Lexbase Droit privé - Archive

Pénal. Par une action conjuguée de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel, le principal dispositif instauré par la loi n° 2010-121 du 8 février 2010, tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le Code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux, vient d'être réduit à néant ! Le nouvel article 222-31-1 du Code pénal selon lequel "les viols et les agressions sexuelles sont qualifiés d'incestueux lorsqu'ils sont commis au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une soeur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin d'un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait", a, en effet, été déclaré inconstitutionnel par le Conseil constitutionnel dans une décision du 16 septembre 2011 au nom du principe de la légalité des délits et des peines (Cons. const., décision n° 2011-163 QPC, du 16 septembre 2011). Ainsi que le relève Adeline Gouttenoire, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directrice de l'Institut des Mineurs de Bordeaux, dans le commentaire de cette décision que Lexbase Hebdo - édition privée vous invite à lire (L'inconstitutionnalité de l'inscription de l'inceste sur mineur dans le Code pénal N° Lexbase : N8129BSU), cette censure, qui peut paraître compréhensible, entraîne une remise en cause regrettable de l'inscription de l'inceste dans le Code pénal, qui avait pourtant été salué comme un progrès dans la lutte contre les violences sexuelles intra-familiales.

Construction. La sous-commission "Marchés de travaux" de la Commission de droit immobilier de l'Ordre des avocats du barreau de Paris tenait, le 28 septembre 2011, sous la responsabilité de Jean-François Péricaud, une réunion sur le thème "le maître de l'ouvrage délégué peut-il être locateur d'ouvrage ?" animée par Juliette Mel, avocate spécialiste des marchés de travaux, chargée d'enseignements à l'université de Paris XII, dans le cadre du Master de droit de la construction et de l'urbanisme. Présentes à cette occasion, les éditions Lexbase vous proposent de retrouver un compte-rendu de cette réunion (N° Lexbase : N8168BSC).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes de l'article L. 121-2 du Code des assurances (N° Lexbase : L0078AA7), l'assureur est garant des pertes et dommages causés par des personnes dont l'assuré est civilement responsable en vertu de l'article 1384 du Code civil (N° Lexbase : L1490ABS), quelles que soient la nature et la gravité des fautes de ces personnes. Dans un arrêt rendu le 6 octobre 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation précise que ce texte ne porte pas atteinte à la liberté des parties de convenir du champ d'application du contrat et de déterminer la nature et l'étendue de la garantie (Cass. civ. 2, 6 octobre 2011, n° 10-16.685, FS-P+B N° Lexbase : A6117HY9). En l'espèce, un tribunal pour enfants avait déclaré M. B. coupable d'agressions sexuelles sur ses deux frères mineurs et l'avait condamné, in solidum avec ses parents, civilement responsables, à payer des dommages-intérêts à un administrateur ad hoc. Les parents avaient réclamé le remboursement de ces indemnités à leur assureur, auprès duquel ils avaient souscrit une assurance "responsabilité familiale et privée" les garantissant contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue en cas de dommages causés à un tiers par eux-mêmes et leur entourage, incluant leurs enfants, définis par le contrat comme les personnes assurées. Pour accueillir la demande des parents, la cour d'appel de Lyon avait retenu que l'article L. 121-2 ne distingue pas selon la qualité du tiers lésé et qu'il n'applique aucune exclusion en cas de dommage causé par l'enfant d'un assuré à l'égard d'un autre enfant du même assuré (CA Lyon, 23 février 2010, n° 09/00258 N° Lexbase : A3801GIM). La décision est censurée par la Haute juridiction au nom du principe de la liberté contractuelle, après avoir relevé que le contrat d'assurance ne garantissait pas les dommages causés aux personnes définies comme assurées.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

A été présenté au Conseil des ministres du 5 octobre 2011, un projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2011-839 du 15 juillet 2011 relative aux assurances en matière de transport (N° Lexbase : L7620IQB) (ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie). Cette ordonnance qu'il est proposé de ratifier, prise sur le fondement de l'article 77 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, de régulation bancaire et financière (N° Lexbase : L2090INQ), permet d'accroître la compétitivité des conditions françaises d'assurance à l'international. La création de deux chapitres réservés aux risques aériens et aéronautiques, d'une part, et aux risques de responsabilité spatiale, d'autre part, explicite le droit français applicable et accroît ainsi la sécurité juridique de l'assurance de ces risques. Elle permet également d'accompagner l'évolution vers la multimodalité du transport de marchandises. La mise en place d'un régime unique d'assurance pour les marchandises transportées, quel qu'en soit le mode, simplifie leurs conditions d'assurance.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Les informations, relatives aux caractéristiques principales d'un ordinateur équipé de logiciels d'exploitation et d'application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause. Tel est le principe énoncé par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 octobre 2011 (Cass. civ. 1, 6 octobre 2011, n° 10-10.800, FS-P+B+I N° Lexbase : A5941HYP), qui casse au visa de l'article L. 121-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2457IBM), dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 3 janvier 2008 (N° Lexbase : L7006H3U), tel qu'interprété à la lumière de la Directive 2005/29 (N° Lexbase : L5072G9Q), un arrêt de la cour d'appel de Paris du 26 novembre 2011 (CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 26 novembre 2009, n° 08/12771 N° Lexbase : A1583EQP ; lire N° Lexbase : N9685BMN). En l'espèce, la société Darty exposant à la vente des ordinateurs équipés d'un logiciel d'exploitation et de différents logiciels d'utilisation, l'UFC Que Choisir, soutenant que cette pratique commerciale contrevenait à l'article L. 122-1 du Code de la consommation, l'a assignée aux fins de la voir condamner, d'une part, à cesser de vendre des ordinateurs sans offrir à l'acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction du prix correspondant à leur licence d'utilisation, et d'autre part, à indiquer le prix des logiciels pré-installés. La cour d'appel de Paris, pour juger que la société Darty, n'avait pas à fournir au consommateur les informations relatives aux conditions d'utilisation des logiciels et pouvait se borner à identifier ceux équipant les ordinateurs qu'elle distribue, avait alors retenu qu'en raison de leur aspect technique de telles informations ne se prêtent pas à la communication, nécessairement limitée, que peut effectuer un magasin non spécialisé et qu'il importe essentiellement que le consommateur moyen soit avisé que les ordinateurs proposés à la vente sont équipés de certains logiciels, précisément identifiés, ce qui lui permet, le cas échéant, de recueillir par lui-même des renseignements plus approfondis. En cassant l'arrêt des juges parisiens, la Cour régulatrice met un terme à l'incertitude qui régnait car, si la cour d'appel de Paris a pu considérer que le distributeur de matériel informatique n'est pas tenu d'informer l'acheteur des logiciels pré-installés du prix des logiciels achetés seuls (CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 26 novembre 2009, préc. ; également CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., n° 09/03660 N° Lexbase : A2244EHL), il en va différemment d'autres juridictions du fond, dont la cour d'appel de Versailles qui a récemment jugé que la vente par un distributeur d'ordinateurs avec des logiciels pré-installés sans mention du prix que représentent les logiciels et sans possibilité d'y renoncer est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et constitue une pratique commerciale déloyale prohibée (CA Versailles, 3ème ch., 5 mai 2011, n° 09/09169 N° Lexbase : A9864HRR ; lire N° Lexbase : N7251BSD).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes de l'article L. 212-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L1498GTN), dès la première mise sur le marché, les produits doivent répondre aux prescriptions en vigueur relatives à la sécurité et à la santé des personnes, à la loyauté des transactions commerciales et à la protection des consommateurs. Le responsable de la première mise sur le marché d'un produit est donc tenu de vérifier que celui-ci est conforme aux prescriptions en vigueur. Or, dans un arrêt rendu le 20 septembre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation décide que l'inobservation par la prévenue de l'obligation de vérification de conformité du produit mis en vente, qui pesait sur elle, en sa qualité de responsable de la première mise sur le marché d'un produit importé, en application de l'article L. 212-1 du Code de la consommation, caractérise l'élément intentionnel de l'infraction de tromperie, de sorte que sa condamnation au paiement d'une amende de 10 000 euros est justifiée (Cass. crim., 20 septembre 2011, n° 11-81.326, F-P+B N° Lexbase : A6173HYB).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La sous-commission "Marchés de travaux" de la Commission de droit immobilier de l'Ordre des avocats du barreau de Paris tenait, le 28 septembre 2011, sous la responsabilité de Jean-François Péricaud, une réunion sur le thème "le maître de l'ouvrage délégué peut-il être locateur d'ouvrage ?" animée par Juliette Mel, avocate spécialiste des marchés de travaux, chargée d'enseignements à l'université de Paris XII, dans le cadre du Master de droit de la construction et de l'urbanisme. Présentes à cette occasion, les éditions Lexbase vous proposent un compte-rendu de cette réunion. La question en théorie. A priori selon Juliette Mel, la question de savoir si "le maître d'ouvrage délégué peut-il être locateur d'ouvrage ?" devrait être facilement résolue par l'application de l'article 1792 du Code civil (N° Lexbase : L1920ABQ), qui pose le principe d'une simple dichotomie entre le maître de l'ouvrage, d'une part, et le constructeur, c'est-à-dire le locateur d'ouvrage, d'autre part. Il n'y aurait donc aucun recoupement possible entre le maître de l'ouvrage, défini par la doctrine comme celui pour le compte duquel sont effectués les travaux, et le constructeur, lequel est débiteur des garanties prévues aux articles 1792 et suivants du Code civil. Les deux sphères, d'un côté maître de l'ouvrage et de l'autre constructeur, devraient, ainsi, en théorie, être totalement exclusives l'une de l'autre, et ce d'autant plus qu'en application des dispositions du Code civil relatives au mandat (C. civ., art. 1984 et s. N° Lexbase : L2207ABD), le maître de l'ouvrage ne peut pas confier à son mandataire plus de droits qu'il n'en a lui-même. Il y aurait donc une contradiction dans les termes mêmes de l'énoncé.

La question en pratique. Mais c'est en pratique que la question se pose avec plus d'acuité, dès lors que le maître de l'ouvrage va recourir à une "aide" et lui confier certaines des tâches qui lui incombent. Selon la nature des tâches qui lui sont confiées, ce tiers deviendra soit "assistant à maîtrise d'ouvrage", et n'aura qu'un rôle d'assistant exclusif de toute représentation, ou conducteur de travaux, soit chargé d'une assistance générale à caractère administratif, financière et technique là encore sans aucune représentation. Les prérogatives traditionnellement accordées au maître d'ouvrage peuvent aussi être transmises à une tierce personne qui va le représenter, pour exercer certaines missions en son nom et pour son compte. On parle alors de maître d'ouvrage délégué, également appelé "mandataire contractant général". La difficulté provient de ce que les personnes délégataires sont très souvent des techniciens tels que maîtres d'oeuvre, architectes, bureaux d'études techniques, ou encore promoteurs. La difficulté surgit alors lorsque, dans le cadre d'un contrat qualifié de maîtrise d'ouvrage délégué, le maître d'ouvrage délégué assume certaines missions qui s'apparentent davantage à celles d'un locateur d'ouvrage qu'à celles de maître d'ouvrage.

