Le Quotidien

► L'employeur ne peut renoncer à l'immunité dont il bénéficie en application de l'article L. 451-1 du Code de la Sécurité sociale ; par conséquent, est nulle de plein droit la convention qui rend l’employeur, prestataire, totalement responsable des agissements de son personnel dans le cadre des missions qui lui sont confiées et garantit le client de toute action.

Faits et procédure. Alors qu’ils effectuaient une ronde de surveillance dans les locaux appartenant à la société Airbus, deux salariés ont ressenti divers symptômes nécessitant leur évacuation vers l’hôpital. Cet accident a été pris en charge au titre de la législation professionnelle. Les victimes ont assigné la société en responsabilité sur le fondement des dispositions de l’article 1384, alinéa 1 du Code civil (devenu 1242) N° Lexbase : L1490ABS. La société a appelé en la cause l'employeur afin qu'il soit condamné à la garantir de toutes condamnations mises à sa charge.

La cour d’appel. Pour condamner l’employeur à relever et garantir la société des condamnations mises à sa charge au profit des victimes, la cour d’appel applique la convention du 12 novembre 2008, conclue entre la société et son prestataire, employeur des deux salariés victimes. La convention stipule que le prestataire est totalement responsable des agissements de son personnel dans le cadre des missions qui lui sont confiées et garantit le client de toute action, notamment de ses propres salariés contre le client, et qu'en l'absence de faute lourde alléguée imputable au client, le prestataire doit sa garantie à ce dernier, les dispositions de l'article L. 452-5 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L6647IGB n'ayant pas un caractère d'ordre public auquel il ne pourrait être dérogé par une convention (CA Toulouse, 7 juillet 2021, n° 19/05294 N° Lexbase : A52774Y4).

Décision. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel sur ce point. Elle rappelle les dispositions de l’article L. 452-5 qui dispose que sauf si la faute de l'employeur est intentionnelle, le tiers étranger à l'entreprise, qui a indemnisé la victime d'un accident du travail pour tout ou partie de son dommage, n'a pas de recours contre l'employeur de celle-ci. En outre, l’article L. 482-4 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L5326ADM dispose de la nullité de toute convention contraire au livre IV du même code. Ainsi, la convention conclue était nulle et donc non applicable.

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Évidemment, les faits dénoncés étaient les mêmes. Les témoignages également. Tout comme les dénégations de l’accusé. C’est donc l’analyse de tout cela par la justice suisse qui a changé en l’espace d’un an, et qui viendra nourrir un peu plus le débat juridique et judiciaire sur la notion d’emprise. Acquitté en 2023 par un tribunal correctionnel helvète, l’ancien prédicateur Tariq Ramadan a été reconnu coupable de « viol » et de « contrainte sexuelle » sur une femme par la chambre pénale d’appel et de révision, mardi 10 septembre.

Dans un communiqué, la justice genevoise a indiqué qu’il avait été condamné à « une peine privative de liberté de trois ans, sans sursis à raison d’un an », sans toutefois préciser les modalités d’exécution ou d’aménagement de cette peine. À quoi bon ? Dans la foulée, l’islamologue de 62 ans a annoncé, par la voix de ses avocats, qu’il saisissait le Tribunal fédéral, sorte d’instance suprême en Suisse. Il y aura donc un troisième examen de cette affaire. Pour autant, il faut bien constater que pour la première fois, Tariq Ramadan a été reconnu coupable de viol, lui qui est accusé depuis plus de sept ans en France comme en Suisse par plusieurs femmes.

De l’autre côté du lac Léman, c’est une femme qui a demandé aux médias de la surnommer « Brigitte » pour que son anonymat soit préservé. En 2017, dans la foulée des accusations portées en France contre l’islamologue, elle avait dénoncé des faits de viol survenu, selon son récit, dans une chambre d’hôtel de la région de Genève en 2008. Après un échange sur Facebook, cette femme avait donné rendez-vous à l’hôtel Mon Repos de Genève en marge d’une conférence.

