[Evénement] Les nouveaux cas de recours aux agents contractuels dans la fonction publique territoriale

Partant du constat qu'en dix ans, la part de non-titulaires est passée de 14,8 % à 17,2 % dans l'ensemble de la fonction publique, ce qui représente, au 31 décembre 2010, 898 000 agents et que la fonction publique territoriale affiche la plus forte proportion de non-titulaires (19,4 %, contre 15,8 % dans la fonction publique d'Etat et 16,5 % dans la dans la fonction publique hospitalière), les pouvoirs publics ont décidé de remédier à cette situation en passant par la voie législative. C'est dans ces conditions que la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique (N° Lexbase : L3774ISL), a vu le jour, ensuite accompagnée de ses décrets d'application n° 2012-1293 du 22 novembre 2012 (N° Lexbase : L5079IUN) et n° 2013-121 du 6 février 2013 (N° Lexbase : L1710IWA). Pour faire le point sur la mise en oeuvre de cette loi, le cabinet Seban & Associés organisait, le 30 mai 2013, une conférence d'actualité sur la thématique "Titularisation et 'Cdisation' dans la fonction publique territoriale, nouveaux cas de recours aux contractuels". Présentes à cette occasion, les éditions juridiques Lexbase vous en proposent le compte-rendu. I - La loi du 12 mars 2012 offre la possibilité de titulariser les agents contractuels par la valorisation de leurs acquis. Dans la fonction publique territoriale (loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, art. 14), l'accès est réservé aux agents occupant un emploi à temps complet ou à temps non complet, pour une quotité de temps de travail au moins égale à 50 %, pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier, ou occupant un emploi de catégorie C ou de même niveau concourant au fonctionnement des services administratifs de restauration. Par ailleurs, l'un des grands points de cette réforme consiste en l'obligation pour l'administration ou assimilée employeur, de transformer un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée pour tout agent contractuel remplissant quatre conditions. Tout d'abord, le CDD doit avoir été pris sur l'un des fondements de l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L7448AGX), ce qui inclut, notamment, les agents recrutés sur des emplois non permanents pour des besoins saisonniers ou occasionnels, les agents recrutés temporairement sur des emplois permanents pour l'absence momentanée du titulaire ou la vacance de l'emploi. Sont exclus de ce dispositif les vacataires qui, comme le rappelle Maître Lorène Carrère, responsable du pôle "fonction publique" au sein du cabinet Seban & Associés, sont de toute manière fort peu nombreux dans les collectivités territoriales. Rappelons, à ce titre, que l'agent recruté à tort sur le statut de vacataire peut engager, de ce fait, la responsabilité de l'administration (CAA Versailles, 6ème ch., 14 novembre 2011, n° 09VE01447, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1088KGE). Maître Simon Ayrault, cabinet Seban & Associés, indique qu'il est difficile de savoir si l'objectif de 130 000 agents titularisés est en passe d'être atteint, faute de données fiables encore disponibles actuellement.

