dès son arrivée sur le site. Cette information ne lui était pas non plus fournie lorsqu’il cliquait sur le bouton « Consulter maintenant ».

La formation restreinte a donc estimé que l’information fournie par les sociétés ne permettait pas aux utilisateurs résidant en France d’être préalablement et clairement renseignés quant au dépôt de cookies sur leur ordinateur ni, par conséquent, des objectifs de ces cookies et des moyens mis à leur disposition quant à la possibilité de les refuser.

• La défaillance partielle du mécanisme « d’opposition »

Lorsqu’un utilisateur désactivait la personnalisation des annonces sur la recherche Google en recourant au mécanisme mis à sa disposition à partir du bouton « Consulter maintenant », un des cookies publicitaires demeurait stocké sur son ordinateur et continuait de lire des informations à destination du serveur auquel il est rattaché.

La formation restreinte a donc estimé que le mécanisme « d’opposition » mis en place par les sociétés était partiellement défaillant, en violation de l’article 82 de la loi précitée.

La sanction prononcée par la formation restreinte. La formation restreinte a sanctionné la société Google LLC d’une amende de 60 millions d’euros et la société Google Ireland Limited d’une amende de 40 millions d’euros, rendues publiques.

La formation restreinte a justifié ces montants au regard de la gravité du triple manquement précité à l’article 82 de la loi Informatique et Libertés.

Elle a également souligné la portée du moteur de recherche Google Search en France et le fait que les pratiques des sociétés ont affecté près de cinquante millions d’utilisateurs.

Enfin, elle a relevé les bénéfices considérables que les sociétés tirent des revenus publicitaires indirectement générés à partir des données collectées par ces cookies publicitaires.

La formation restreinte a pris acte que, depuis une mise à jour de septembre 2020, les sociétés cessent de déposer automatiquement les cookies publicitaires dès l’arrivée de l’utilisateur sur la page « google.fr ».

Elle a néanmoins relevé que le nouveau bandeau d’information mis en œuvre par les sociétés lors de l’arrivée sur la page « google.fr » ne permettait toujours pas aux utilisateurs résidant en France de comprendre les finalités pour lesquelles les cookies sont utilisés et ne les informait pas du fait qu’ils pouvaient refuser ces cookies.

Dès lors, en complément des amendes administratives, la formation restreinte a également adopté une injonction sous astreinte afin que les sociétés procèdent à une information des personnes conforme à l’article 82 de la loi précitée dans un délai de 3 mois à compter de la notification de la décision. Dans le cas contraire, les sociétés s’exposeront au paiement d’une astreinte de 100 000 euros par jour de retard.

Une compétence de la CNIL. Dans sa délibération, la formation restreinte a rappelé que la CNIL est matériellement compétente pour contrôler et sanctionner les cookies déposés par les sociétés sur les ordinateurs des utilisateurs résidant en France. Elle a souligné ainsi que le mécanisme de coopération (mécanisme de « guichet unique ») prévu par le « RGPD » (Règlement n° 2016/679 du 27 avril 2016 N° Lexbase : L0189K8I) n’avait pas vocation à s’appliquer dans cette procédure étant donné que les opérations liées à l’utilisation des cookies relèvent de la directive « ePrivacy » (Directive (CE) n° 2002/58 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques N° Lexbase : L6515A43), transposée à l’article 82 de la loi Informatique et Libertés.

Elle a considéré qu’elle est également territorialement compétente en application de l’article 3 de la loi précitée car le recours à des cookies est effectué dans le « cadre des activités » de la société Google France qui constitue « l’établissement » sur le territoire français des sociétés Google LLC et Google Ireland Limited et y assure la promotion de leurs produits et services.

Elle a également estimé que les sociétés Google LLC et Google Ireland Limited sont conjointement responsables dès lors qu’elles déterminent toutes les deux les finalités et les moyens liés à l’usage des cookies.

L’articulation de la sanction avec les travaux de la CNIL sur les cookies. Dans le cadre de son plan d’action sur le ciblage publicitaire et pour tenir compte de l’entrée en application du « RGPD », la CNIL a publié le 1^er octobre 2020 ses lignes directrices modificatives (CNIL, délibération n° 2020-091, 17 septembre 2020 N° Lexbase : X0891CK9) ainsi qu’une recommandation (CNIL, délibération n° 2020-092, 17 septembre 2020 N° Lexbase : X0892CKA) portant sur l’usage de cookies et autres traceurs (CNIL, communiqué de presse, 1^er octobre 2020 ; lire N° Lexbase : N4740BY9), la CNIL a demandé aux acteurs de se conformer aux règles ainsi clarifiées, en estimant que cette période d’adaptation ne devrait pas dépasser six mois.

