Le Quotidien

Mots clés : collectivités territoriales • droits civils et individuels • protection des données à caractère personnel • catégories de traitements • vidéosurveillance 

Les dispositions de l'article L. 251-2 du Code de la sécurité intérieure, si elles permettent la mise en oeuvre de systèmes de vidéosurveillance des voies publiques, ne sauraient, dans leur silence, être interprétées comme autorisant la mise en oeuvre de traitements algorithmiques permettant une analyse systématique et automatisée des images collectées dans des espaces publics au moyen de tels systèmes. Aucune autre disposition n'autorise, par ailleurs, la mise en oeuvre de tels traitements.

La commune de Nice avait déployé, aux abords de ses écoles, un dispositif destiné à détecter en temps réel les véhicules en stationnement irrégulier et à alerter automatiquement la police municipale. Après un contrôle du 5 avril 2023 et une mise en demeure du 13 novembre 2024, la CNIL a, par sa délibération n° 2025-032 du 15 mai 2025, estimé que le traitement « zone d’intrusion entrées des écoles » ne pouvait être mis en œuvre. Saisi par la commune, qui invoquait l’article L. 251-2 du Code de la sécurité intérieure N° Lexbase : L7161MHP, le Conseil d’État juge que ce texte, s’il permet la vidéoprotection de la voie publique, n’autorise pas l’adjonction d’un traitement algorithmique d’analyse systématique et automatisée des images. Cette solution fait de la conformité un préalable : toute fonctionnalité automatisée adossée à la vidéoprotection doit reposer sur une base légale.

I. L’exigence d’une base légale spécifique pour l’analyse algorithmique des images de vidéoprotection

Le Conseil d’État juge que les dispositions de l’article L. 251-2 du Code de la sécurité intérieure « ne sauraient, dans leur silence, être interprétées comme autorisant la mise en œuvre de traitements algorithmiques permettant une analyse systématique et automatisée des images collectées dans des espaces publics au moyen de tels systèmes ». Cette interprétation prolonge l’exigence d’un texte autorisant les traitements de données de police [1] et rejoint la jurisprudence constitutionnelle subordonnant de tels traitements à des « garanties particulières » propres à sauvegarder le droit au respect de la vie privée [2]. À ce jour, seul l’article 10 de la loi n° 2023-380 du 19 mai 2023, relative aux jeux Olympiques et Paralympiques de 2024 et portant diverses autres dispositions N° Lexbase : L6498MSH, autorise de tels traitements, à titre expérimental [3], pour la sécurisation de manifestations sportives, récréatives ou culturelles. L’article L. 251-2 du Code de la sécurité intérieure ne peut donc suppléer l’absence d’habilitation expresse.

L’inopérance de l’argument tiré de l’absence de qualification du traitement comme système d’intelligence artificielle (IA) « à haut risque » au sens du Règlement (UE) n° 2024/1689 du 13 juin 2024 N° Lexbase : L1054MND, tient à la distinction entre le régime juridique des systèmes d’IA et celui des traitements de données personnelles. Le règlement encadre les systèmes IA selon leur niveau de risque ; le RGPD du 27 avril 2016 N° Lexbase : L0189K8I et la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés N° Lexbase : L8794AGS — qui transpose la Directive (UE) n° 2016/680 du 27 avril 2016 N° Lexbase : L9729K7H, dite « Police-Justice » [4] — régissent le traitement des données à caractère personnel. La commune soutenait que la détection de stationnements irréguliers ne relevait pas des catégories à haut risque énumérées à l'annexe III du règlement ; à le supposer admis, l’argument ne répond pas à l’exigence d’une base légale. Qu’il relève du RGPD ou du régime issu de la directive « Police-Justice », un traitement algorithmique d’images ne peut être licite sans fondement législatif autonome.