La réponse confuse de l'article 1792-1, 3° du Code civil. Ce problème a été partiellement appréhendé par le législateur en 1978. En effet, l'article 1792-1, 3° du Code civil (N° Lexbase : L1921ABR) pose une présomption de qualification en énonçant qu'"est réputé constructeur de l'ouvrage [toute personne] qui, bien qu'agissant en qualité de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage". Ce texte manque toutefois de clarté. En premier lieu, la formulation "mandataire du propriétaire de l'ouvrage" prête à confusion dans la mesure où le propriétaire de l'ouvrage n'est pas nécessairement le maître de l'ouvrage. On peut donc se demander si ce terme doit être plus strictement appréhendé que celui de maître de l'ouvrage, qui englobe le propriétaire, mais également les acquéreurs successifs. En second lieu, les termes "mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage" renvoient à l'appréciation souveraine des juges du fond, et confère à ces derniers la possibilité de requalifier le maître d'ouvrage délégué en constructeur, ce qui est source d'insécurité juridique.

La question en droit public. En droit public, la question a été a priori résolue par la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, dite "MOP" (N° Lexbase : L7908AGY), qui définit précisément, en son article 3, la maîtrise d'ouvrage déléguée, ce qui a le mérite d'éviter toute confusion entre la qualité de maître d'ouvrage, celle de maître d'ouvrage délégué, et celle de constructeur. Ainsi, aux termes de cet article, "dans la limite du programme et de l'enveloppe financière prévisionnelle qu'il a arrêtés, le maître de l'ouvrage peut confier à un mandataire, dans les conditions définies par la convention mentionnée à l'article 5, l'exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions suivantes de la maîtrise d'ouvrage :

1° Définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l'ouvrage sera étudié et exécuté ;
2° Préparation du choix du maître d'oeuvre, signature du contrat de maîtrise d'oeuvre, après approbation du choix du maître d'oeuvre par le maître de l'ouvrage, et gestion du contrat de maîtrise d'oeuvre ;
3° Approbation des avant-projets et accord sur le projet ;
4° Préparation du choix de l'entrepreneur, signature du contrat de travaux, après approbation du choix de l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage, et gestion du contrat de travaux ;
5° Versement de la rémunération de la mission de maîtrise d'oeuvre et des travaux ;
6° Réception de l'ouvrage, et l'accomplissement de tous actes afférents aux attributions mentionnées ci-dessus.
Le mandataire n'est tenu envers le maître de l'ouvrage que de la bonne exécution des attributions dont il a personnellement été chargé par celui-ci.
Le mandataire représente le maître de l'ouvrage à l'égard des tiers dans l'exercice des attributions qui lui ont été confiées jusqu'à ce que le maître de l'ouvrage ait constaté l'achèvement de sa mission dans les conditions définies par la convention mentionnée à l'article 5. Il peut agir en justice".

Ainsi que le souligne Juliette Mel, il est important de connaître ces missions dans la mesure où le juge judiciaire vient emprunter à la loi "MOP" les clés qui lui permettent d'interpréter les contrats en droit privé et, éventuellement, de requalifier.

De surcroît, l'article 4-I de la loi "MOP" vient préciser que le mandat prévu à l'article 3 est totalement incompatible avec toute mission de maîtrise d'oeuvre. Autrement dit, en droit public, les qualifications sont exclusives l'une de l'autre. Ainsi, le maître d'ouvrage délégué, au sens de la loi "MOP", ne peut avoir la qualité de constructeur et ne peut donc se voir appliquer les articles 1792 et suivants du Code civil (CAA Paris, 4ème ch., 31 mars 2005, n° 01PA01218 N° Lexbase : A1050DIQ). Le Conseil d'Etat a, toutefois, retenu dans une décision du 21 février 2011, la responsabilité civile décennale du conducteur d'opération en considérant que sa mission l'avait amené à participer à la construction de l'ouvrage (CE 2° et 7° s-s-r., 21 février 2011, n° 330515 N° Lexbase : A7002GZD).

En droit public donc, les qualifications de maître d'ouvrage délégué et de locateur d'ouvrage sont exclusives l'une de l'autre. En cas de situations confuses, il ne saurait y avoir d'application distributive ; c'est la théorie de l'accessoire qui suit le principal qui s'applique.

La problématique en droit privé. La problématique qui se pose en droit privé tient essentiellement à la liberté contractuelle du mandat de maîtrise d'ouvrage déléguée, qui est recherchée par les parties.

Comment la jurisprudence appréhende-t-elle alors la question, sachant que le cadre légal ne repose que sur l'article 1792-1, 3° ainsi que sur les dispositions relatives au mandat ?

Après une analyse approfondie de la jurisprudence, Juliette Mel conclut que les juges articulent leur position en deux temps. Dans un premier temps, il faut considérer que les qualifications de maître d'ouvrage délégué et de locateur d'ouvrage sont exclusives l'une de l'autre. Dans un second temps, on se rend compte que la situation peut parfois donner lieu à requalification, soit du contrat lui-même (comme y procède le juge administratif), mais aussi de la qualité de celui qui intervient. Il s'agit donc d'une approche distributive, par laquelle le juge va rechercher dans le contrat ce qui relève de la maîtrise d'ouvrage déléguée, qui va alors obéir aux règles de la responsabilité de droit commun du mandat, et ce qui relève des règles relatives au locateur d'ouvrage.

1. Les qualifications de maître d'ouvrage délégué et de locateur d'ouvrage sont exclusives l'une de l'autre

En premier lieu, cette exclusivité tient à l'opposabilité du contrat, puisque le maître d'ouvrage est tenu des engagements pris par son maître d'ouvrage délégué. C'est ce qu'a rappelé la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 novembre 2005 (Cass. civ. 3, 23 novembre 2005, n° 04-17.437, FS-D N° Lexbase : A7543DLX).

En deuxième lieu, le maître d'ouvrage délégué est responsable de ses fautes, non pas à l'égard du constructeur, mais à l'égard du maître d'ouvrage. En effet, il ressort de la jurisprudence que le maître d'ouvrage délégué qui commet des fautes contractuelles supporte une part de responsabilité qui va permettre aux constructeurs de s'exonérer partiellement de leur responsabilité dans le cadre de l'action que va exercer le maître d'ouvrage à leur encontre, le maître d'ouvrage disposant, par ailleurs, d'une action propre à l'encontre du maître d'ouvrage délégué sur le fondement des dispositions relatives au mandat (Cass. civ. 3, 13 novembre 2003, n° 02-11.742, FS-D N° Lexbase : A1329DAH).

Le troisième critère en faveur de l'imperméabilité des deux qualités, c'est que la jurisprudence considère que le maître d'ouvrage délégué n'est tenu que d'une simple obligation de moyens, ce qui constitue une grande différence avec les constructeurs (Cass. civ. 3, 29 mars 2000, n° 98-19.804 N° Lexbase : A9465C4C). En effet, alors que les constructeurs sont tenus par une responsabilité objective sans faute, la seule preuve du dommage suffisant à engager leur responsabilité, le maître d'ouvrage délégué n'est tenu que d'une responsabilité pour faute. Or, la faute du maître d'ouvrage délégué dans ses missions est particulièrement difficile à prouver, si l'on considère par exemple, la mission consistant à préparer le choix du maître d'oeuvre. Lorsque la jurisprudence arrive à départir, cette responsabilité au titre du mandat, et donc au titre de la faute de gestion, est plus lourdement appréciée dans trois situations. Tout d'abord, lorsque la gestion est payante, autrement dit que le contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée est conclu à titre onéreux, les juges se montrent plus sévères. Ensuite, l'appréciation des juges varie en fonction des compétences du maître d'ouvrage délégué : les constructeurs pourront alors parvenir à s'exonérer de leur faute en s'appuyant sur l'immixtion du maître d'ouvrage notoirement compétent. Enfin, une exception au principe de l'obligation de moyens a été posée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 18 janvier 1989, les Hauts juges ayant relevé que le maître d'ouvrage délégué est présumé en faute du seul fait de l'inexécution totale de son mandat (Cass. civ. 1, 18 janvier 1989, n° 87-16.530 N° Lexbase : A8992AAB).

Ainsi que le relève Juliette Mel, il existe donc un certain nombre de cas pour lesquels l'on peut se référer aux dispositions relatives au mandat. La Cour de cassation l'a exprimé très clairement, notamment dans un arrêt du 8 septembre 2010 où elle relève que "le maître de l'ouvrage délégué, n'étant pas partie aux contrats de louage d'ouvrage, ne pouvait être bénéficiaire de la garantie légale de l'article 1792 du Code civil".

Cela étant, il apparaît que, dans certains cas, il est très difficile de prouver la faute du maître de l'ouvrage délégué. Par ailleurs, il est des hypothèses dans lesquelles le maître d'ouvrage délégué va exercer des missions qui, soit sont celles que devrait se réserver le maître d'ouvrage, soit devraient impartir au locateur d'ouvrage. Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 26 septembre 1989, la cour d'appel de Paris a estimé que le maître de l'ouvrage avait délégué une mission technique qui aurait dû relever du contrat d'entreprise ainsi que la gestion de l'enveloppe financière, ce qui l'a conduit à requalifier le maître de l'ouvrage délégué en constructeur (CA Paris, 26 septembre 1989).

Maître Mel a ainsi livré les grandes clés qui semblent être utilisées par la jurisprudence pour procéder à une requalification.

2. La requalification par le juge judiciaire du maître d'ouvrage délégué en locateur d'ouvrage

Différents éléments sont susceptibles de semer le doute chez le juge afin qu'il procède à une requalification.

1. Lorsqu'il y existe un engagement sur un prix global :

Normalement, le maître de l'ouvrage délégué ne peut pas s'engager auprès du maître d'ouvrage sur un prix global de la construction. Dans le cas contraire, c'est donc l'un des critères d'alerte qu'utilisent les juges pour requalifier le maître d'ouvrage délégué de locateur d'ouvrage (cf. CA Rouen, 15 juin 2011, n° 10/02799 N° Lexbase : A2064HWD) : dans cet arrêt le maître d'ouvrage délégué s'était engagé sur un délai et sur un prix global ; les juges ont considéré qu'il assumait tous les aspects administratifs et financiers de l'opération immobilière, et ont requalifié l'intervenant en promoteur.

2. Lorsque le contrat de MOD s'applique à de la construction de maison individuelle :

Dans la pratique, certains praticiens essaient d'échapper à la réglementation particulièrement stricte du contrat de construction de maison individuelle (CCMI) (CCH, art. L. 231-1 et s. N° Lexbase : L7276AB4). Ainsi, dans un arrêt du 31 mars 2008, la cour d'appel de Toulouse a considéré que le contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée révélait en fait un CCMI (CA Toulouse, 31 mars 2008, n° 07/02499 N° Lexbase : A7737G9G).