À cette occasion, elle avait néanmoins précisé qu’elle continuerait à contrôler pleinement le respect des autres obligations qui n’ont fait l’objet d’aucune modification et le cas échéant, d’adopter des mesures correctrices pour protéger la vie privée des internautes. 

Les obligations dont la CNIL sanctionne aujourd’hui le non-respect par les sociétés préexistaient au « RGPD » et ne font donc pas partie de celles qui ont été clarifiées par les nouvelles lignes directrices et la recommandation du 1^er octobre 2020.

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► Une sûreté réelle, consentie pour garantir la dette d'un tiers, n'impliquant aucun engagement personnel du constituant de cette sûreté à satisfaire à l'obligation d'autrui, le bénéficiaire d'une telle sûreté ne peut agir en paiement contre le constituant, qui n'est pas son débiteur, et, n'ayant pas acquis la qualité de créancier, il n'est pas soumis à l'arrêt ou l'interdiction des voies d'exécution qui résulte de l'ouverture de la procédure collective du constituant ; par conséquent, il peut poursuivre ou engager une procédure de saisie immobilière contre le constituant, après avoir mis en cause l'administrateur et le représentant des créanciers.

Faits et procédure. Une société (le constituant) a constitué, sous la forme d'un « cautionnement hypothécaire », une sûreté réelle sur un terrain, au bénéfice d’une banque, en garantie de trois emprunts contractés auprès de celle-ci par une autre société. Cette dernière a été mise en liquidation judiciaire. La banque a fait délivrer au constituant un commandement de payer le solde des emprunts ou de délaisser l'immeuble, puis une sommation de prendre connaissance du cahier des charges en vue de la vente forcée de l'immeuble. Le constituant a été mis en redressement judiciaire. Il a alors demandé que soit constaté l'arrêt de la procédure de saisie immobilière en raison de l'ouverture de la procédure collective.

La cour d’appel (CA Papeete, 23 novembre 2017, n° 16/00187 N° Lexbase : A7347W9Y) ayant retenu l'arrêt de la procédure de saisie immobilière qu'elle a engagée contre le constituant, la banque a formé un pourvoi en cassation.

Décision. Énonçant la solution précitée, la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel.

En effet, elle relève que pour constater l'arrêt de la procédure de saisie immobilière diligentée par la banque, la cour d’appel retient que celle-ci a fait délivrer une sommation de payer au constituant et que l'action ainsi exercée contre cette société tendait au paiement d'une somme d'argent même si la banque n'avait d'action que sur l'immeuble affecté en garantie des emprunts. Elle retient également qu'il est de l'essence de la procédure de redressement judiciaire de soumettre l'ensemble des créanciers antérieurs à un régime unique en garantissant que les actifs de l'entreprise ne seront pas « préemptés » tant que la faisabilité d'un plan n'a pas été examinée.

La Chambre commerciale casse donc l’arrêt d’appel : en statuant ainsi, alors que, la banque, n'ayant pas la qualité de créancier du constituant mise en redressement judiciaire, n'était pas soumise à la règle de l'arrêt des voies d'exécution résultant de l'ouverture de cette procédure collective, la cour d'appel a violé les articles L. 621-40 (N° Lexbase : L6892AI4) et L. 621-42 (N° Lexbase : L6894AI8) du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 (N° Lexbase : L5150HGT), et l'article 2169 du Code civil (N° Lexbase : L2451ABE), dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 23 mars 2006 (N° Lexbase : L8127HHH).

Précisions. On se souvient que la Haute juridiction a posé pour principe que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'implique aucun engagement personnel à satisfaire l'obligation d'autrui et n'est pas un cautionnement (Cass. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, P N° Lexbase : A9389DLC). Elle en a, depuis lors, déduit un certain nombre de conséquences. En dernier lieu, en cas de procédure collective affectant le constituant, elle a précisé que le créancier bénéficiaire de la sûreté ne peut agir en paiement contre le constituant, qui n'est pas son débiteur, de sorte qu'il ne saurait être admis au passif de ce dernier (Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-13.153, FS-P+B+R N° Lexbase : A08333PK ; lire N° Lexbase : N3827BYE). Avec l’arrêt du 25 novembre 2020, elle complète, dans cette droite ligne, son édifice jurisprudentiel sur la question.