La décision s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel structuré depuis 2020. Le Conseil d’État avait déjà exigé un texte autorisant la création de traitements de données pour les caméras thermiques en milieu scolaire [5] comme pour la surveillance par drones de la préfecture de police [6]. Saisi ensuite en référé de dispositifs de vidéoprotection algorithmique, il n’avait pu, dans l’affaire relative au logiciel BriefCam, trancher la question de la base légale, faute d’urgence caractérisée [7]. Concernant la solution de détection de gestes suspects développée par la société Veesion et adossée au dispositif de vidéosurveillance, il s’était borné à écarter l’existence d’un doute sérieux [8]. L’arrêt commenté marque ainsi le passage à une solution de principe rendue au fond : l’intégration d’une couche logicielle d’analyse algorithmique constitue un traitement distinct supposant une habilitation législative expresse. Cette solution a été reprise par la cour administrative d’appel de Nantes, qui a annulé la délibération par laquelle la commune de Vannes avait inscrit à son budget primitif deux millions d’euros pour adapter son réseau de vidéoprotection aux « développements de l’intelligence artificielle » [9]. La solution ainsi consacrée s’étend donc aux dispositifs en cours de déploiement, même expérimentaux ou révocables, ainsi qu’aux actes budgétaires qui les financent.

II. L’exigence d’un contrôle de conformité préalable des dispositifs locaux de vidéoprotection

Sur le plan matériel, la solution concerne tout dispositif analogue — détection d’intrusion, analyse de comportements ou de flux — reposant sur une analyse systématique des images de la voie publique. Il en résulte, pour les collectivités, une obligation de conformité : avant l'activation de toute fonctionnalité automatisée, elles doivent établir la base légale du traitement, en apprécier les risques pour les droits et libertés et documenter les garanties mises en œuvre. Les contrôles de la CNIL en confirment la portée : à l’issue de huit contrôles, six communes utilisatrices de logiciels d’analyse vidéo ont été mises en demeure de cesser tout usage algorithmique en temps réel dépourvu de base légale [10].

Les collectivités disposent à cette fin d’un référentiel CNIL dont l’arrêt confirme la pertinence. La position de la CNIL sur les caméras dites « augmentées » permet de distinguer les usages admissibles de ceux qui, notamment lorsqu’ils relèvent du régime « Police-Justice », demeurent interdits hors cadre légal spécifique [11]. Ce référentiel invite ainsi les responsables locaux à recenser les fonctionnalités effectivement activées, à neutraliser celles qui excèdent le cadre légal disponible et à sécuriser les dispositifs maintenus. Pour les systèmes d’IA à haut risque, le Règlement (UE) n° 2024/1689 ajoute, selon les cas, des obligations de supervision humaine, de surveillance du fonctionnement, de conservation des journaux et d’analyse d’impact sur les droits fondamentaux.

Ce cumul d’exigences de conformité ne vaut cependant pas habilitation générale. L’élargissement des usages demeure suspendu à une intervention du législateur. Le rapport sénatorial Dumont – de La Gontrie et celui du comité d’évaluation présidé par Christian Vigouroux plaident pour une pérennisation encadrée, sans extension générale au profit des collectivités [12]. La loi n° 2026-201 du 20 mars 2026 confirme cette orientation : si elle reconduit jusqu’au 31 décembre 2027 l’expérimentation des traitements algorithmiques d’images, notamment issues de systèmes de vidéoprotection, elle en maintient le caractère strictement encadré.

À noter — Vérifications préalables à la mise en œuvre d’un traitement algorithmique d’images

En dehors de ce cadre expérimental, l’analyse algorithmique des images de vidéoprotection demeure irrégulière sans base légale. Les collectivités doivent donc contrôler en amont leurs dispositifs. La démarche de conformité peut s’articuler ainsi :

• Audit des dispositifs existants : recensement, sous l'autorité du responsable de traitement et avec l'appui du DPO, des fonctionnalités algorithmiques activées ; désactivation documentée des analyses non couvertes par l'article 10 de la loi du 19 mai 2023.
• Stipulations contractuelles : réexamen des marchés en cours ; activation, le cas échéant, des clauses de réversibilité ou de résiliation pour motif d’intérêt général ; clause du CCAP interdisant toute fonctionnalité algorithmique sans habilitation législative.
• Documentation de conformité : AIPD circonstanciée, registre actualisé, documentation de la base légale et des mesures de minimisation ; consultation de la CNIL, le cas échéant, dans les conditions prévues par l’article 90 de la loi du 6 janvier 1978.
• Organisation interne : référent IA et données, formation des opérateurs des CSU, vigilance sur les actes budgétaires relatifs à l’acquisition ou à l’évolution de fonctionnalités algorithmiques.