Rapidement, le prédicateur lui avait demandé de monter dans une chambre où, selon son récit, il lui avait sauté dessus, lui imposant plusieurs rapports sexuels non consentis, entrecoupés de scènes de violences, notamment de gifles. Une « nuit de terreur », avait-elle alors évoqué. Tariq Ramadan, lui, a toujours contesté avoir eu des rapports sexuels avec cette femme, disant même s’être enfui après avoir été dérangé par l’odeur de son foulard...

La question de l’emprise et des témoignages analysés différemment

En première instance, la justice suisse avait acquitté l’islamologue qui était, naguère, adulé par la communauté musulmane pour la qualité de ses conférences et son érudition. Au bénéfice du doute, pointant notamment le fait que la plaignante avait continué à échanger sur les réseaux sociaux avec Tariq Ramadan après la nuit terrible qu’elle avait dénoncée. Qu’elle avait aussi appelé plusieurs de ses amis le lendemain des faits, sans pour autant prononcer le mot de « viol »…

Tariq Ramadan avait alors surfé sur cette décision de justice pour clamer un peu plus son innocence, lui qui maintient être la cible d’un complot généralisé. Mais alors pourquoi cette fois-ci les magistrats suisses ont-t-ils eu une analyse totalement différente de leurs homologues de première instance ? Tout simplement parce qu’ils ont vu les choses différemment. Dans un jugement de plus de soixante-dix pages que Lexbase a pu consulter, ils reviennent sur toute la chronologie de l’affaire.

Ils notent évidemment que Brigitte a continué à échanger des messages avec Tariq Ramadan après les faits, messages tout à fait normaux, voire pour certaines enamourés. Mais les magistrats ont estimé qu’il s’agissait de l’expression d’une stratégie de défense, d’évitement ainsi que l’expression de l’emprise exercée par l’islamologue sur elle. Il en est de même des conversations qu’elle a eues avec des amis le lendemain de cette « nuit d’horreur ». Là aussi, s’ils n’éludent pas le fait qu’elle n’a jamais parlé d’un viol, les magistrats pointent du doigt le fait que Brigitte a raconté le traumatisme qu’elle avait subi, ses amis s’en souvenant très bien. Autant de raisons qui ont donc conduit cette chambre pénale d’appel et de révision à condamner cette fois-ci le prédicateur.

La circonstance atténuante du temps écoulé

Reste la question de la peine difficilement interprétable pour nous qui sommes habitués à la procédure française. Comment comprendre qu’un homme soit reconnu coupable de faits de viol et qu’il ne soit condamné « qu’à » une peine de trois ans de prison dont un an ferme ? Tout simplement parce qu’il bénéfice de ce que les Suisses appellent la « circonstance du temps écoulé ». Les faits dénoncés remontent à 2008. Il s’est donc écoulé seize ans depuis. Sept ans depuis que Brigitte a déposé plainte. Une disposition de la loi helvète permet à la justice en effet de tenir compte de cela pour administrer la peine adéquate. Peine qui tient également compte de l’âge de l’accusé, 62 ans en l’occurrence pour Tariq Ramadan, et de son état de santé. Or, on le sait, l’ancien prédicateur souffre d’une sclérose en plaque. Au surplus, les magistrats ont condamné le prédicateur pour un seul des trois viols que Brigitte avait dénoncés durant la nuit et qui faisait l’objet de la prévention. Voilà pourquoi la peine a été décidée de la sorte.

Mais sur le fond, le tribunal s’est voulu intraitable. Dans le jugement, les magistrats insistent ainsi sur le fait que Tariq Ramadan a persisté à contester les faits et surtout dénoncent le fait qu’il a tenté de « discréditer la victime » en guise de défense sans jamais exprimé de regrets. « Ses actes apparaissent d’autant plus répréhensibles qu’il se veut un homme de bien, de valeurs », écrivent-ils ainsi.