A l'inverse, dans un arrêt du 29 juin 2010, alors que les parties avaient tenté de déqualifier un contrat de construction de maison individuelle en maîtrise d'ouvrage déléguée, le juge a appliqué in concreto les critères de qualification du CCMI pour s'en tenir à la réglementation contraignante, mais protectrice à l'égard de l'acquéreur (CA Douai, 1ère ch., sect. 2, 29 juin 2010, n° 09/03715 N° Lexbase : A0888E7Z).

3. Lorsque les missions du maître d'ouvrage délégué comportent une exécution matérielle :

En effet, le maître d'ouvrage délégué doit simplement accomplir des actes juridiques et administratifs ; il ne doit effectuer aucun acte matériel sous peine de requalification en contrat d'entreprise. C'est ce qui a été jugé par la cour d'appel de Toulouse, dans un arrêt rendu le 11 avril 2011 (CA Toulouse, 11 avril 2011, n° 09/06318 N° Lexbase : A6061HNS). Dans cet arrêt, le juge a retenu que dès lors que le maître d'ouvrage délégué avait participé à la réalisation de l'ouvrage en accomplissant des actes matériels, qui n'entrent pas dans la mission d'un maître d'ouvrage délégué, il devait être considéré débiteur de la garantie décennale, comme un locateur d'ouvrage.

4. Lorsque le maître d'ouvrage délégué s'engage non seulement à faire construire un immeuble pour le maître de l'ouvrage, et qu'en outre, il lui procure le terrain, directement ou indirectement :

Le maître d'ouvrage délégué ne peut pas, sans courir le risque de la requalification en VEFA, procurer directement ou indirectement le terrain sur lequel sera réalisé la construction.

5. Lorsque le maître d'ouvrage délégué va avoir une mission de conception :

Il s'agit du risque le plus grand de requalification. En effet, il est fréquent que le maître d'ouvrage délégué et le maître d'oeuvre appartiennent à une même société, ou à un même groupe. Il existe clairement une confusion entre maître d'ouvrage délégué et maître d'oeuvre. Dans un arrêt de principe du 21 janvier 1963, la première chambre civile avait ainsi posé que le maître d'ouvrage délégué pouvait être requalifié, non pas de maître d'oeuvre mais de constructeur, et débiteur des obligations de l'article 1792 et suivants (Cass. civ. 1, 21 janvier 1963, n° 58-11.450 N° Lexbase : A7186HYS). Cette solution a été récemment confirmée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 21 octobre 2009 (Cass. civ. 3, 21 octobre 2009, n° 08-17.395, FS-D N° Lexbase : A7834EM4) : en l'espèce, le juge a considéré que le maître d'ouvrage délégué effectuait une mission partielle de contrôle des travaux et qu'il était ainsi débiteur de la garantie décennale, dans la mesure où le désordre était subséquent à un manquement pendant l'exécution des travaux.

Pour résumer, Juliette Mel relève que le juge judiciaire se sert des grands critères de classification de la loi "MOP" pour procéder à la requalification du maître d'ouvrage délégué en locateur d'ouvrage. Le problème actuellement vient de ce que la loi "MOP" n'a pas d'équivalent en droit privé et qu'il n'existe aucune dispositions venant préciser ce qu'il est d'usage de mettre dans un contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée. Il faut également retenir que la jurisprudence judiciaire, au contraire de la jurisprudence administrative, procède à une application distributive des responsabilités et non à une requalification automatique du contrat.

En conclusion, Jean-François Péricaud a relevé la complexité du sujet qui se retrouve dans l'ensemble du droit de la responsabilité des constructeurs, et regrette que l'on ne s'en tienne pas purement et simplement à la distinction reposant sur la qualité, on non, de promoteur immobilier, dont la définition a été posée par la jurisprudence il y a plus de quarante ans, et qui sous-entend celui qui prend l'initiative et le soin principal de l'affaire, qui endosse donc un rôle et une rémunération importants, et qui est tenu pour tous les désordres et malfaçons à une obligation de résultat.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'organisme bancaire qui donne sa garantie financière dans le cadre d'une opération immobilière ne peut limiter la portée des dispositions légales et d'ordre public applicables à cette garantie. Telle est la solution dégagée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 5 octobre 2011 (Cass. civ. 3, 5 octobre 2011, n° 10-18.986, FS-P+B N° Lexbase : A6051HYR). En l'espèce, un maître d'ouvrage avait conclu avec un constructeur un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan, et avait réglé avant l'ouverture du chantier 5 % du prix convenu de la construction, au jour de la signature du contrat, et 5 % dudit prix à la délivrance du permis de construire ; le constructeur avait souscrit une garantie de remboursement auprès d'un organisme bancaire ; l'ouverture du chantier n'était pas intervenue, en raison de la liquidation judiciaire du constructeur ; le garant ayant opposé au maître de l'ouvrage que la garantie était limitée au premier des deux acomptes, le maître de l'ouvrage l'avait assigné en remboursement du second. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt rendu le 26 mai 2010, avait retenu, d'une part, que l'organisme bancaire qui donne sa garantie financière dans le cadre d'une opération immobilière ne peut limiter la portée des dispositions légales et d'ordre public applicables à cette garantie, et, d'autre part, qu'en application de l'article R. 231-8-I du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L8545IAQ), cette garantie couvre les paiements au jour de la signature du contrat et à la délivrance du permis de construire, pour en déduire que l'organisme bancaire ne pouvait pas limiter sa garantie à un seul des deux paiements (CA Paris, Pôle 4, 5ème ch., 26 mai 2010, n° 09/11435 N° Lexbase : A5857EYL). Le raisonnement est approuvé par la Cour suprême qui confirme la solution.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans un arrêt rendu le 6 octobre 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a retenu que, ne pouvait recevoir application en raison de son imprécision, la clause excluant la garantie de l'assureur de la copropriété en cas de défaut d'entretien ou de réparation caractérisé et connu de l'assuré (Cass. civ. 2, 6 octobre 2011, n° 10-10.001, F-P+B N° Lexbase : A6120HYC). En l'espèce, un copropriétaire avait été victime de dégâts des eaux répétés provenant des parties communes de l'immeuble. Après expertise, il avait assigné en réparation de ses préjudices le syndicat des copropriétaires et l'assureur de la copropriété lequel avait dénié sa garantie. L'assureur faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Basse-Terre le 25 mai 2009, de le condamner à verser une certaine somme à M. L. au titre des frais de remise en état de son appartement avec intérêts au taux légal à compter du rapport d'expertise, faisant valoir qu'à supposer même que le défaut d'entretien de l'immeuble soit un risque susceptible d'être couvert par le contrat d'assurance, la police souscrite par le syndicat des copropriétaires prévoyait que n'entrait "ni dans l'objet ni dans la nature du contrat l'assurance des dommages ou responsabilités ayant pour origine un défaut d'entretien ou de réparation incombant à l'assuré, caractérisé et connu de lui". Mais la Haute juridiction confirme la solution des juges du fond qui avaient retenu qu'une telle clause ne se référait pas à des critères précis et à des hypothèses limitativement énumérées et qu'elle ne pouvait ainsi recevoir application en raison de son imprécision. Il en résulte, selon la Haute juridiction que l'exclusion de garantie n'était pas formelle et limitée au sens de l'article L. 113-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L0060AAH). Aussi, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée concernant le caractère aléatoire du risque assuré, a légalement justifié sa décision.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes de l'article 42, alinéa 1er, de la loi du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4849AH3), "sans préjudice de l'application des textes spéciaux fixant des délais plus courts, les actions personnelles nées de l'application de la présente loi entre des copropriétaires, ou entre un copropriétaire et le syndicat, se prescrivent par un délai de dix ans". Dans un arrêt rendu le 28 septembre 2011, la cour d'appel de Paris a été amenée à préciser que, pour définir la nature exacte d'une action et déterminer le délai qui lui est applicable, les juges ne sont pas liés par la qualification juridique que le syndicat des copropriétaires donne à son action (en l'espèce, l'action réelle soumise au délai de prescription trentenaire, et non décennale) doit rechercher la nature de celle-ci au vu des éléments soumis à son appréciation (CA Paris, Pôle 4, 2ème ch., 28 septembre 2011, n° 10/04189 N° Lexbase : A3071HYE). En l'espèce, les juges ont considéré que les travaux litigieux ne modifiaient en rien les droits des copropriétaires sur la portion de couloir concernée qui restaient un droit de jouissance exclusive insusceptible de se transformer en droit de propriété par usucapion. L'ouverture pratiquée dans le mur donnant sur le palier de l'escalier D ne constituait pas une annexion de partie commune. Elle n'avait ni pour objet ni pour résultat de parvenir à la privatisation d'une partie commune. Elle ne permettait pas au titulaire des lots 34 à 36 de devenir propriétaire de la partie commune concernée (mur percé) par prescription acquisitive. Ce mur resterait donc une partie commune, comme l'escalier et le palier sur lesquels il donnait, qui n'étaient pas privatisés. La cour d'appel a ainsi retenu que l'action du syndicat des copropriétaires nonobstant la qualification juridique erronée qu'en avait donné la copropriété était une action personnelle qui tendait à faire cesser une infraction à la loi du 10 juillet 1965 et au règlement de copropriété et qui comme telle, devait être exercée dans le délai décennal de l'article 42, alinéa 1er, de la loi dont le point de départ est le jour de la commission de l'infraction.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes de l'article18-2 de la loi du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4815AHS), "en cas de changement de syndic, l'ancien syndic est tenu de remettre au nouveau syndic, dans le délai d'un mois à compter de la cessation de ses fonctions, la situation de trésorerie, la totalité des fonds immédiatement disponibles et l'ensemble des documents et archives du syndicat. Après mise en demeure restée infructueuse, le syndic nouvellement désigné ou le président du conseil syndical pourra demander au président du tribunal de grande instance, statuant comme en matière de référé, d'ordonner sous astreinte la remise des pièces [...] sans préjudice de tous dommages et intérêts". Dans un arrêt rendu le 21 septembre 2011, la cour d'appel de Douai a été amenée à préciser que le fait que les documents réclamés par le nouveau syndic n'auraient pas été dressés ou conservés par l'ancien syndic relève de la responsabilité de ce dernier mais non pas de la communication forcée prévue à l'article 809-2 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0696H4K) (CA Douai, 21 septembre 2011, n° 11/00167 N° Lexbase : A1849HY7 ; déjà en ce sens : CA Paris, 14ème ch., A, 19 mars 2008, n° 07/10392 N° Lexbase : A6208D8G). En l'espèce, M. B. avait accepté en 2003 de devenir le syndic bénévole de la copropriété, sachant qu'une délégation avait été votée au cours de la même délibération pour confier à la société P. le suivi du dossier de réhabilitation d'une ancienne caserne en ensemble immobilier destiné à l'habitation et à la société B. la maîtrise de l'ouvrage, lesquelles sociétés faisaient alors l'objet de procédures collectives. M. B. exposait qu'il avait remis au nouveau syndic tous les documents dont il avait été en possession et dont il avait pu obtenir du mandataire liquidateur communication. M. B. faisait grief à l'ordonnance de référé de lui avoir ordonné de remettre au syndicat des copropriétaires, dans le délai d'un mois suivant la signification de la décision et passé ce délai sous astreinte de 50 euros par jour de retard, un certain nombre de documents. Pour infirmer cette ordonnance, la cour d'appel de Douai a retenu que l'article 18-2, seul fondement possible à la demande, l'article 809-2 du Code de procédure civile concernant les pouvoirs du juge des référés, ce que n'est pas le président du tribunal de grande instance statuant comme en matière de référé, n'étant pas applicable, exigeait de l'ancien syndic qu'il communique 'l'ensemble des documents et archives du syndicat' et que le fait que les documents réclamés par le nouveau syndic n'auraient pas été dressés ou conservés par l'ancien syndic devait relever, s'il était avéré, de la responsabilité de ce dernier mais non pas de la communication forcée prévue à cet article.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Saisis d'une question prioritaire de constitutionnalité visant les articles L. 3213-2 (N° Lexbase : L6988IQU) et L. 3213-3 (N° Lexbase : L6987IQT) du Code de la santé publique, les Sages de la rue de Montpensier ont retenu comme étant non conforme à la Constitution une partie des dispositions de l'article L. 3213-2 du Code la santé publique (Cons. const., décision n° 2011-174 QPC, du 6 octobre 2011 N° Lexbase : A5942HYQ). Les articles L. 3213-2 et L. 3213-3 du Code de la santé publique sont relatifs au régime d'hospitalisation d'office des personnes atteintes de troubles mentaux. Ils permettent au maire, ou à Paris au commissaire de police, de prendre toutes les mesures nécessaires, y compris de privation de liberté, à l'égard d'une personne dont le comportement révèle des troubles mentaux manifestes. La requérante soutenait que ces dispositions, insuffisamment encadrées, méconnaissaient les exigences constitutionnelles protégeant la liberté individuelle. Après avoir relevé que l'article L. 3213-2 permettait qu'une mesure de privation de liberté, fondée sur l'existence de troubles mentaux, puisse être ordonnée sur la seule "notoriété publique", le Conseil a jugé que cette disposition n'assurait pas que cette mesure soit réservée aux cas dans lesquels elle est adaptée, nécessaire et proportionnée à l'état du malade ainsi qu'à la sûreté des personnes ou la préservation de l'ordre public. Le Conseil constitutionnel a donc censuré la possibilité de prendre une mesure de privation de liberté sur le seul fondement de la "notoriété publique". En revanche, le Conseil a jugé que les autres dispositions des articles L. 3213-2 et L. 3213-3 du Code de la santé publique étaient conformes à la Constitution. Elles fixent un régime adapté à la privation de liberté en cas de danger imminent pour la sûreté des personnes, avec notamment l'exigence d'un avis médical attestant des troubles mentaux de la personne.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Tous les deux mois, le Cabinet Peisse Dupichot Zirah Bothorel & Associés, en partenariat avec les éditions juridiques Lexbase, sélectionne l'essentiel de l'actualité relative au droit immobilier. A noter, entre autres, en droit de la copropriété, la décision rendue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 21 septembre 2011, précisant la sanction applicable en cas d'absence d'inscription d'une question à l'ordre du jour de l'assemblée générale d'une association syndicale libre (Cass. civ. 3, 21 septembre 2011, n° 10-18.788, FS-P+B) ou encore une décision du 7 septembre 2011 rappelant que seuls les copropriétaires opposants ou défaillants sont recevables à contester les décisions des assemblées générales (Cass. civ. 3, 7 septembre 2011, n° 10-18.312, FS-P+B). En droit de la construction, on relèvera, notamment, deux autres décisions en date du 7 septembre 2011 précisant, l'une les contours de l'étendue de la garantie du garant de livraison, notamment s'agissant des désordres de nature décennale apparus après réception (Cass. civ. 3, 7 septembre 2011, n° 10-21.331, FS-P+B), l'autre la date à prendre en considération pour apprécier si l'action en garantie décennale est prescrite (Cass. civ. 3, 7 septembre 2011, n° 10-10.596, FS-P+B). I. Droit de la copropriété