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Mots clés : perquisitions • immunité • Chef de l’État • séparation des pouvoirs • institutions

« Le député Botta demanda au Président s’il était vrai qu’un magistrat se fût introduit dans les locaux de la Chambre pour y pratiquer des perquisitions au sujet du vol de certains papiers des archives. Le Président reconnut que le fait était exact, mais il ajouta que le procureur général en avait demandé préalablement l’autorisation au Président lui-même, autorisation qui avait été accordée … Sans la permission de ce dernier, l’autorité judiciaire n’aurait pas cru avoir le droit de procéder à un acte de son ministère dans les locaux de la Chambre ». Relatant divers incidents qui se sont produits à la Chambre des députés italienne, le député et professeur de droit V. S. Orlando défend l’immunité des locaux du Parlement, tout en concédant que  « l’immunité des locaux ne doit pas être considérée comme un privilège appartenant à chaque député et tendant à créer en faveur de ces derniers d’odieuses exceptions au droit commun » (Revue du droit public, 1898, p 62 et s.).

Le refus de visite opposé au juge par une institution de la République pourrait apparaître comme une oiseuse exception au devoir de transparence. À l’inverse, l’intrusion judiciaire risque de fragiliser le « fonctionnement régulier des pouvoirs publics » (article 5 C.) dont le Président de la République est le garant. Le chemin de crête est donc étroit en matière de perquisition des locaux abritant une institution de la République.   

Pour les assemblées françaises, depuis la loi du 22 juillet 1879, qui affecte le Palais Bourbon à l’Assemblée nationale et le Palais du Luxembourg au Sénat, est garantie l’inviolabilité des locaux. Les pouvoirs de police sur les locaux d’une assemblée parlementaire y compris le jardin du Luxembourg (article 14 de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 N° Lexbase : L7960AUD) sont conférés à son Président et c’est à celui-ci d’autoriser les perquisitions. On connaît quelques exemples de celles-ci, dont celle conduite à l’Assemblée nationale, le 31 janvier 2017, dans le cadre de l’affaire Fillon.  

En dépit de l’ancienneté du débat portant sur l’inviolabilité des locaux des assemblées parlementaires, l’actualité montre que la ligne de partage est toujours floue entre l’immunité, qui protège l’exercice du mandat représentatif, et la responsabilité pénale de droit commun, qui s’applique d’autant plus fortement aux élus que ceux-ci sont tenus à un « devoir d’exemplarité ».

La perquisition se définit [1] comme la recherche, à l'intérieur d'un lieu clos, d'indices permettant d'établir l'existence d'une infraction ou d'en déterminer l'auteur. Cette intrusion est nécessairement encadrée par des règles strictes, puisqu’elle porte atteinte au droit de propriété et au respect de la vie privée, constitutionnellement et légalement protégés (article 9 du Code civil N° Lexbase : L3304ABY article 226-1 du Code pénal N° Lexbase : L9105MLS et suivants) ou encore au secret des affaires, au secret de la correspondance, ou, le cas échéant, à la liberté d’action des partis politiques. Les garanties ainsi définies sont d’autant plus sollicitées que la situation est médiatiquement exposée ou politiquement sensible, permettant des mises en scène ou des dramatisations offusquées, comme pour les locaux de LFI le 16 octobre 2018.

L’immunité n’a jamais couvert un parti politique ou le domicile d’un homme public.  Même en ce qui les concerne, le Conseil d’État décline sa compétence lorsque l’administration outrepasse ses compétences dans une affaire politique [2]. La perquisition ne perd jamais sa nature judiciaire, même lorsque sont en cause des règles de droit public, que celles-ci soient fiscales (article L. 16 B du livre des procédures fiscales N° Lexbase : L1197MLW) ou douanières (Cons. const., décision n° 2016-541 QPC du 18 mai 2016 N° Lexbase : A3875RP9).    