À n’en pas douter, des mots qui seront repris par les plaignantes qui l’accusent en France et qui attendent toujours de le voir comparaître. Visé par une ordonnance de renvoi pour viols sur trois femmes devant une cour criminelle départementale, l’islamologue a saisi la Cour de cassation pour tenter d’éviter un procès dans l’Hexagone. Son ultime recours.

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► Lorsque le protocole d'accord préélectoral répond aux conditions prévues à l'article L. 2314-6 du Code du travail, il ne peut être contesté devant le juge judiciaire que s'il contient des stipulations contraires à l'ordre public, notamment en ce qu'elles méconnaîtraient les principes généraux du droit électoral ;

Toutefois, si un syndicat signe ce protocole ou présente des candidats sans émettre de réserves, ni le syndicat, ni ses candidats ne pourront plus contester la validité du protocole et des élections en découlant après la proclamation des résultats, même en invoquant des règles d'ordre public.

Faits et procédure. Un accord d'entreprise, concernant le vote électronique, a été conclu pour l'élection des membres du CSE d’une société. Toutes les organisations syndicales représentatives, à l'exception de la CGT et de FO, ont signé un protocole d'accord préélectoral, définissant les modalités d'organisation et de déroulement des élections des membres du comité et prévoyant le recours au vote électronique.

Les élections ont eu lieu.

Deux fédérations syndicales (FO et CFTC) ainsi que des candidats et élus sur la liste de ces fédérations ont saisi le tribunal judiciaire afin, notamment, d'annuler les élections des membres titulaires et suppléants des premier, deuxième et troisième collèges.
Une autre fédération syndicale (UNSA) et certains salariés, candidats et élus sur la liste de celle-ci, ont soulevé l'irrecevabilité de la demande d'annulation des élections, au motif de l'absence de contestation du protocole d'accord préélectoral.

Le tribunal judiciaire déclare l’action des fédérations FO et CFTC irrecevable. Elles forment alors un pourvoi en cassation.

Solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle juge qu’un salarié candidat ou élu sur la liste présentée par un syndicat ayant, soit signé sans réserves le protocole d'accord préélectoral, soit présenté des candidats sans avoir émis de réserves, ne saurait, après proclamation des résultats des élections professionnelles, contester la validité du protocole d'accord préélectoral et demander l'annulation des élections, quand bien même invoquerait-il une méconnaissance par le protocole préélectoral de règles d'ordre public.

En l’espèce, la fédération CFTC avait signé sans réserves le protocole d'accord préélectoral et la fédération FO, non signataire de ce protocole, avait présenté des candidats sans émettre de réserves. Le tribunal en a exactement déduit que l'action des fédérations était irrecevable, quand bien même elles invoqueraient le non-respect du principe général du droit électoral de l'exercice personnel du droit de vote.

Par ailleurs, l’action fédérations CFTC et FO en contestation du protocole d'accord préélectoral et en annulation des élections étaient irrecevables, le tribunal en a aussi exactement déduit que l'action des salariés, en leur qualité de candidats élus sur les listes de ces organisations syndicales, qui tendait aux mêmes fins, était irrecevable.

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► Dans le contexte récent de la multiplication du recours à la procédure de l’abus de droit prévue par l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales, une décision du Conseil d’État du 23 juillet dernier, semble de nature à tempérer les ardeurs de l’administration fiscale. Cette tempérance est d’autant mieux venue que, pour les redressements d’impôt dont le montant excède 100 000 euros, l’application de cette procédure signifie une transmission automatique au parquet qui fait courir au contribuable un risque de sanctions pénales.

Revenant à la lettre du texte, le Conseil d’État rappelle la nécessité pour l’administration d’écarter des actes pour pouvoir mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit.

Par trois actes conclus en 2002, 2005 et 2007, la société BancWestCorporation (BWC), immatriculée dans l’État du Delaware aux États-Unis et contrôlée en totalité par BNP Paribas SA, a cédé à cette dernière une participation minoritaire dans Bank of the West (BoW). Le produit des cessions était destiné au remboursement d’un emprunt.