• L'absence d'inscription d'une résolution à l'ordre du jour de l'assemblée d'une association syndicale libre ne constitue pas une cause de nullité de ladite assemblée (Cass. civ. 3, 21 septembre 2011, n° 10-18.788, FS-P+B N° Lexbase : A9593HXL)

L'absence d'inscription d'une question à l'ordre du jour de l'assemblée générale, malgré la demande formulée par un coloti, n'est pas une cause de nullité de ladite assemblée, aucune disposition légale, statutaire ou réglementaire ne le prévoyant.

Tel est l'enseignement de la Cour de cassation dans un arrêt du 21 septembre 2011.

En l'espèce, les propriétaires de lots de lotissement compris dans le périmètre d'une l'association syndicale libre (ASL) avaient assigné cette association en annulation de la décision de son assemblée générale du 8 juin 2005 autorisant son président à demander l'annulation des permis de construire qu'ils avaient obtenus, puis en annulation de l'assemblée du 31 mai 2006.

Les juges du fond ne firent pas droit à cette demande.

Saisie d'un pourvoi, la Cour de cassation écarte de nombreux moyens.

Ainsi, le fait que la convocation émane du "bureau du syndic" ne procède que d'une erreur de terminologie dès lors qu'elle est signée par le président de l'ASL, seul compétent pour convoquer ladite assemblée.

Surtout, concernant l'absence d'inscription d'une résolution à l'ordre du jour, malgré la demande formulée par les colotis, devait entraîner, selon eux, la nullité de l'assemblée aux motifs que ce défaut altérerait la liberté du consentement de ses membres.

La Cour de cassation rejette cet argument en précisant qu'en l'absence de disposition légale, statutaire ou réglementaire en ce sens, la nullité de l'assemblée n'était pas encourue de ce chef.

La Cour réserve toutefois la possibilité d'une nullité dans l'hypothèse où il serait établi que cette omission d'inscription aurait eu une influence sur les autres votes.

Même si le régime juridique des associations syndicales libres n'est pas identique à celui des copropriétés, un rapprochement de décisions peut être opéré.

En matière de copropriété, des décisions analogues ont déjà été prononcées.

Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle refusé d'annuler une assemblée en présence du refus du syndic d'inscrire une résolution à l'ordre du jour dès lors que les questions inscrites à l'ordre du jour et régulièrement débattues étaient sans rapport avec les question complémentaires non inscrite (Cass. civ. 3, 10 mai 1983, n° 81-16318, publié au bulletin N° Lexbase : A9130CGA).

Plus récemment, la cour d'appel de Paris a précisé que le refus par le syndic de procéder à l'inscription de questions complémentaires à l'ordre du jour implique l'irrégularité des délibérations de l'assemblée qui seraient en rapport avec ces questions (CA Paris, pôle 4, 2ème ch., 3 mars 2010, n° 08/13790 N° Lexbase : A9635ESN).

• Seuls les copropriétaires opposants peuvent contester l'assemblée générale convoquée par un syndic dont le mandat a expiré (Cass. civ. 3, 7 septembre 2011, n° 10-18.312, FS-P+B N° Lexbase : A5432HXH)

L'irrégularité tenant à l'expiration du mandat du syndic ayant convoqué l'assemblée générale ne peut être contestée que par les copropriétaires opposants ou défaillants.

Tel est l'enseignement de la Cour de cassation dans un arrêt du 7 septembre 2011.

La Cour de cassation censure donc les juges du fond qui avaient considéré que cette irrégularité pouvait être soulevée par tout copropriétaire, peu important qu'il ait assisté à l'assemblée générale ou participé au vote.

Rappelons par ailleurs qu'il résulte d'une jurisprudence constante que l'assemblée générale convoquée par un syndic dont le mandat est déclaré nul a posteriori encourt la nullité, à condition qu'elle ait fait l'objet d'un recours dans le délai de deux mois à compter de la notification du procès-verbal (voir, notamment, Cass. civ. 3, 26 septembre 2007, n° 06-17.856, FS-D N° Lexbase : A5862DYR).

II. Droit de la construction

• Le garant de livraison n'est pas tenu de garantir les désordres de nature décennale apparus après réception (Cass. civ. 3, 7 septembre 2011, n° 10-21.331, FS-P+B N° Lexbase : A5429HXD)

L'exécution par le garant de livraison de ses obligations d'achèvement ne lui confère pas la qualité de constructeur tenu, en application de l'article 1792 du Code civil (N° Lexbase : L1920ABQ), de garantir les désordres de nature décennale apparus après la réception de la construction.

Telle est la solution qui se dégage d'un arrêt de la Cour de cassation du 7 septembre 2011.

En l'espèce, des particuliers avaient conclu un contrat de construction de maison individuelle avec une entreprise de construction. Ils avaient par ailleurs souscrit une garantie de livraison.

L'entreprise de construction fut placée en liquidation judiciaire. Le garant de livraison désigna donc une autre entreprise pour achever les travaux, lesquels furent réceptionnés le 20 septembre 1996.

Postérieurement à cette réception, des désordres apparurent et une expertise fut ordonnée.

C'est dans ce contexte que les maîtres d'ouvrage assignèrent, après dépôt du rapport, les intervenants à l'acte de construire et, de manière concomitante le garant de livraison sur le fondement de la garantie décennale.

Les juges du fond écartèrent leur demande.

Devant la Cour de cassation, les auteurs du pourvoi soutenaient que relèvent de la présomption de garantie décennale ceux qui, par une activité de gestion, prévention, contrôle, direction ou de coordination, concourent à la réalisation d'une opération de construction.

Selon eux, le garant de livraison couvre le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat à prix et délais convenus. Il serait tenu donc réputé constructeur.

Cette analyse est rejetée par la Cour de cassation dans l'arrêt commenté.

Elle indique que le garant de livraison ne peut être tenu de garantir les désordres de nature décennale apparus postérieurement à la réception.

Cette décision nous paraît conforme à la nature des obligations du garant de livraison telles que définies par l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L6830HCX).

Rappelons que la garantie de livraison prend fin à la réception de l'ouvrage qui doit être constatée par écrit, ou à l'expiration du délai de huit jours après ladite réception lorsque le maître d'ouvrage n'était pas assisté par un maître d'oeuvre, ou, si des réserves ont été formulées, à la levée desdites réserves (CCH, art. L. 231-6, IV).