Peut-elle concerner, en dehors des assemblées parlementaires ou des ambassades, des locaux occupés par des pouvoirs publics ? Point d’immunité pour la généralité des services publics, dont les ministères eux-mêmes [3]. En revanche la question se pose pour la Présidence de la République.

 L’Élysée vient d’y répondre négativement, en refusant à deux juges d’instruction, le 14 avril 2026, d’effectuer des perquisitions portant sur les conditions d’attribution de marchés publics à une société dont l’objet est d’organiser des événements, en l’espèce des cérémonies de « panthéonisation ». Le cas n’est pas sans précédent. Ainsi, en 2007, à la fin de la présidence de Jacques Chirac, deux juges, enquêtant sur la mort d’un magistrat en 1995 à Djibouti, n’avaient pas pu perquisitionner l’Élysée.

Le Président peut certes accepter volontairement de témoigner ou de fournir des pièces. Cette tradition républicaine est constante : le 11 avril 1914, le procureur vient recueillir le témoignage de Poincaré dans l’affaire Caillaux à l’Élysée ; en novembre 2021, François Hollande accepte de déposer devant la cour d’assises spéciale sur les attentats du 13 novembre 2015.

Mais quid d’une visite judiciaire pratiquée à l’Élysée sans le consentement ou à l’insu du Chef de l’État ?

I. Le principe : l’immunité du Président s’étend à la Présidence, car celle-ci se rattache en quelque sorte au « corps mystique du roi ».

Faute d’autorisation du Chef de l’État, une visite judiciaire des locaux présidentiels est inconcevable à un double titre : matériellement, comment des officiers de police judiciaire pourraient-ils forcer les rangs de la garde républicaine ? Constitutionnellement, comment des magistrats pourraient-ils faire fi de l’inviolabilité présidentielle ?

Que dit le droit étranger des perquisitions visant le siège du pouvoir exécutif sans le consentement de ce dernier ? Il faut à tout le moins qu’il y ait manquement grave à la morale publique et au fonctionnement régulier des institutions. Les perquisitions sont ainsi justifiées si le Chef de l’exécutif a fait espionner un parti politique (US v/ Nixon Cour suprême, 24 juillet 1974, 418 U.S 683), décrété une loi martiale à son propre profit (Cour constitutionnelle de Corée du sud, 4 avril 2025 à l’unanimité à l’encontre de Yoon Seok-Yeol), ou serait convaincu d’intelligence avec l’ennemi.

De tels agissements ne sont heureusement pas en cause en France. Et, même si des hypothèses analogues se rencontraient dans notre pays, il faudrait trouver une assise juridique suffisante pour justifier l’intrusion de l’autorité judiciaire. Notons à cet égard que, en 1999 [4], le Conseil constitutionnel avait dûment relevé que, si la Cour pénale internationale était habilitée à adresser des demandes d'assistance aux États parties, les conditions d’exécution de ces demandes, renvoyées au droit national sur la question des perquisitions,  garantissaient le respect des conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale.  

Pour autant, le Président de la République demeure responsable, dans les conditions prévues par la Constitution, des actes accomplis comme personne privée. Comme l’écrivent Barthélémy et Duez dans leur traité de droit constitutionnel (Dalloz,1926, 3 e édition 523) : « Si le Président de la République tue un perdreau quand seule la chasse à la caille est ouverte, il est responsable ; s’il fait le trafic des décorations, il est irresponsable : c’est un acte de la fonction ». L’exemple ne vaut plus totalement. D’une part, la jurisprudence distingue, même pour les actes accomplis dans le cadre des fonctions, des actes répréhensibles qui en seraient détachables. D’autre part, l’hypothèse d’un « manquement manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat », envisagée par l’article 68 de la Constitution N° Lexbase : L0897AHP pour motiver une procédure de destitution, couvre de tels actes, détachables ou non.

Il n’en reste pas moins que le Président ne saurait relever, pendant la durée de son mandat, de l ’application du droit pénal ordinaire.

C’est ce qu’énonce l’article 67 de la Constitution N° Lexbase : L0896AHN, modifié par la loi constitutionnelle n° 2007-238 du 23 février 2007 N° Lexbase : L4654HUW aux termes duquel :

« Le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68.

Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu.

Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation des fonctions ».

La question de la responsabilité pénale du Chef de l’État a donné lieu à l’un des débats constitutionnels les plus mouvementés de la V e République. Si la version antérieure du texte (article 68 de la Constitution) prévoyait seulement qu’il « n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison », l’interprétation donnée de ce texte par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 22 janvier 1999 [5], est extensive : « Au surplus, pendant la durée de ses fonctions, sa responsabilité pénale ne peut être mise en cause que devant la Haute Cour de justice, selon les modalités fixées par le même article » . Le Conseil constitutionnel admettait donc, comme dans l’exemple d’une infraction aux périodes de chasse, que même des actes détachables des fonctions ne relèvent que de la Haute Cour pendant la durée des fonctions [6]. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans son arrêt « Breisacher » du 10 octobre 2001 (n° 01-84.922 N° Lexbase : A1629AWA) ne retient pas la même analyse [7].

La révision constitutionnelle du 23 janvier 2007 mettra fin à la divergence. L’article 67 de la Constitution indique que pendant la durée du mandat le Président ne peut « faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite ». Cette formulation, volontairement large et conforme aux propositions de la Commission Avril [8], couvre les perquisitions.

Les perquisitions sont donc exclues pendant la durée du mandat, par application de la Constitution.

La querelle ainsi dénouée par la révision constitutionnelle exclut par principe toute perquisition dont la finalité serait la mise en évidence d’une responsabilité du Chef de l’État dans la commission d’une infraction, quelle qu’elle soit et, en particulier, toute perquisition touchant les locaux qui sont le cadre naturel de l’exercice des fonctions présidentielles.

La totalité des locaux présidentiels en est-elle pour autant exclue, dès lors que le but de la perquisition n’est pas de mettre en cause la personne du Chef de l’État ? Cette acception extensive de l’article 67 peut s’appuyer sur le principe de la séparation des pouvoirs et sur le caractère insécable de la protection du mandat présidentiel qui en découle.  Interdire toute perquisition à l‘Élysée, c’est garantir le respect intégral de l’article 67 de la Constitution. C’est protéger la fonction et non la personne, le « corps mystique du roi » [9].

II. Les risques de fragmentation du principe : comme la femme de César, l’administration de la Présidence doit être irréprochable.

La forteresse juridique érigée par le Constituant autour du Président de la République n’apparaît cependant plus inexpugnable. L’assimilation entre le Président et la Présidence est en effet attaquée sous divers angles.

Elle est d’abord contestée par le juge pénal. Sans même évoquer la propension de celui-ci à contourner les prescriptions les plus claires de la Constitution [10] ou à s’ingérer dans l’exercice des mandats [11], on pense aux instructions visant le prédécesseur du Chef de l’État en exercice ou son entourage. La Cour de cassation a en effet refusé d’étendre l’immunité présidentielle aux membres du cabinet [12] : si les poursuites à leur encontre peuvent avoir lieu, pourquoi pas les perquisitions dans les locaux qu’ils fréquentent ?

Une deuxième brèche dans la forteresse tient à l’absence de statut légalement protecteur des locaux de l’Élysée, comme il en existe pour ceux des assemblées parlementaires (voir ci-dessus) ou pour ceux des avocats.

Les dispositions protégeant les cabinets et domiciles de ces derniers figurent dans l’article 56-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1314MAW : les perquisitions doivent être autorisées par « une décision écrite et motivée » prise par le juge des libertés et de la détention, lequel doit être « saisi par le magistrat qui sera amené à effectuer les opérations ». Cette décision doit indiquer la nature de l'infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition, l'objet de celle-ci et sa proportionnalité au regard de la nature et de la gravité des faits. Rien de tel pour les locaux présidentiels.

Un troisième angle d’attaque tient à la possibilité de distinguer les actes qui relèvent de l’exercice des fonctions constitutionnelles et les décisions administratives qui relèvent du fonctionnement courant de l’Élysée. Cette distinction justifierait que le juge (qu’il soit administratif ou judiciaire) ne décline sa compétence que lorsque les prérogatives constitutionnelles du Chef de l’État (promulgation de la loi [13] , nomination d’un membre du Conseil constitutionnel [14], droit de grâce [15]) sont en cause.  S’agissant des actes parlementaires, le juge administratif opère une partition semblable entre ceux qui relèvent de la souveraineté [16] et ceux qui ont trait au fonctionnement administratif, comme de passer un marché public [17].