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► Le Conseil d’État a, dans un arrêt du 30 novembre 2020, annulé les commentaires de l’administration fiscale relative au crédit d’impôt pour l’emploi d’un salarié à domicile.

Les faits. Une société, qui a pour activité l'exploitation d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes et la prestation de services à la personne, demande l'annulation du paragraphe n° 80 des commentaires administratifs publiés au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) - impôts le 20 septembre 2017 sous la référence BOI-IR-RICI-150-10 (N° Lexbase : X7993ALM), par lesquels l'administration donne son interprétation des dispositions de l'article 199 sexdecies du Code général des impôts (N° Lexbase : L3951I7H) instituant un crédit d'impôt au titre des sommes versées pour l'emploi d'un salarié à domicile, ou en ayant recours aux associations, entreprises et organismes visés à cet article.

Principe. Aux termes de l'article 199 sexdecies du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1917, du 29 décembre 2016, de finances pour 2017 (N° Lexbase : L0759LC4), ouvrent droit à un crédit d'impôt sur le revenu les sommes versées par un contribuable domicilié en France au sens de l'article 4 B (N° Lexbase : L6146LU8) pour l'emploi d'un salarié qui rend des services définis aux articles L. 7231-1 (N° Lexbase : L3383H98) et D. 7231-1 (N° Lexbase : L1901LCE) du Code du travail.

L'article D. 7231-1 du Code du travail énumère les activités de services à la personne en distinguant celles dont l'exercice est soumis à agrément, de celles dont l'exercice est seulement soumis à déclaration. Les services à la personne énumérés par cet article comprennent des services rendus au domicile du contribuable ou de son ascendant, tels que la garde d'enfants, l'assistance dans les actes quotidiens des personnes âgées, les travaux ménagers ou la livraison de repas à domicile, et des activités qui s'exercent hors de ce domicile.

Seules ouvrent droit au crédit d'impôt prévu par cet article les sommes versées en rémunération des services, mentionnés à l'article D. 7231-1 du Code du travail, qui sont rendus au domicile du contribuable ou de son ascendant, à l'exclusion des sommes versées en rémunération des activités exercées en dehors de ce domicile.

Par suite, en énonçant, à leur paragraphe n° 80, que l'avantage fiscal prévu à l'article 199 sexdecies du code général des impôts « s'applique aux prestations mentionnées à l'article D. 7231-1 du Code du travail réalisées à l'extérieur du domicile, dès lors qu'elles sont comprises dans une offre de services incluant un ensemble d'activités effectuées à domicile », les commentaires administratifs attaqués ajoutent à la loi dont ils ont pour objet d'éclairer la portée.

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► Cela faisait déjà deux bonnes heures qu’il déposait à la barre. Quand, tout d’un coup, lundi 7 décembre, Nicolas Sarkozy proposa à la 32ème chambre du tribunal judiciaire de Paris un voyage dans le temps. Sans même s’en apercevoir. « Je vous le jure, madame la présidente ! », lança-t-il à la présidente Christine Mée. « Je vous le jure … dans les yeux même ! ». À gauche de l’ancien président, sur leur estrade, les deux procureurs, Jean-Luc Blachon et Céline Guillet, ont immédiatement marqué un temps d’arrêt. Le stylo en l’air, en signe de surprise. Évidemment, ils ont dû penser à Jérôme Cahuzac… Comment ne pas songer à l’ancien député (PS) du Lot qui, « les yeux dans les yeux » de l’Assemblée nationale, avait démenti posséder le moindre compte bancaire à l’étranger ?

Sauf que les deux procureurs n’ont pas besoin de machine à remonter le temps. Ils connaissent l’histoire par cœur. Ils savent que Jérôme Cahuzac a finalement avoué, le 2 avril 2013. Que c’est précisément cette affaire qui a entraîné la création du Parquet national financier (PNF), le 1^er février 2014. Et que c’est leur ancienne cheffe, Éliane Houlette en personne, qui est descendue dans l’arène requérir « une peine d’au moins trois ans de prison ferme » à son encontre, le 14 septembre 2016. Trois mois après, elle était exactement suivie dans ses réquisitions. C’était la belle époque du PNF.