• L'absence d'interruption de la prescription par les assignations signifiées à l'initiative de l'assureur dommages-ouvrage non subrogé dans les droits de son assuré (Cass. civ. 3, 21 septembre 2011, n° 10-20.543, FS-P+B N° Lexbase : A9591HXI)

Seules les assignations délivrées à l'initiative du titulaire des droits contre les entreprises tenues sur le fondement de la responsabilité civile décennale peuvent interrompre la prescription décennale.

Tel n'est pas le cas des assignations délivrées aux entreprises par l'assureur dommages-ouvrage, non encore subrogé dans les droits du maître d'ouvrage.

Telle est la solution donnée par la Cour de cassation dans un arrêt du 21 septembre 2011.

En l'espèce, la réception d'un ouvrage était intervenue le 27 septembre 1991.

Le délai de dix ans courant à compter de la réception des travaux fut interrompu par l'assignation en référé expertise délivrée par le syndicat des copropriétaires le 8 avril 1993. Le nouveau délai de dix ans, qui courait à partir de l'ordonnance du 4 mai 1993 désignant l'expert, expirait le 4 mai 2003.

Or, constate la Cour de cassation, aucun acte interruptif de prescription n'était intervenu dans ce délai à la diligence du syndicat.

L'effet interruptif de son assignation au fond avait été anéanti par son désistement d'instance du 14 juin 2004 constaté par le jugement du 9 janvier 2007.

Les ordonnances de référé des 9 décembre 1993 et du 15 janvier 2002, délivrées à la diligence de l'assureur dommages ouvrage, non encore subrogé dans les droits de son assuré, n'avaient-elles pas fait courir au profit du syndicat, duquel l'assureur dommages-ouvrage tient ses droits, de nouveaux délais de dix ans.

Par conséquent, l'assignation délivrée en novembre 2004 par l'assureur dommages ouvrage, venant aux droits du syndicat, intervenue plus de dix ans après le 4 mai 1993, est prescrite.

La solution aurait été différente si l'assureur dommages-ouvrage avait été subrogé dans les droits du maître d'ouvrage avant que le juge statue au fond (Cass. civ. 3, 4 juin 2009, n° 07-18.960, FS-P+B N° Lexbase : A6172EH3).

• La date à prendre en considération pour apprécier si l'action en garantie décennale est prescrite est celle à laquelle les maîtres d'ouvrage ont engagé leur action (Cass. civ. 3, 7 septembre 2011, n° 10-10.596, FS-P+B N° Lexbase : A5427HXB)

Dans un arrêt du 7 septembre 2011, la Cour de cassation rappelle que la date à prendre en considération pour apprécier si l'action en garantie décennale est prescrite est, non la date de la vente, mais celle à laquelle le maître d'ouvrage a engagé son action.

En l'espèce, par acte notarié du 9 avril 2004, des particuliers avaient acquis une maison d'habitation. Les acquéreurs avaient, postérieurement à la vente, constaté la présence d'amiante et des fuites dans la toiture.

A la suite d'une expertise judiciaire, les acquéreurs avaient assigné le vendeur, la société d'expertise et l'agent immobilier pour obtenir l'indemnisation de leur préjudice.

Pour condamner le vendeur à indemniser l'acquéreur au titre des frais de réparation de l'immeuble, d'étaiement provisoire, de diagnostic, de préjudice de jouissance et de préjudice moral, les juges du fond avaient considéré que, compte tenu de la réalisation de travaux importants portant sur des éléments essentiels de la construction, le vendeur, en sa qualité de constructeur, était susceptible devoir sa garantie décennale retenue.

Pour juger que l'action de l'acquéreur n'était pas prescrite, les juges du fond s'étaient attachés à la date de la vente du bien immobilier.

Or, le point de départ de la prescription de l'action en garantie décennale n'est pas celui de la vente, mais bien celui de la réception des travaux, ce qui, en pratique, peut poser une difficulté au particulier qui a réalisé lui-même les travaux, tel que cela était le cas en l'espèce.

Ainsi, l'acquéreur pouvait-il assigner sur le fondement de la garantie décennale le vendeur ayant réalisé les travaux dans le délai de dix ans suivant la réception desdits travaux, nonobstant la date de la vente du bien immobilier.

James Alexandre Dupichot
Avocat associé

En collaboration avec Marine Parmentier, Avocat à la cour

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Par un arrêt rendu le 6 octobre 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation a été amenée à rappeler que le juge ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation pour rejeter une demande judiciaire de capitalisation des intérêts dès lors que les conditions exigées par l'article 1154 du Code civil sont remplies (Cass. civ. 1, 6 octobre 2011, n° 10-23.742, F-P+B+I N° Lexbase : A6116HY8 ; cf. déjà en ce sens : Cass. civ. 1, 16 avril 1996, n° 94-13.803 N° Lexbase : A9774ABM). En l'espèce, le locataire d'un appartement, s'étant plaint de son inhabitabilité, avait sollicité la condamnation de son bailleur, au paiement de diverses sommes avec intérêts et capitalisation de ces derniers. Pour rejeter sa demande de capitalisation, la cour d'appel de Paris, après avoir condamné le bailleur à lui payer la somme de 2 780,74 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2005 sur la somme de 2 663,30 euros et à compter de son prononcé sur le solde, retient qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une telle mesure (CA Paris, 8 janvier 2008, n° 05/25135 N° Lexbase : A2885E8D). La décision est censurée par la Cour suprême qui rappelle que les seules conditions posées par l'article 1154 du Code civil (N° Lexbase : L1256AB7) pour que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts sont que la demande en ait été judiciairement formée et qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Par une action conjuguée de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel, le principal dispositif instauré par la loi n° 2010-121 du 8 février 2010, tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le Code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux (N° Lexbase : L5319IG4) (1), vient d'être réduit à néant ! Le nouvel article 222-31-1 du Code pénal (N° Lexbase : L5376IG9) selon lequel "les viols et les agressions sexuelles sont qualifiés d'incestueux lorsqu'ils sont commis au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une soeur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin d'un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait", a, en effet, été déclaré inconstitutionnel par le Conseil constitutionnel dans une décision du 16 septembre 2011 au nom du principe de la légalité des délits et des peines (Cons. const., décision n° 2011-163 QPC, du 16 septembre 2011). Cette censure qui peut paraître compréhensible (I) entraîne une remise en cause regrettable de l'inscription de l'inceste dans le Code pénal, qui avait pourtant été salué comme un progrès dans la lutte contre les violences sexuelles intra-familiales (II). I - La censure fondée sur le principe de légalité des délits et des peines

Renvoi par la Cour de cassation. Le Conseil avait été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité par la Cour de cassation qui avait accepté son renvoi dans un arrêt de la Chambre criminelle du 22 juin 2011 (22). La Cour de cassation avait, en effet, considéré que les différentes conditions de renvoi de la QPC étaient réunies. D'une part, l'article 222-31-1 du Code pénal était applicable à la procédure, l'auteur du pourvoi et de la QPC ayant été condamné pour viols aggravés qualifiés d'incestueux. D'autre part, cette disposition n'avait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, la loi n'ayant pas fait l'objet d'un examen de ce dernier lors de son élaboration. Enfin, et surtout, la Cour de cassation considère que la QPC qui lui est soumise "est sérieuse au regard du principe de légalité des délits et des peines dès lors que la famille au sein de laquelle doivent être commis les actes incestueux, dont la qualification se superpose à celles de viols et agressions sexuelles, n'est pas définie avec suffisamment de précision pour exclure l'arbitraire".

Légalité des délits et des peines. C'est ce même argument qui est repris par le Conseil constitutionnel, quoique sur un fondement quelque peu différent, qui considère que "s'il était loisible au législateur d'instituer une qualification pénale particulière pour désigner les agissements sexuels incestueux, il ne pouvait, sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines, s'abstenir de désigner précisément les personnes qui doivent être regardées, au sens de cette qualification, comme membres de la famille".

Imprécision de la définition de la famille. Cette décision repose sur une analyse stricte de l'exigence de lisibilité de la loi pénale. Le Conseil, ainsi que la Cour de cassation, considèrent en effet que l'expression "toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin d'un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait" n'est pas suffisamment précise pour définir les membres de la famille dont les abus sexuels pourraient être qualifiés d'incestueux au regard de l'article 222-31-1 du Code pénal. Cette formule reposait sur une conception large et ouverte de la famille dans le but bien compris d'offrir à l'enfant victime d'inceste une meilleure protection. Lorsque l'auteur des faits n'était ni un ascendant, ni un frère ou une soeur, l'agression sexuelle qu'il avait commise pouvait être qualifiée d'incestueuse selon un double critère : il fallait qu'elle ait été commise par une personne de la famille qui, exerçait sur l'enfant une autorité de fait ou de droit. C'est la référence à la famille sans autre précision qui a, semble-t-il, particulièrement gêné le Conseil constitutionnel. Il est vrai qu'aucune définition légale de la famille n'est contenue dans les textes. Il n'en reste pas moins qu'une définition assez communément admise permet de considérer que la famille s'entend de l'ensemble des personnes liées par une parenté ou une alliance. Sur ce second point sans doute la définition reste un peu floue : l'alliance implique-t-elle les concubins ? Les pacsés ? La réponse de la doctrine et de la jurisprudence à cette question paraît aujourd'hui clairement positive lorsqu'il s'agit de concubins hétérosexuels, sans doute est-elle moins péremptoire quand il s'agit de concubins homosexuels. Il n'en demeurait pas moins que la définition laissait persister des hésitations que le Conseil constitutionnel a pu juger incompatibles avec le principe des délits et des peines même si le second critère, celui de l'autorité de fait ou de droit, permettait d'atténuer l'effet de cette zone de flou. On aurait sans doute pu considérer que cette précision conférait à la définition de l'acte incestueux une certaine souplesse sans pour autant la rendre totalement aléatoire. Cependant, les magistrats de la Cour de cassation ont vu dans cette définition souple un risque d'arbitraire et le Conseil constitutionnel a considéré qu'elle ne répondait aux exigences du principe de légalité des délits et des peines.

II - La remise en cause de l'inscription de l'inceste dans le Code pénal

Défaut d'enjeu de la surqualification. Le défaut d'enjeu de la "surqualification" d'inceste, qui ne modifie pas la peine prévue par le Code pénal, n'a exercé aucune influence sur la censure du Conseil constitutionnel. Il est intéressant de constater qu'il n'a pas non plus dissuadé l'auteur de la QPC, poursuivi pour viol aggravé. Cette réaction tend à démontrer que la surqualification d'inceste, notamment en raison de son inscription sur le casier judiciaire de la personne condamnée, dépasse finalement la portée essentiellement symbolique pour les victimes que l'on avait identifié au moment de l'entrée en vigueur de la loi, Mais c'est justement toute la symbolique de l'entrée de l'inceste dans le Code pénal qui est frappée de plein fouet.