Un pacte d’actionnaires entre BNP Paribas SA et BWC prévoyait des options d’achat et de vente avec des délais d’exercice différents. Le prix d’exercice de l’option d’achat prévoyait la majoration du prix de vente d’intérêts fixes capitalisés et sa minoration de dividendes reçus par BNP Paribas SA jusqu’à son exercice. Le prix de l’option de vente était égal à celui de l’option d’achat majoré de 45 millions de dollars, de sorte qu’il incitait fortement à l’exercice de l’option d’achat.

BNP Paribas SA a comptabilisé les sommes distribuées par BoW comme des dividendes, exonérés d’impôt au titre du régime des sociétés mères. Du point de vue américain, cette transaction caractéristique d’un hybride était traitée comme générant le paiement d’intérêts fiscalement déductibles.

En ayant recours à la procédure de répression des abus de droit et en soulignant que la société mère n’était en réalité pas exposée à un véritable risque d’actionnaire, l’administration fiscale a rehaussé le résultat fiscal de BNP Paribas SA en y réintégrant les dividendes ayant bénéficié à tort du régime des sociétés mères au motif que ceux-ci auraient dû être imposés comme des produits de créance correspondant aux intérêts dus dans le cadre d’une opération qui doit être assimilée à une pension sur titres, régie par l’article L. 211-27 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L9922LGL et dont les produits sont exclus du bénéfice du régime d’exonération des dividendes.

Sans pour autant donner droit au fonds à la société requérante, le Conseil d’État rappelle toutefois que la procédure de l’abus de droit repose sur la nécessité de fonder le redressement fiscal sur le fait d’écarter un acte. La recaractérisation de l’opération en opération de pension relève de la simple requalification qui ne nécessite pas d’écarter les actes passés par la contribuable mais simplement de leur appliquer le traitement fiscal qui convient. Dans ses conclusions, le rapporteur public Romain Victor rappelle à cet égard la différence avec le raisonnement conduit dans des précédents concernant des opérations similaires pour lesquels l’abus de droit s’était révélé nécessaire pour la remise en cause d’interposition de sociétés, qui n’avait d’autre justification que de faire obstacle à la mise en évidence d’une pension, par la création d’une relation triangulaire apparente (CE 3° et 8° ch.-r., 31 mai 2022, n° 453175, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A61807YK).

Comme le relève Romain Victor dans ses conclusions, en l’absence de symétrie avec les situations d’abus de droit rampant dans lesquelles le défaut de se placer dans la procédure d’abus de droit prive l’administration du droit de rectifier les résultats imposables (CE Plénière, 21 juillet 1989, n° 59970 N° Lexbase : A0784AQ4, l’abus de recours à la procédure d’abus de droit, lorsqu’il ne s’impose pas, ne peut être constitutif d’un vice de procédure compromettant la validité des rectifications opérées.

Aussi le caractère non justifié de la procédure d’abus de droit mise en œuvre n’explique pas la décision de cassation prise par le Conseil d’État sur un autre moyen soulevé par le contribuable entachant la décision de la cour administrative d’appel devant laquelle l’affaire est renvoyée, d’absence de motivation. En revanche, il devrait prémunir contre l’application des pénalités spécifiques et l’ouverture automatique d’une action au pénal.

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► Il résulte de l'article 8 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l'article 88 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 que l'acheteur n'est pas tenu de suivre l'avis émis par le jury du concours et qu'il peut, notamment, porter son choix sur un candidat ayant participé au concours autre que celui classé premier par le jury.

Faits. Était demandée l’annulation du marché de maîtrise d'œuvre conclu le 30 mars 2017 par la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo avec le groupement formé par les sociétés Rudy Ricciotti, mandataire, AA Group, Lasa et BET Certib pour la réhabilitation de l'ancienne caserne militaire de Latour-Maubourg.