La femme de César doit être insoupçonnable [18], ce qui justifie la transparence administrative et comptable qui s’est progressivement imposée à la Présidence de la République [19]. Mais ici encore, le chemin de crête entre prérogatives constitutionnelles du Président et fonctionnement courant des services élyséens est étroit.

De cette ligne de partage entre missions constitutionnelles et fonctionnement de l’administration, à supposer qu’elle puisse être tracée, on peut déduire une règle de compétence qui justifierait, pour les seules activités administratives, des investigations judiciaires. Elle peut s’appliquer aux personnels, individuellement, notamment pour leur responsabilité en tant que comptable. Comment admettre que soient soustraites aux investigations judiciaires les activités illicites – et détachables de ses fonctions - que tel ou tel agent exercerait à l’abri des murs de l’Élysée ? L’exemple des assemblées parlementaires montre cependant que, même lorsqu’il ne vise a priori que la « périphérie logistique » de l’exercice du mandat, le contrôle peut toucher au contenu proprement dit de ce mandat.  

Bref, le barrage de la souveraineté peut aisément se fissurer ou se contourner. La tendance du juge administratif à le franchir, pour être problématique (par exemple lorsqu’il se reconnaît compétent pour contrôler les nominations auxquelles procèdent les autorités parlementaires [20]), est irrépressible et sans doute irréversible. La même observation peut être faite pour le juge pénal.

On courrait toutefois un sérieux risque d’atteinte à la séparation des pouvoirs si on admettait que, fût-ce seulement dans le cadre d’investigations intéressant la logistique élyséenne, les locaux de la présidence puissent faire l’objet de perquisitions.  

III. Président et Présidence : une frontière impossible à tracer avec certitude.

Le 14 avril 2026, le refus de la perquisition a été assorti, selon la presse, d’un codicille portant sur une possible communication de documents, à condition que la demande soit précisément formulée. L’intervention judiciaire n’est plus alors une perquisition puisque, d’une part, elle perd son caractère inopiné et contraignant et que, d’autre part, elle ne permet plus de découvrir des éléments de preuve dont l’existence ne peut être supposée à l’avance.  

Plus généralement, la question des investigations judiciaires dans les locaux d’une institution de la République renvoie à celle de l’objet du contrôle, autrement dit à une distinction entre ce que les juges peuvent contrôler et ce qui par nature leur échappe.  On peut trouver choquant que l’Élysée déroge au droit commun lorsque ce n’est pas justifié par la protection du mandat présidentiel, mais il serait plus choquant encore que la procédure judiciaire puisse contrôler, fût-ce par hasard, ce qui relève de la décision politique. Par principe même, l’opportunité d’une décision présidentielle échappe au contrôle juridictionnel, et cela vaut aussi pour l’entourage du Chef de l’État.

Faute de trouver des critères sûrs de détachabilité, il faut les rechercher ailleurs que dans le droit pénal. Deux parallèles peuvent être ici tentés, l’un avec l’acte de gouvernement, l’autre avec les commissions d’enquête parlementaires.  

S’il met en cause les relations entre les pouvoirs publics, l’acte de gouvernement est aussi définissable comme celui pour lequel il n’y a pas matière à contrôle [21], ce qui justifie l’injusticiabilité. Si l’abandon du mobile politique [22] est depuis longtemps entériné, la possibilité même de la place d’un raisonnement jurisprudentiel demeure un critère d’injusticiabilité. Échappent par nature au contrôle de proportionnalité, de légalité ou de droit pénal une décision de dissolution, le déclenchement d’un référendum, la nomination d’un Premier ministre ou le choix d’un ministre, d’un ambassadeur, la demande de nouvelle lecture d’un projet de loi, l’inscription d’un projet de loi au Conseil des ministres, la convocation d’un conseil de défense, etc.