Abrogation immédiate. Le Conseil constitutionnel n'a même pas voulu laisser au législateur -comme il l'a fait à plusieurs reprises dans d'autres domaines (3)-, le temps de préciser le texte, affirmant que "l'abrogation de l'article 222-31-1 du Code pénal prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu'à compter de cette date, aucune condamnation ne peut retenir la qualification de crime ou de délit incestueux' prévue par cet article ; que, lorsque l'affaire a été définitivement jugée à cette date, la mention de cette qualification ne peut plus figurer au casier judiciaire". Par cette dernière formule, le Conseil constitutionnel revient même sur les condamnations passées, prononcées avant sa décision, ce qui confère à celle-ci une portée rétroactive. En effet, en raison de la neutralité répressive de la loi du 8 février 2010 pour ce qui concerne la qualification d'inceste, on avait pu considérer que, ni plus sévère ni plus douce, elle pouvait s'appliquer aux procès en cours (4).

Anéantissement du dispositif légal. Avant même que l'article 222-31-1 du Code pénal ait vraiment été appliqué (on dénombre à ce jour cinq décisions examinées par la Cour de cassation qui visent ce texte), le dispositif qu'il contenait a été anéanti, au nom des droits de la défense. Or, ce texte constituait l'apport essentiel de la loi du 8 février 2010, dont il ne reste finalement rien ou presque, si ce n'est la nouvelle définition de la contrainte morale, qui constitue un progrès non négligeable dans la répression des violences sexuelles intra-familiales. L'inceste sur mineur n'aura finalement fait qu'une brève apparition dans le Code pénal. Son retour est désormais subordonné à une réécriture par le législateur de la définition de la famille dans le Code pénal.

Nouvelle définition de la famille. Pour satisfaire les exigences du Conseil constitutionnel, il faudrait sans doute établir une liste précise et exhaustive des personnes susceptibles de commettre des actes incestueux, ce qu'avait d'ailleurs proposé à l'origine la mission parlementaire présidée par Christian Estrosi. La liste visait l'ascendant légitime, naturel ou adoptif, l'oncle ou la tante légitime, naturel ou adoptif, le frère ou la soeur, légitime naturel ou adoptif, ainsi que le conjoint, le concubin, ou partenaire de l'une de ces personnes. Outre, la suppression de la distinction entre la parenté légitime ou naturelle qui n'a plus lieu d'être depuis la réforme de la filiation de 2005, cette énumération pourrait être utilement complétée par la mention du cousin, et de la cousine, du beau-frère et de la belle-soeur. Il restera à savoir s'il faut malgré tout conserver le critère d'autorité de fait ou de droit qui ne serait finalement, plus nécessaire en présence d'une liste précise, au regard des exigences tirées du principe de la légalité. Il faut en tout état de cause formuler le souhait que le texte sera effectivement réécrit et que l'inceste sur mineurs après avoir fait brièvement l'objet d'une qualification pénale ne retourne pas complètement dans l'ombre...

---

(1) A. Lepage, Réflexions sur l'inscription de l'inceste dans le Code pénal par la loi du 8 février 2010, JCP éd. G, 2010, 335 ; G. Delors, L'inceste dans le Code pénal : de l'ombre à la lumière, RSC, 2010, p. 599 ; A. Bourra-Gueguen, Commentaire de la loi du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le Code pénal, Dr. fam., 2010, Etude n° 15 ; P. Bonfils, La loi n° 2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le Code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux, RSC, 2010, p. 462.
(2) Cass. QPC, 22 juin 2011, n° 10-84.992 (N° Lexbase : A9073HUL) ; un autre arrêt du même jour (Cass. QPC, 22 juin 2011, n° 10-88.885 N° Lexbase : A9074HUM) refuse de renvoyer la même question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel au motif qu'il a déjà été saisi de cette question par la Cour de cassation.
(3) En dernier lieu à propos de l'impartialité du juge des enfants dans ses décisions du 8 juillet (Cons. const., décision n° 2011-147 QPC, du 8 juillet 2011 N° Lexbase : A9354HUY) et du 4 août 2011 (Cons. const., décision n° 2011-635 DC, du 4 août 2011 N° Lexbase : A9170HWK).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Constitue une atteinte à l'intimité de la vie privée, que ne légitime pas l'information du public, la captation, l'enregistrement ou la transmission sans le consentement de leur auteur des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel. Tel est l'enseignement délivré par la première chambre civile de la Cour de cassation dans deux arrêts rendus le 6 octobre 2011 (Cass. civ. 1, deux arrêts, 6 octobre 2011, n° 10-21.822 N° Lexbase : A6110HYX, n° 10-21.823, FS-P+B+I N° Lexbase : A6111HYY). En l'espèce, le magazine Le Point a publié dans son édition du 17 juin 2010 un article de M. G., intitulé "Les enregistrements secrets du Maître d'hôtel", qui avait comme sous-titre "Affaire Bettencourt. Les conversations de la milliardaire avec ses proches, captées à leur insu, révèlent une femme sous influence" et dont il ressortait que le maître d'hôtel de Mme B. avait, une année durant, à partir du mois de mai 2009, capté les conversations tenues dans la salle de l'hôtel particulier de Neuilly-sur-Seine où Mme B. tenait "ses réunions d'affaires" avec certains de ses proches, dont M. M. chargé de la gestion de sa fortune. Cet article fut suivi le 1er juillet, d'autres articles publiés tant dans l'hebdomadaire que sur le site internet du magazine Le Point. M. M. a alors assigné en référé la société d'exploitation du magazine Le Point, le directeur de la publication, et M. G., journaliste, pour voir ordonner le retrait du site de tout ou partie de la transcription des enregistrements réalisés au domicile de Mme B., l'interdiction de toute nouvelle publication de ces retranscriptions et la publication d'un communiqué judiciaire. Ces demandes ont été rejetées par les juges du fond. Ces derniers ont considéré que les conversations étaient de nature professionnelle et patrimoniale et rendaient compte des relations que Mme B. pouvait entretenir avec celui qui gérait sa fortune et que les informations ainsi révélées, mettant en cause la principale actionnaire de l'un des premiers groupes industriels français, dont l'activité et les libéralités ont fait l'objet de très nombreux commentaires publics, relevaient de la légitime information du public. Or, en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de leurs propres constatations que les entretiens litigieux étaient attentatoires à l'intimité de la vie privée de l'intéressée, les juges du fond ont violé les articles 226-1 (N° Lexbase : L2092AMG) et 226-2 (N° Lexbase : L2241AMX) du Code pénal, mais également l'article 809 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0696H4K).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Les abus de la liberté d'expression ne peuvent être réprimés que par la loi du 29 juillet 1881. Tel est le rappel effectué par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 6 octobre 2011 (Cass. civ. 1, 6 octobre 2011, n° 10-18.142, FS-P+B+I N° Lexbase : A6112HYZ). En l'espèce, reprochant à M. B. d'être l'auteur d'un blog le dénigrant, M. G., agissant tant en son nom propre qu'en ses qualités de maire d'Orléans et de député du Loiret, l'a assigné en référé, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), en paiement de dommages-intérêts, fermeture du blog litigieux et publication de la décision. Par un arrêt du 22 mars 2010, la cour d'appel d'Orléans a accueilli cette demande (CA Orléans, 22 mars 2010, n° 08/03161 N° Lexbase : A7303GB4). Pour rejeter le moyen de défense de M. B. tendant à l'application aux faits litigieux des dispositions de la loi du 29 juillet 1881, les juges du fond énoncent que le contenu du blog de M. B., qui a agi de façon anonyme et sous une présentation trompeuse, cherche effectivement à discréditer M. G. auprès des électeurs, mais que cette entreprise ne repose que sur une présentation générale le tournant en ridicule à travers le prisme caricatural d'une vision orientée et partiale de sa politique locale ou de sa personnalité sans imputer spécialement au maire, ou au candidat, de faits précis de nature à porter, par eux-mêmes, atteinte à son honneur ou à sa considération. Or, en statuant ainsi alors que dans son assignation M. G. reprochait à M. B. de l'avoir dénigré dans des termes de nature à lui causer un préjudice et que les abus de la liberté d'expression ne peuvent être réprimés que par la loi du 29 juillet 1881 (N° Lexbase : L7589AIW), la cour d'appel a violé l'article 29 de ladite loi.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La contribution pour l'aide juridique a pour objet d'assurer une solidarité financière entre les justiciables par le paiement d'une taxe de 35 euros exigée du demandeur pour toute instance introduite à compter du 1er octobre 2011 en matière civile, commerciale, prud'homale, sociale ou rurale devant une juridiction judiciaire ou, en matière administrative, devant les juridictions administratives. L'article 1635 bis Q (N° Lexbase : L9043IQY) a été inséré dans le Code général des impôts par l'article 54 de la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011 (N° Lexbase : L0278IRQ). Cet article est complété par un décret n° 2011-1202 du 28 septembre 2011, relatif au droit affecté au fonds d'indemnisation de la profession d'avoué près les cours d'appel et à la contribution pour l'aide juridique et par une circulaire du 30 septembre 2011. I - Le champ d'application

En application de l'article 1635 bis Q du Code général des impôts, "une contribution pour l'aide juridique de 35 euros est perçue par instance introduite en matière civile, commerciale, prud'homale, sociale ou rurale devant une juridiction judiciaire".

La circulaire précise que cette contribution est due lorsque trois conditions sont réunies :

- en premier lieu, une juridiction judiciaire doit être saisie (ainsi, ne sont pas concernées les procédures soumises au Procureur de la République, au greffier en chef, au greffier d'une juridiction, aux organes disciplinaire ou au tribunal arbitral) ;

- en deuxième lieu, cette saisine constitue une instance (ainsi, ne sont pas concernées les procédures aux seules fins de conciliation, d'obtention d'un certificat, de recueil de consentement) ;

- en troisième lieu, cette instance relève de la matière civile au sens large.

Néanmoins, même dans le cas où l'instance considérée entre dans le champ du I de l'article 1635 bis Q du Code général des impôts, des exceptions sont prévues tenant soit à certains domaines, soit à certaines personnes.

Sont donc exclues les procédures introduites devant les juridictions et formations suivantes :

- la commission d'indemnisation des victimes d'infractions (CIVI) ;

- le juge des enfants ;

- le juge des libertés et de la détention ;

- le juge des tutelles, du tribunal de grande instance comme du tribunal d'instance.

Les procédures suivantes sont exclues du champ de la contribution :

- les procédures de traitement des situations de surendettement des particuliers ;

- les procédures collectives (article 1635 bis Q, III, 4°) ;

- la procédure, mentionnée à l'article 515-9 du Code civil (N° Lexbase : L7175IMP), aux fins d'ordonnance de protection contre le conjoint violent ;

- la procédure mentionnée à l'article L. 34 du Code électoral (N° Lexbase : L2672AA9) (omission des listes électorales) ;

- les procédures pour lesquelles une disposition législative prévoit expressément que la demande est formée, instruite ou jugée sans frais.