En cause d’appel. La cour administrative d'appel (CAA Lyon, 4^ème ch., 24 novembre 2022, n° 20LY00105 N° Lexbase : A34168U3, annulant partiellement TA Grenoble, 7 novembre 2019, n° 1703241 N° Lexbase : A358849R) a jugé que la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo avait méconnu de l'article 8 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics N° Lexbase : L9077KBS et l'article 88 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, relatif aux marchés publics N° Lexbase : L3006K7H, en retenant l'offre du groupement dont la société Rudy Ricciotti était mandataire, qui avait été classée deuxième par le jury, et en écartant en conséquence celle du groupement qui avait été classée première, 

Après avoir posé en principe que l'acheteur ne pouvait s'écarter de l'avis du jury qu'à condition d'être en mesure de justifier que les motifs qu'il privilégie « doivent manifestement prévaloir sur le classement établi » par le jury, elle a jugé que l'inversion du classement du jury n'était « pas manifestement justifiée pour les motifs invoqués par l'autorité adjudicatrice ». 

Décision CE. En statuant ainsi, alors qu'il ne résulte ni des dispositions précitées ni d'aucun principe général que l'acheteur ne pourrait s'écarter de l'avis du jury qu'à la condition que l'offre qu'il retient soit manifestement meilleure que celle proposée par le jury, la cour administrative d'appel de Lyon a commis une erreur de droit (voir déjà pour la même solution rendue sous l'empire de l'article 314 ter du Code des marchés publics de 1964, CE, 1er octobre 1997, n° 170033 N° Lexbase : A4724ASR).

Précisions rapporteur public. Dans ses conclusions, Nicolas Labrune indique que « la solution retenue par la cour ne nous paraît conforme ni à la lettre ni à l’esprit de la procédure de concours qui prévoit certes l’intervention d’un jury mais prévoit bien que ce jury ne fait que rendre un avis simple et que le pouvoir décisionnaire demeure entre les mains de l’acheteur […] Si vous suiviez la solution retenue par la cour, vous priveriez l’acheteur de l’essentiel de ce pouvoir d’appréciation pour le transférer au jury, dont l’avis deviendrait presque un avis conforme ».

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► La Cour de cassation précise que la clause de conciliation préalable stipulée dans un contrat constitue une fin de non-recevoir s’imposant au juge lorsque les parties l’invoquent.

Faits et procédure. En l’espèce, un fonds de commerce a été cédé entre les parties, avec une clause de conciliation préalable à toute instance judiciaire concernant l'exécution du contrat. Après une tentative de conciliation infructueuse, les cédants ont saisi le tribunal de commerce en référé pour obtenir l'exécution des obligations contractuelles. Cette demande a été rejetée par la cour d'appel. Par la suite, les demandeurs ont assigné la société cessionnaire pour obtenir diverses sommes, principalement à titre de dommages et intérêts pour manquements contractuels. Le tribunal de commerce a partiellement accueilli leurs demandes, et la société cessionnaire a interjeté appel.

Pourvoi. Les demandeurs font grief à l'arrêt d’avoir déclaré leurs demandes irrecevables affirmant que la tentative de conciliation antérieure couvrait les mêmes questions que celles soumises en instance. Ils remettent également en cause la décision concernant la demande de paiement du stock cédé. Ils invoquent la violation par la cour d’appel des articles 1134 N° Lexbase : L1234ABC, devenu 1103 du Code civil N° Lexbase : L0822KZH et 122 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1414H47.

En l’espèce, la cour a relevé, d’une part, que le contrat de cession de fonds de commerce comportait une clause prévoyant que toutes les contestations relatives à l'interprétation et l'exécution de la convention devaient, préalablement à toute instance, être soumises à des conciliateurs et, d'autre part, que l’appelante soulevait une fin de non-recevoir tirée de l'absence de mise en œuvre de te cette conciliation préalablement à l'instance au fond. Enfin, que les intimés lui soumettaient un différend né de l'exécution du contrat de cession.

Solution. La Cour de cassation énonçant la solution précitée, confirme le raisonnement de la cour d'appel. Le pourvoi est rejeté, le moyen étant jugé inopérant en sa seconde branche et non fondé.

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