Dès lors, les perquisitions à l’Élysée ne peuvent se justifier si elles touchent à l’exercice de telles compétences.  Par connexité, elles ne peuvent davantage se justifier si elles visent des mesures de gestion nécessaires à cet exercice, par exemple la commande d’une étude sur un sujet entrant dans le cadre d’une mission constitutionnelle. La remise en cause judiciaire du marché public passé pour commander une telle étude pourrait compromettre l’accomplissement de la mission constitutionnelle qui en est la finalité.

Reste le pur fonctionnement administratif. La notion de « pouvoirs publics » a été circonscrite par l’article 7 de la loi organique n° 2001-692 du 1 août 2001, relative aux lois de finances N° Lexbase : L1295AXA, qui prévoit le financement non par une mission (justifiant des indicateurs de performance), mais par une dotation, ce qui a permis une extension du contrôle budgétaire, avec cette même limite qu’il ne saurait se transformer en contrôle d’opportunité. La Cour des comptes, les rapporteurs spéciaux des commissions des finances de chaque assemblée, le contrôle financier ont ainsi fait une entrée précautionneuse à l’Élysée. Assez du moins pour éviter toute présomption d’illégalité de la part d’agents qui, de toutes façons, sur le plan statutaire ou contractuel, relèvent d’une hiérarchie administrative et d’un contrôle particulièrement strict.      

Pierre Egea [23] trace ainsi la ligne de partage : « Si les documents présidentiels (notes adressées personnellement au président, documents préparant une décision présidentielle, correspondances du chef de l’État) ne sont pas saisissables parce qu’indissociables de la fonction présidentielle, il ne devrait pas en aller de même pour les simples documents administratifs (contrats publics, factures, agendas de collaborateurs, documents logistiques) ». Il n’en reste pas moins, selon cet auteur, qu’il existe « une zone grise entre les uns et les autres, ce qui rend en pratique très délicate l’opération de saisie de documents et justifie la possible fin de non-recevoir de l’Élysée ».

La question, qui peut paraître anecdotique, des perquisitions renvoie donc toujours au possible risque de mise en cause, au moins indirecte, du Chef de l’État [24].

Elle se pose désormais fréquemment aux commissions d’enquête parlementaires. Il était traditionnellement admis que l’article 67 de la Constitution, dans sa version antérieure à 2007, couvrait Président et Présidence. Historiquement, la première dissociation remonte à 2007, dans le cadre de la commission d’enquête sur les conditions de libération des infirmières et du médecin bulgares détenus en Libye [25]. Depuis lors, elle s’est posée pour le contrôle de sondages commandités par l’Élysée, pour les enquêtes sur l’affaire Benalla…. pour une enquête sur les eaux minérales [26].

Ainsi, malgré la notion d’acte de gouvernement injusticiable (ou malgrè ce qui reste de cette peau de chagrin) et malgré la limite qu’impose l’irresponsabilité pénale du chef de l’État, une dérive vers la mise en cause la responsabilité politique du chef de l’État est une tentation fréquente des enquêtes parlementaires. Elle est même parfois malencontreusement provoquée par le chef de l’Etat lui-même lorsqu’il envisage de dialoguer avec le Congrès, autrement que par un message [27] ou lorsqu’il qu’il scénarise la promulgation de la loi [28].

On peut le regretter, comme on peut regretter que la conception française de la protection des mandats soit souvent écartée. Dans notre système constitutionnel, c’est le statut - et non la personne - qui est l’objet de la protection constitutionnelle : un parlementaire ne peut se dépouiller de son immunité, car celle-ci est non sa propriété, mais un attribut de l’institution à laquelle il appartient par son mandat. Cette protection ne saurait être rendue aléatoire par des distinctions trop subtiles (et donc subjectives) entre le mandat et son titulaire.

C’est ce qui, au final, nous paraît justifier que l’Élysée soit protégé contre les empiètements judiciaires, quels qu’ils soient. À travers les perquisitions, c’est bien l’un des fondements de la séparation des pouvoirs qui est en cause. La protection pénale du Chef de l’État, pendant l’exercice de ses fonctions, doit s’étendre à tout l’Élysée.

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