En revanche, cette exception ne concerne pas les procédures pour lesquelles le principe d'une procédure "sans frais" est prévu par une disposition simplement règlementaire. Ainsi en va-t-il notamment du contentieux électoral professionnel et des contentieux assimilés, régies par le Code du travail, qui seront donc soumis au paiement de la contribution.

Enfin, le 1° du III de l'article 1635 bis Q du Code général des impôts dispense expressément du paiement de la contribution tous les bénéficiaires de l'aide juridictionnelle, que celle-ci soit totale ou partielle. Et, le 2° du même III exclut expressément l'Etat du paiement de la contribution pour l'aide juridique lors de l'introduction de l'instance.

Cette contribution pour l'aide juridique est exigible lors de l'introduction de l'instance et qu'elle est due par la partie qui l'introduit. Est ainsi posé le principe d'une seule contribution par instance, à la charge de la seule partie qui l'introduit.

Par exception à ce principe, le législateur a prévu, au IV de l'article 1635 bis Q, que "lorsqu'une même instance donne lieu à plusieurs procédures successives devant la même juridiction, la contribution n'est due qu'au titre de la première des procédures intentées".

Les contribuables ou, pour leur compte, les auxiliaires de justice qui les représentent s'acquittent de la contribution pour l'aide juridique auprès de l'administration fiscale par voie de timbres mobiles fiscaux ou par voie électronique. Ils justifient de cet acquittement auprès de la juridiction saisie de l'instance.

A ce titre, la contribution pour l'aide juridique est comprise dans la liste des dépens que prévoit l'article 695 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2072IPG ; cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E3649EUP).

Ainsi, la circulaire précise que dans le cas où le demandeur initial assujetti à la contribution obtiendrait gain de cause, le juge, en application de l'article 696 du même code (N° Lexbase : L7734IP7), condamnera la partie perdante aux dépens qui comprendront de plein droit cette contribution, à moins que par décision motivée il n'estime qu'il convient d'en mettre la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie. En conséquence, sur le fondement de la décision condamnant le cas échéant son adversaire aux dépens, le contribuable ayant acquitté la contribution pour l'aide juridique pourra en obtenir le remboursement auprès de ce dernier.

II - Les modalités d'acquittement

L'article 1635 bis Q du CGI définit les conditions d'exigibilité de la contribution (I et II de l'article), les modalités selon lesquelles elle est acquittée (V du même article) et renvoie au pouvoir réglementaire le soin de prévoir les conséquences sur l'instance du défaut de paiement de la contribution ainsi que les modalités de son application.

A cet égard, le décret du 28 septembre 2011 apporte plusieurs précisions sur le fait générateur de l'exigibilité de la contribution ainsi que sur les modalités de justification de son acquittement.

A - Exigibilité et recouvrement de la contribution

La contribution est exigible lors de l'introduction de l'instance. Cette introduction résulte de la remise au greffe de la demande initiale.

La demande initiale est notamment définie par l'article 53 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1227H49).

Il convient de noter, selon la circulaire, que si l'article 53 ne concerne que la demande introductive d'instance en matière contentieuse, la contribution concerne également la demande initiale en matière gracieuse. C'est pourquoi le décret complète le chapitre Ier du titre IV du livre premier du Code de procédure civile, relatif à la demande initiale, par une section relative à la contribution pour l'aide juridique, qui est commune à toutes les demandes initiales, contentieuses comme gracieuses.

La réforme ne s'attache pas à la forme prise par la demande initiale. Toutes les formes de demande initiale sont concernées : assignation, requête, déclaration au greffe ou requête conjointe.

Il convient par ailleurs de noter que la demande a un effet introductif dès lors qu'elle est formellement présentée à la juridiction.

S'agissant d'une demande formée par assignation, dans une procédure ordinaire devant le tribunal de grande instance ou le tribunal d'instance, c'est l'enrôlement de l'assignation préalablement signifiée au défendeur qui saisit la juridiction.

Il convient de noter que, pour l'application dans le temps, l'article 21 du décret du 28 septembre 2011 précise que seules les assignations signifiées à compter du 1er octobre 2011, date d'entrée en vigueur de la réforme, sont assujetties au paiement de la contribution. Ainsi, en cas d'enrôlement après le 1er octobre 2011, d'une assignation signifiée avant cette date, il n'y aura pas lieu d'acquitter la contribution.

Si cette contribution est exigible dès l'introduction de cette instance, un paiement ultérieur restera possible, tant que l'instance ne sera pas terminée.

Le nouvel article 62-4 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1520IRQ) prévoit que la personne redevable de la contribution justifie de son acquittement lors de la saisine du juge. Par ailleurs le II de l'article 21 du décret du 28 septembre 2011 précise que l'instance est introduite, lorsque la juridiction est saisie par la remise d'une assignation, par la signification de cette assignation. Cette précision est notamment utile pour la procédure ordinaire devant le tribunal de grande instance, pour laquelle l'enrôlement peut intervenir jusqu'à quatre mois après l'assignation, en application de l'article 757 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6976H7I).

Cependant, pour garantir le respect du principe d'accès à la justice, et compte tenu de l'exonération des bénéficiaires de l'aide juridictionnelle du paiement de la contribution, l'article 62-4 prévoit que les parties qui ont demandé le bénéfice de cette aide sont dispensées de justifier de l'acquittement de la contribution lors de la saisine du juge.

Le V de l'article 1635 bis Q du Code général des impôts prévoit que lorsque l'instance est introduite par un auxiliaire de justice, ce dernier acquitte pour le compte de son client la contribution par voie électronique. Lorsque l'instance est introduite sans auxiliaire de justice, la partie acquitte cette contribution par voie de timbre mobile ou par voie électronique.

B - Règles propres à certaines procédures

Devant la cour d'appel

Des dispositions particulières sont prévues pour les procédures d'appel en matière gracieuse. En effet, en cette matière, en application des articles 950 (N° Lexbase : L1044H4G) et 952 (N° Lexbase : L1049H4M) du Code de procédure civile, l'appel est formé auprès de la juridiction qui a rendu la décision, pour lui permettre de la modifier ou de la rétracter. Le nouvel article 964-1 du même code prévoit en conséquence que l'appelant justifie de l'acquittement du droit sur demande du greffe de la cour d'appel.

En outre, à titre transitoire, l'article 21 du décret du 28 septembre 2011 prévoit, par exception à l'article 62-4 du Code de procédure civile, dans les procédures d'appel avec représentation obligatoire, qu'il sera justifié du paiement de la contribution au moment des premières conclusions de l'appelant, remises au greffe par la partie tenue au paiement du droit, et ce jusqu'à une date qui sera fixée par arrêté du Garde des Sceaux, et au plus tard jusqu'au 1er juin 2012.

Pendant cette période transitoire, il sera justifié du paiement de la contribution lors de la remise par l'appelant de ses premières conclusions. En application de l'article 908 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0162IPP), ces conclusions doivent être remises, depuis le 1er janvier 2011, à peine de caducité dans un délai de trois mois suivant la déclaration d'appel, sauf réduction de ce délai par le conseiller de la mise en état, en application de l'article 911-1 (N° Lexbase : L0165IPS) de ce code.

Une disposition similaire est prévue dans le cas où l'appelant, dans la procédure sans représentation obligatoire, forme volontairement son appel de façon dématérialisée, en application de l'arrêté du 5 mai 2010 relatif à la communication par voie électronique dans la procédure sans représentation obligatoire devant les cours d'appel (N° Lexbase : L3316IKZ).

Devant la Cour de cassation

Devant la Haute juridiction, le demandeur pourra justifier de cet acquittement au plus tard lors de la remise de son mémoire. Ce délai varie selon la nature du pourvoi. Il dépend également de la décision de réduction du délai de dépôt du mémoire ampliatif, que le premier président de la Cour de cassation peut prendre en application de l'article 1009 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1230H4C).

S'agissant des pourvois en matière électorale, la déclaration peut contenir un exposé des motifs de cassation. Dans ce cas, le demandeur au pourvoi sera tenu de justifier de l'acquittement de la contribution dès la remise du pourvoi.

III - Les sanctions

La contribution est exigée à peine d'irrecevabilité. Cette irrecevabilité doit être relevée d'office par le juge saisi de l'instance.

Ainsi, sous réserve de quelques exceptions expressément prévues par le décret du 28 septembre 2011, les règles ordinaires de la procédure civile ont vocation à s'appliquer.

Trois exceptions sont prévues, pour tenir compte des spécificités de cette contribution fiscale.

En premier lieu, s'agissant d'un moyen étranger au débat et pour éviter toute attitude dilatoire, il est prévu que les défendeurs n'ont pas qualité à soulever cette irrecevabilité. Il appartient au juge de relever d'office l'irrecevabilité affectant une demande initiale pour laquelle la contribution n'a pas été acquittée.

En deuxième lieu, dans certains cas des règles spécifiques déterminent le juge compétent pour constater cette irrecevabilité.

En troisième lieu, les modalités selon lesquelles sont recueillies les observations des parties sont simplifiées.

IV - Les recours contre la décision d'irrecevabilité

Le décret du 28 septembre 2011 ne déroge pas aux voies de recours ouvertes contre les décisions rendues en matière d'irrecevabilité.

En premier lieu, la voie de recours est donc l'appel, l'opposition ou le pourvoi en cassation, selon que la décision est rendue en premier ou dernier ressort et que, dans ce dernier cas, elle est ou non rendue par défaut.

Le nouvel article 818 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1532IR8) précise ainsi que pour les affaires relevant du tribunal de grande instance, même lorsqu'elle n'émane pas de la formation de jugement du tribunal, la décision peut faire l'objet du recours ouvert contre les décisions de la juridiction. Lorsque la décision d'irrecevabilité émane du président du tribunal, du président de la chambre à laquelle l'affaire est distribuée ou du juge de la mise en état, le recours est donc en principe l'appel dans le mois suivant la notification de la décision. En revanche, lorsque la décision émane du conseiller de la mise en état ou du magistrat chargé d'instruire l'affaire, il n'est pas ouvert de recours immédiat.