Autre temps, autres mœurs… Quatre ans plus tard, ce parquet spécialisé est passé d’un député à un ancien chef de l’État. D’accusations de « fraude fiscale » et de « blanchiment » à celles de « corruption active » et de « trafic d’influence ». Mais peut-être aussi de la grandeur à la décadence, tant celui-ci paraît fragilisé aujourd’hui. Le jugement qui sera rendu par la 32ème chambre le 1^er mars 2021, à 13 heures 30, dans l’affaire dite « des écoutes de Paul Bismuth » devrait d’ailleurs en donner une indication.

Après trois semaines d’audience, Christine Mée et ses deux assesseurs se trouvent en effet sur un étroit chemin de crêtes. À leur gauche, la défense qui a plaidé la relaxe des trois prévenus. À leur droite, le ministère public qui a requis, comme un prix de gros, la lourde peine de quatre ans de prison dont deux avec sursis à l’encontre des trois même prévenus. Le vide de chaque côté. Et au milieu, une grande responsabilité à prendre.

Qu’elle condamne et elle redonnera des couleurs au PNF

Car Christine Mée est bien trop expérimentée pour savoir que cette affaire n’est pas que celle des écoutes de la ligne secrète « Paul Bismuth ». Pas que celle d’un prétendu pacte de corruption qui aurait permis à Nicolas Sarkozy d’obtenir des informations sur la procédure « Bettencourt » auprès du magistrat Gilbert Azibert en échange d’un « coup de pouce » pour lui obtenir un poste prestigieux à la cour de révision de Monaco. Avec l’avocat Thierry Herzog en guise d’intermédiaire de luxe. Non, la présidente de la 32ème chambre sait qu’elle tient aussi une partie du sort du Parquet national financier dans ses mains.

Qu’elle condamne lourdement et elle redonnera des couleurs au PNF. Qu’elle relaxe l’ex-président et elle l’enfoncera un peu plus dans la crise. Une éventualité qui ne semble guère faire de doute pour les ténors qui ont plaidé la relaxe. Jacqueline Laffont en défense de Nicolas Sarkozy, Dominique Allegrini pour Gilbert Azibert, Paul-Albert Iweins et Hervé Témime pour Thierry Herzog. Deux après-midis entières à détricoter le dossier. Une maille à l’endroit, une maille à l’envers. Pour qu’au final, il ne reste au sol qu’une pelote désormais inutilisable. Quel que soit le fil que l’on tire...

La plus belle illustration de ce ressenti est en fait à chercher en dehors des plaidoiries, aussi brillantes furent-elles. C’est d’abord Jacqueline Laffont qui, au soir des lourdes réquisitions du parquet, brisa son vœu de silence pour annoncer devant les caméras qu’elle ferait litière « très facilement » des accusations dès le lendemain lors de sa plaidoirie. C’est aussi et surtout Hervé Témime, technicien hors-pair, qui fit un pas de côté lors de son exposé de trois heures pour parler, une fois n’est pas coutume, de la « crédibilité » de ses contradicteurs. « Quand on est magistrat, on a une obligation de prudence. Ce n’est pas une leçon que je donne. Je déteste les donneurs de leçon ! Mais on ne peut pas donner des accusations comme ça... » Et s’il y avait besoin de sous-titres, il précisa même quelques minutes plus tard qu’il souhaitait que le PNF soit « maintenu » mais qu’il fallait bien reconnaître qu’il « ne fonctionne pas comme il fonctionnait en 2014 ».

A-t-on déjà entendu une avocate annoncer sa victoire avant même de plaider ? A-t-on déjà vu un avocat, ténor du barreau même, se prononcer sur l’organisation des parquets ? Non, c’est habituellement le rôle dévolu aux hommes politiques. Et Nicolas Sarkozy a rappelé à tout le monde qu’il en était toujours un, même si Les Républicains ne se sont pas bousculés au portillon de la salle 2.01 pour venir le soutenir, tout au long de ces trois semaines de procès.

À l’heure de prononcer ses derniers mots à la barre, jeudi 10 décembre, l’ex-chef de l’État a annoncé qu’il ne dirait qu’une phrase. Et en bon avocat de formation, il en a lâché six : « Cette affaire a été pour moi un chemin de croix. Mais si c’était le prix à payer pour que la vérité chemine, je suis prêt à l’accepter. Je vous ai dit la vérité pendant ces trois semaines. Comme je l’ai dit en garde à vue. Comme je l’ai dit pendant l’instruction. J’ai encore confiance en la justice de notre pays. »

C’est surtout cette dernière phrase qui a marqué les esprits. Le mot « encore » particulièrement. En l’entendant, les magistrats du parquet se sont sans doute dit que les « petits pois » étaient désormais cuits. Archi-cuits, même. En guerre ouverte contre les juges depuis qu’il est sorti de l’Élysée, Nicolas Sarkozy vient en effet de proposer à Christine Mée de passer l’éponge, à condition qu’elle enterre le Parquet national financier. Sinon, comment comprendre exactement sa sortie ?

« Zéro + zéro + zéro, ça ne fait pas grand-chose » pour Hervé Témime

Mais comment en est-on arrivé là avec ce dossier qui remonte à 2014 ? Sans doute parce que le « poisson pourrit toujours par la tête », pour reprendre une des nombreuses expressions imagées lâchées par Dominique Allegrini, lors de sa plaidoirie en défense de Gilbert Azibert. Et que le ver était dans le fruit depuis trop longtemps. De cette affaire « des écoutes Paul Bismuth », on ne savait en fait pas grand-chose. Simplement quelques phrases publiées par les journaux. Celle de Nicolas Sarkozy disant à propos de Gilbert Azibert : « Je l’aiderai […] Je le fais monter. » Celle de Thierry Herzog qualifiant les juges du dossier « Bettencourt » de « bâtards de Bordeaux ». Sur le papier, c’est alléchant. Mais cela ne fait pas le début d’une preuve.

Et on ne la fait pas à Hervé Témime, lui qui a obtenu la relaxe de Bernard Tapie ou encore de Mohamed Al-Jaber dans le dossier Balkany, ces dernières années. « En cinq heures de réquisitoire [plutôt quatre en réalité, ndlr], pas une fois vous n’avez prononcé le mot ‘preuve’ » a-t-il balancé aux procureurs dès le début de sa plaidoirie. « Alors que c’est le seul qui aurait dû guider votre démonstration ! » Et rappelant que « zéro + zéro + zéro, ça ne fait pas grand-chose », l’avocat a, à l’inverse, truffé son propos du mot « rien » comme pour mieux rappeler la vacuité du dossier. « Vous n’avez pas une pièce ! Vous n’avez pas un docu ! Vous n’avez pas un post-it ! Vous n’avez pas une annotation ! Vous n’avez pas un témoignage ! Il n’y a rien ! Rien ! Rien ! Rien ! »

Si, il y a tout de même 3 770 écoutes versées au dossier… Mais seules 19 d’entre elles parlent de l’affaire des « agendas de Nicolas Sarkozy ». Cela fait peu pour un principe bafoué. Celui du secret professionnel qui veut que, normalement, on n’écoute pas les conversations entre un avocat et un client. Comme si cela ne suffisait pas, les juges ont également épluché les fadettes d’une grosse dizaine de robes noires pour tenter d’identifier « la taupe » qui aurait prévenu Nicolas Sarkozy qu’il était sur écoute. En catimini pendant longtemps. Et surtout sans succès…

Évidemment, les avocats se sont insurgés de ces pratiques. Avant, pendant et encore après le procès. Dans le prétoire et dans les couloirs. Et c’est ce qui explique la gêne des deux procureurs à devoir requérir sur la base de ce dossier qu’ils savaient mal ficelé. La preuve étant sans doute qu’ils ont passé les audiences, en retrait, à ne poser des questions que du bout des lèvres, à quelques rares exceptions près.

Aujourd’hui, ils doivent presque être soulagés d’avoir refilé la patate chaude à Christine Mée. Qui sait même s’ils ne lui ont pas souhaité « bon courage » sitôt les débats clos ? La juge sait que le 1^er mars, le jugement qu’elle prononcera sera forcément écouté et surtout commenté. D’autant plus qu’il donnera une teinte à la façon dont la justice entend traiter les nombreuses affaires de Nicolas Sarkozy à l’avenir. Et en cas de relaxe, lui ne manquera pas une occasion de le rappeler à tout le monde et à toute occasion. À commencer par le 17 mars 2021 dans ce même tribunal, où il a, à nouveau, rendez-vous. Cette fois-ci, sera pour répondre des accusations de « financement illégal de campagne électorale » dans le dossier dit « Bygmalion ».

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► À peine d’irrecevabilité, la péremption de l’instance doit être demandée ou opposée avant tout autre moyen.

Faits et procédure. Dans cette affaire, un navire, porte-conteneurs a fait escale au port du Havre, pour charger des conteneurs appartenant à des sociétés. Au cours du transport, certains conteneurs ont chuté en mer et d'autres sur le pont. Des sociétés ont assigné la société en charge du transport devant le juge des référés du tribunal de commerce, qui a désigné un expert judiciaire ayant pour mission de déterminer les causes du sinistre. Du fait que certaines des sociétés demanderesses ont été attraites devant des juridictions canadiennes et américaines, elles ont assigné devant le tribunal de commerce la partie défenderesse en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre. Le tribunal a prononcé un sursis à statuer dans l’attente du rapport d’expertise, puis dans l’attente de l’issue des procédures américaines et canadiennes. Par la suite, les demanderesses ont déposé des conclusions de reprises d’instance, et la défenderesse a soulevé la péremption de l’instance.

Le pourvoi. Les demanderesses font grief à l’arrêt rendu le 11 janvier 2018 par la cour d’appel de Rouen de déclarer recevable la demande de constat de péremption de la première instance, de constater l’extinction de l’instance par l’effet de cette dernière, et de les condamner aux dépens et à des frais irrépétibles.

Réponse de la Cour. Après avoir énoncé la solution précitée, au visa de l’article 388 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6753LET), la Cour suprême censure l’arrêt d’appel qui, pour déclarer recevable l’exception de péremption d’instance et constater l’extinction de celle-ci, avait retenu que la demande régulièrement présentée en première instance pouvait être reprise en cause d’appel jusqu’aux dernières conclusions.

À tort, selon les Hauts magistrats qui relèvent que, dans les premières conclusions, la défenderesse arguait deux fins de non-recevoir, et à titre subsidiaire, sur le fond, contestait le montant de la créance. La péremption d’instance n’avait été soulevée que par des conclusions ultérieures. La cour d’appel était donc tenue de relever d’office l’irrecevabilité de cet incident.

Solution. La Cour suprême, casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt d’appel.

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► La deuxième chambre civile de la Cour de cassation vient par son arrêt rendu le 10 décembre 2020, confirmer sa position du 19 novembre 2020 (Cass. civ. 2, 19 novembre 2020, n° 19-18.800, n° 19-18.801, F-P+B+I N° Lexbase : A945634Y) concernant la voie de recours à l’encontre des jugements d’adjudication statuant sur une contestation ; il ressort donc de cet arrêt la solution similaire : du fait que de nombreuses règles régissant la procédure de saisie immobilière et, par renvoi de textes, sont également applicables à la procédure de vente judiciaire d’immeubles après partage ; cependant les dispositions des articles 1377 (N° Lexbase : L1631IUX) et 1271 (N° Lexbase : L2150H4E) à 1281 (N° Lexbase : L2177H4E) du Code de procédure civile, ne rendent pas applicables celles de l’article R. 322-60 du Code des procédures civiles d’exécution (N° Lexbase : L2479ITY) ; la Cour de cassation relève qu’il ne peut être déduit que les acteurs de la réforme du droit des successions ont entendu déroger au principe général de l’ouverture de l’appel, du fait qu’aucun motif portant sur la nature propre de la procédure de licitation ne permet de justifier de l’absence d’ouverture d’une voie de recours dans le cas où le jugement d’adjudication a statué sur une contestation ; ce dernier est susceptible d’appel dans le délai de quinze jours à compter de sa notification.

Faits et procédure. Dans cette affaire, un partage judiciaire d’une succession avait été ordonné par un jugement et confirmé par un arrêt. Par jugement du 30 juin 2010, la licitation de deux immeubles dépendant de la succession a été ordonnée. Puis, un jugement du 14 juin 2018, a déclaré non valides les clauses d’attribution et de substitution intégrées au cahier des charges et adjugé les biens immobiliers. Le défendeur a formé un pouvoir en cassation à l’encontre de cette décision.

Réponse de la Cour. Après avoir énoncé la solution précitée, aux visas des articles 543 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6694H73) et R. 322-60 du Code des procédures civiles d’exécution, les Hauts magistrats déclarent le pourvoi irrecevable, tout en indiquant que le délai d’appel à l’encontre du jugement du 14 juin 2018 commencera à courir à compter de la signification de l’arrêt de cassation.

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