Par ailleurs, l'agent non titulaire doit être en fonction au 13 mars 2012 ou bénéficier de l'un des congés du décret n° 88-145 du 15 février 1988, relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L1035G8T), et justifier d'une durée de service au moins égale à six années dans la même collectivité au cours des huit années qui précédent le 13 mars 2012 (pour les agents d'au moins 55 ans au 13 mars 2012, la durée de service requise est ramenée à trois ans au cours des quatre années précédant le 13 mars 2012). Enfin, le contrat sur lequel est recruté l'agent doit être légal. S'il a été déféré au contrôle de légalité, il ne pourra faire l'objet d'une transformation en CDI qu'après que la décision juridictionnelle soit devenue définitive et ait consacré la régularité du contrat. La Haute juridiction administrative a récemment indiqué que, si le contrat de recrutement d'un agent contractuel de droit public crée des droits au profit de celui-ci, il ne peut pas prétendre à la mise en oeuvre des stipulations illégales de ce contrat (CE 3° et 8° s-s-r., 30 mai 2012, n° 343039, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5437IMC, CE 4° et 5° s-s-r., 15 juin 2012, n° 335398, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8627INT, CE 2° et 7° s-s-r., 10 février 2010, n° 314145, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7559ERE). En outre, un agent non titulaire de la fonction publique territoriale, engagé pour une durée indéterminée, ne peut faire l'objet d'un licenciement sans que soit respecté un préavis d'une durée minimale variable selon son ancienneté dans le service, il est loisible aux parties de prévoir dans le contrat une durée de préavis plus favorable à l'agent en considération de son ancienneté et de la nature de ses fonctions. Toutefois, le préavis ainsi fixé par les stipulations du contrat ne saurait, du fait d'une durée excessive, avoir pour effet d'entraver la possibilité, pour l'autorité administrative, de mettre un terme au contrat dans l'intérêt du service et de procéder au licenciement de l'agent (CE 2° et 7° s-s-r., 6 février 2013, n° 347622, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4643I74).

Pour bénéficier du renouvellement du CDD par la conclusion d'un CDI, l'agent non titulaire doit, lorsque le fondement du contrat n'a jamais changé, avoir été recruté sur l'un des fondements de l'article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984, ce qui inclut les agents recrutés en l'absence de cadre d'emploi, ou pour la nature des fonctions ou les besoins du service pour les agents de catégorie A, les secrétaires de mairie de communes de moins de 1 000 habitants. Lorsque le fondement du contrat a connu des évolutions, le contrat sera un CDI si l'agent peut justifier, auprès de la même collectivité, d'une durée de services publics effectifs de six ans au moins, sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique (A, B, C). Sont comptabilisés dans les six années les contrats passés pour un accroissement temporaire d'activité (besoin occasionnel ou saisonnier ou, dans la nouvelle rédaction, l'accroissement temporaire ou saisonnier d'activité), les contrats passés du fait de l'indisponibilité du titulaire de l'emploi, ainsi que de la vacance de l'emploi. Sont également comptabilisés, les services accomplis lors la mise à disposition par le centre interdépartemental de gestion auprès d'une collectivité qui a ensuite recruté l'agent.

Une interruption de contrat, si elle n'excède pas quatre mois, permet de comptabiliser les deux contrats qui se sont succédés. Précisons que le Conseil d'Etat a récemment dit pour droit que le fait que le non-renouvellement du contrat d'un agent employé depuis six ans sous contrat à durée déterminée par une collectivité territoriale n'ait pas été précédé d'un entretien n'est pas de nature, par lui-même, à entraîner l'annulation de la décision de non-renouvellement (CE 3° et 8° s-s-r., 26 avril 2013, n° 355509, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8784KCC), faisant application de sa jurisprudence "Danthony" sur les vices de procédure affectant une décision administrative (CE, S., 23 décembre 2011, n° 335033, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9048H8M). Le centre de gestion devient compétent pour assurer la publication des postes vacants sur information de l'autorité territoriale, à l'exception des emplois susceptibles d'être pourvus exclusivement par voie d'avancement de grade. La vacance d'emploi doit préciser le motif et comporter une description du poste à pourvoir. Ainsi, l'exigence de motivation et de justification des postes à pourvoir est renforcée afin d'embaucher des agents pour des postes précis, dans un contexte économique de la collectivité bien précis. A ce titre, le tribunal administratif de Lyon a récemment jugé que la transmission de la déclaration de vacance d'un emploi au centre de gestion est une garantie de l'égal accès aux emplois publics et est susceptible d'exercer une influence sur le choix de la collectivité (TA Lyon, 12 octobre 2012, n° 12001797).

II - Les articles 14 et 15 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 posent les conditions à respecter par chaque agent pour qu'il soit éligible au dispositif de titularisation. Au 31 mars 2011, l'agent contractuel doit avoir une quotité de temps de travail au moins égale à 50 % et avoir été recruté sur un emploi permanent et sur l'un des fondements de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 (ce qui inclut les agents recrutés temporairement sur des emplois permanents pour l'absence momentanée du titulaire ou la vacance de l'emploi, les agents recrutés en l'absence de cadre d'emploi, ou pour la nature des fonctions ou les besoins du service pour les agents de catégorie A) ou bénéficier d'un CDI pour les agents de catégorie C concourant à l'entretien et au gardiennage de services administratifs, ainsi qu'au fonctionnement du service administratif de restauration. Il n'existe pas de condition d'ancienneté pour les agents déjà en CDI au 31 mars 2011, ni pour ceux qui sont éligibles à la transformation automatique de leur CDD en CDI au 13 mars 2012, même s'ils doivent malgré tout occuper un emploi avec une quotité de temps de travail au moins égal à 50 %, alors que cette condition n'est pas exigée pour le dispositif de transformation obligatoire du CDD en CDI.

L'on peut, toutefois, s'interroger sur la dérogation qu'induit l'accès au CDI au principe selon lequel un emploi permanent est occupé par un fonctionnaire (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires N° Lexbase : L6938AG3, art. 3). A ce titre, le juge administratif a récemment rappelé qu'un agent recruté sur un emploi permanent pouvant légalement être confié à un agent contractuel, dont le contrat a été transformé en contrat à durée indéterminée, ne peut faire l'objet d'un licenciement que dans l'hypothèse où, à la suite d'une décision formelle ou d'une réorganisation du service ayant le même effet, son poste est supprimé, et où son reclassement est impossible, ou pour des motifs liés à sa manière de servir ou à son aptitude à exercer ses fonctions (CAA Marseille, 2ème ch., 19 mars 2010, n° 08MA04753, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A8953EWI). Les agents en CDD, pour être éligibles au dispositif de titularisation, doivent justifier d'une durée de service public effectif d'au moins quatre années en équivalent temps plein au cours des six années précédant le 31 mars 2011. Pour le calcul de l'ancienneté de quatre ans, aucun changement d'employeur n'est admis : les quatre années de service sont effectuées auprès du même employeur (celui qui emploie l'agent au 31 mars 2011 ou entre le 1er janvier et le 31 mars 2011), sauf lorsque le contrat de l'agent a été transféré à la suite d'un transfert de compétence relative à un service public administratif (SPA). Dans ce cas, les services accomplis dans le cadre du SPA d'origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d'accueil. Sont également comptabilisés les services effectués après avoir été mis à disposition par le centre interdépartemental de gestion auprès d'une collectivité dès lors que l'agent a ensuite été recruté par cette collectivité.

Les services effectués en qualité de collaborateur de cabinet ou de groupes d'élus, ainsi que les services effectués sur le fondement de l'article 47 de la loi (emploi fonctionnel de direction) ne sont pas comptabilisés. Les quotités de travail supérieures ou égales à 50 % d'un temps complet sont assimilées à des services à temps complet. Si cette quotité est inférieure à 50 % ils sont alors comptabilisés pour les trois quarts d'un temps complet. Toutefois, les agents qui ont quitté leur emploi entre le 1er janvier 2011 et le 31 mars 2011 pour insuffisance professionnelle ou faute disciplinaire ne sont pas éligibles au dispositif. La cour administrative d'appel de Nancy a jugé qu'en application du principe de parité, la rémunération d'un agent contractuel ne peut être disproportionnée par rapport à celle d'un agent de l'Etat de qualification équivalente et exerçant des fonctions analogues (CAA Nancy, 4ème ch., 22 octobre 2012, n° 12NC00150, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0639IXX).

Si on ne peut que saluer une loi apportant des réponses à la précarité des contractuels, l'on peut s'interroger sur le fait qu'en renforçant la place du CDI, lequel permet de recruter des contractuels sur des emplois permanents sans limitation de durée, la loi du 12 mars 2012 pourrait constituer une première étape vers la remise en cause du statut des fonctionnaires.

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