---

* Cet article a déjà fait l'objet d'une publication dans Lexbase Hebdo n° 92 du 6 octobre 2011 - édition professions

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'absence de signature de l'acte d'appel formé au nom d'une personne identifiée constitue une irrégularité de forme qui ne peut entraîner la nullité de l'acte que s'il est justifié d'un grief. Tel est le principe rappelé par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans deux arrêts rendus le 4 octobre 2011 (Cass. soc., 4 octobre 2011, deux arrêts, n° 10-23.677 N° Lexbase : A5971HYS, n° 10-10.911, FS-P+B N° Lexbase : A5967HYN). Dans la première espèce, un appel a été interjeté par lettre à l'en-tête de M. P., ne comportant aucune signature. Pour déclarer le recours irrecevable, l'arrêt attaqué retient que l'omission constatée équivaut à une absence d'acte, sans qu'il y ait lieu de rechercher l'existence d'un grief. Mais, en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que l'acte était affecté d'un vice de forme, la cour d'appel a violé les articles 114 (N° Lexbase : L1395H4G) et 117 (N° Lexbase : L1403H4Q) du Code de procédure civile de sorte que son arrêt est censuré. Dans la seconde espèce, une cour d'appel a déclaré l'appel irrecevable au motif que la lettre recommandée par laquelle l'employeur a formé le recours, ne comportait aucune signature et que, par conséquent, l'acte d'appel était inexistant et ne valait pas déclaration d'appel sans que l'intimé eût à justifier d'un grief. Là aussi, l'arrêt attaqué est censuré au visa des mêmes textes (cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E1151EU8).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes de l'article 478 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6592H7B), le jugement rendu par défaut ou le jugement réputé contradictoire au seul motif qu'il est susceptible d'appel est non avenu s'il n'a pas été notifié dans les six mois de sa date. La procédure peut toutefois être reprise après réitération de la citation primitive. Or, dans un arrêt rendu le 4 octobre 2011, la Chambre sociale de la Cour de cassation précise que la reprise de l'instance en application de l'article 478 du Code de procédure civile, lorsque celle-ci s'est achevée par une décision non avenue, n'est pas contraire au principe de l'unicité de l'instance (Cass. soc., 4 octobre 2011, n° 10-23.322, FS-P+B N° Lexbase : A5965HYL). Ce faisant, les Hauts magistrats n'ont pas suivi l'argumentation du demandeur qui soutenait que cette réitération, qui constituait selon lui le renouvellement de l'instance d'appel, se heurtait au principe selon lequel toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties faisaient l'objet d'une seule et même instance (cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E1643EUE).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans un arrêt rendu le 20 septembre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation précise que les opérations d'ouverture des scellés par l'expert ne sont pas soumises aux prescriptions de l'article 97 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7223IMH) mais à celles de l'article 163, alinéa 2, du même code (N° Lexbase : L5583DYG). Selon ces prescriptions, pour l'application de leur mission, les experts sont habilités à procéder à l'ouverture ou à la réouverture des scellés, et à confectionner de nouveaux scellés après avoir, le cas échéant, procédé au reconditionnement des objets qu'ils étaient chargés d'examiner ; dans ce cas, ils en font mention dans leur rapport, après avoir, s'il y a lieu, dressé inventaire des scellés. Par ailleurs, la Cour de cassation indique que l'erreur de comptage des pièces mises sous scellés n'affecte en rien la validité des opérations critiquées qui ont été exécutées conformément aux prescriptions des articles 56 (N° Lexbase : L7226IML), 57 (N° Lexbase : L5957IED), 97 et 163, alinéa 2, du Code de procédure pénale. Enfin, la Haute juridiction déclare que l'altération de scellés est sans incidence sur la validité du placement sous scellés.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

"Les dispositions de l'article 716-4 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L8687HWN) qui énumèrent les mesures privatives de liberté ouvrant droit à déduction sur la durée de la peine prononcée sans viser l'incarcération subie à l'étranger à titre provisoire à raison de faits ultérieurement jugés par une juridiction nationale saisie sur dénonciation officielle portent-elles atteinte aux droits et libertés garantis par les articles 1er (N° Lexbase : L1365A9G), 7 (N° Lexbase : L1371A9N) et 8 (N° Lexbase : L1372A9P) de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 et par l'article 66 de la Constitution (N° Lexbase : L2716IPB) ?". Par une décision rendue le 5 octobre 2011, la Cour de cassation a estimé qu'il n'y avait pas lieu de transmettre cette question prioritaire de constitutionnalité aux Sages du Palais-Royal (Cass. QPC, 5 octobre 2011, n° 11-90.087, F-P+B+I+R N° Lexbase : A6048HYN). En effet, cette question ne présente pas, selon la Haute juridiction, un caractère sérieux, dès lors que l'article 716-4 du Code de procédure pénale n'exclut pas de son domaine d'application la détention provisoire subie à l'étranger pour des faits jugés en France, mais prévoit au contraire, en termes généraux, que quand il y a eu détention provisoire à quelque stade que ce soit de la procédure, cette détention est intégralement déduite de la durée de la peine prononcée, ce qui inclut l'hypothèse visée par la question.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans un arrêt du 5 octobre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation s'est prononcée sur l'existence d'une enquête de flagrance (Cass. crim., 5 octobre 2011, n° 11-81.125, F-P+B N° Lexbase : A6046HYL). En l'espèce, pour rejeter la requête des prévenus tendant à l'annulation du procès-verbal d'ouverture de la valise litigieuse et des actes subséquents, prise de ce que les officiers de police judiciaire, qui agissaient selon la procédure d'enquête préliminaire, ont forcé les serrures dudit bagage, sans recueillir leur consentement, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris énonce que si le procès-verbal ne fait mention de la flagrance que postérieurement à la découverte des produits stupéfiants, il existait antérieurement des indices objectifs, apparents, rendant probable la commission d'infractions, indices recueillis à l'issue d'une procédure régulière, permettant de modifier le cadre juridique des investigations et de procéder à la perquisition de la valise sans l'assentiment exprès des intéressé. Dès lors, en prononçant ainsi, la chambre de l'instruction, qui, à bon droit, a déduit des constatations des officiers de police judiciaire l'existence d'indices apparents d'un comportement délictueux révélant, antérieurement à l'ouverture de la valise, les infractions flagrantes objet de leurs investigations, a justifié sa décision.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Selon l'article 6 § 3, d, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR), tout "accusé" a le droit d'obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. Tel est le principe rappelé par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 20 septembre 2011 (Cass. crim., 20 septembre 2011, n° 11-81.314, F-P+B N° Lexbase : A6171HY9). En l'espèce, à l'ouverture des débats, l'avocat du prévenu a demandé le renvoi de l'affaire en exposant qu'il avait rencontré des difficultés pour faire citer un témoin. L'avocat de la partie civile s'est associé à sa demande mais, passant outre, les juges ont retenu l'affaire. Or, en statuant ainsi, sans s'en expliquer, la cour d'appel de Versailles n'a pas justifié sa décision au regard du principe précité.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes de l'article 12-5-4 du Code de l'expropriation (N° Lexbase : L3093HL7), le juge constate, par jugement, l'absence de base légale du transfert de propriété et en précise les conséquences de droit. Si le bien exproprié n'est pas en état d'être restitué, l'action de l'exproprié se résout en dommages et intérêts ; s'il peut l'être, le juge désigne chaque immeuble ou fraction d'immeuble dont la propriété est restituée. Le juge détermine également les indemnités à restituer à l'expropriant et statue sur la demande de l'exproprié en réparation du préjudice causé par l'opération irrégulière. Il précise que la restitution à l'exproprié de son bien ne peut intervenir qu'après paiement par celui-ci des sommes mises à sa charge, après compensation. Il peut aussi prévoir, au choix de l'exproprié, lorsque des ouvrages ou plantations ont été réalisés, et sous réserve des exigences de l'intérêt général ou de l'impossibilité tenant à la nature de l'ouvrage : 1° soit leur suppression aux frais de l'expropriant ; 2° soit leur maintien et leur remboursement par l'exproprié à l'expropriant. Ce remboursement est effectué, au choix de l'exproprié, soit par le versement d'une somme égale au montant de la plus-value dégagée par ce bien, soit sur la base du coût des matériaux et du prix de la main d'oeuvre estimés à la date du remboursement, compte tenu de l'état dans lequel se trouvent lesdits ouvrages ou plantations. Sur le fondement de cet article, la troisième chambre civile de la Cour de cassation s'est prononcée sur la restitution d'un bien exproprié à la suite de la perte de base légale d'une ordonnance d'expropriation (Cass. civ. 3, 5 octobre 2011, n° 10-30.121, FS-P+B N° Lexbase : A6050HYQ). En l'espèce, une ordonnance du juge de l'expropriation du 1er février 2005 a transféré à la commune d'Aiguilhe la propriété d'une parcelle appartenant à Mme M. ; les arrêtés portant déclaration d'utilité publique et de cessibilité aux visas desquels l'ordonnance d'expropriation avait été prononcée, ayant été annulés par la juridiction administrative, Mme M. a saisi le juge de l'expropriation pour faire constater que l'ordonnance portant transfert de propriété était dépourvue de base légale et a demandé la restitution du bien exproprié, la démolition, aux frais de l'expropriante, des ouvrages construits par elle sur cette parcelle ainsi que des dommages-intérêts. Pour dire que le bien exproprié n'était pas en état d'être restitué, débouter en conséquence Mme M. de sa demande tendant à sa restitution et condamner la commune à lui payer des dommages-intérêts en réparation de son préjudice, la cour d'appel de Riom a retenu que les installations, destinées à l'intérêt général, constituaient un ouvrage public ne pouvant être démoli. Toutefois, en statuant ainsi, par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser que le bien indûment exproprié n'était pas en état d'être restitué, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. L'arrêt d'appel est donc cassé et annulé.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le décret du 16 mai 1938 modifié en 1991, régissant la procédure d'expropriation en Nouvelle Calédonie, ne prévoit ni la caducité de l'arrêté de cessibilité passé un délai de six mois ni la possibilité pour le juge compétent de refuser d'ordonner le transfert de propriété au constat d'une caducité de cet arrêté. Tel est le principe énoncé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 octobre 2011 (Cass. civ. 3, 4 octobre 2011, n° 07-19.601, F-D N° Lexbase : A5985HYC). En l'espèce, une société s'est pourvue en cassation contre l'ordonnance rendue le 11 septembre 2007 par le juge délégué au contentieux de l'expropriation en Nouvelle Calédonie, portant transfert de propriété au profit de la commune de Nouméa de parcelles lui appartenant par une déclaration faite au greffe du tribunal de première instance de Nouméa le 21 septembre 2007 et par une déclaration faîte au greffe de la Cour de cassation le 24 septembre 2007. Par arrêt du 10 septembre 2008 (Cass. civ. 3, 10 septembre 2008, n° 07-19.601, FS-P+B N° Lexbase : A1338EAS), la Cour a déclaré le pourvoi recevable et ordonné sa radiation jusqu'à décision irrévocable de la juridiction administrative saisie d'un recours contre l'arrêté de déclaration d'utilité publique. La juridiction administrative ayant rejeté le recours, la commune de Nouméa a alors sollicité la réinscription du pourvoi. Celui-ci est rejeté. La Cour de cassation relève d'une part, que la juridiction administrative ayant par une décision irrévocable rejeté le pourvoi formé par la société, le moyen pris en sa cinquième branche était sans portée. D'autre part, elle indique que le plan parcellaire visé dans l'ordonnance attaquée et la lettre recommandée avisant le gérant de la société du dépôt du dossier de l'enquête contenant ce plan étaient au dossier de la procédure. Y figurait également le procès-verbal comportant l'avis favorable du commissaire enquêteur. Pour toutes ces raisons, et à l'aune du principe précité, la Cour de cassation n'a pas donné suite à l'argumentation de la société, demanderesse au pourvoi.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable