[Le point sur...] Loteries publicitaires : qui perd, gagne !

Les entreprises de vente par correspondance recourent depuis de nombreuses années à des pratiques publicitaires consistant à annoncer à un consommateur qu'il est l'heureux gagnant d'une somme déterminée et qu'il lui suffit, pour la percevoir, de retourner le document litigieux dans un certain délai ; on le sait pertinemment, le consommateur n'a en réalité rien gagné et les entreprises qui se livrent à de telles pratiques ne poursuivent que l'objectif de s'assurer une large publicité. Mais les promesses n'engagent que ceux qui y croient... Finalement, les naïfs, qui ne s'empressent pas de jeter ce type de courrier, peuvent avoir raison d'espérer, puisqu'ils peuvent compter, non sur la sincérité de la promesse, mais sur l'exécution forcée de celle-ci ordonnée par le juge. La question du fondement de l'action a longtemps été débattue et il est acquis aujourd'hui, depuis 2002, que ce fondement repose sur l'existence d'un quasi-contrat, et permet de sanctionner à coup sûr, les organisateurs de ces loteries publicitaires qui jouent abusivement de l'ambiguïté. En effet, l'organisateur d'une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer. Mais plus de dix ans n'auront pas suffi à dissuader les entreprises d'utiliser de telles pratiques. Le contentieux sur cette question très précise reste encore très fourni, en témoignent les 96 arrêts apparus à la suite d'une recherche dans nos sources de cours d'appel, depuis 2010, sur cette question (dont 21 sur 2012 et 2013). Il est donc loin d'être inutile de refaire un point sur cette question, et ce à la faveur d'un arrêt de censure de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 6 février 2013 (Cass. civ. 1, 6 février 2013, n° 12-10.251, F-D N° Lexbase : A6258I7W), qui démontre que les juges du fond n'ont pas encore tout à fait intégré la volonté de la Cour de cassation de sanctionner de telles pratiques (cf. l’Ouvrage "Contrats spéciaux" N° Lexbase : E3965EYI). 1. Le fondement de l'action visant à sanctionner l'organisateur de loterie publicitaire

1.1. A la recherche d'un fondement pour sanctionner une pratique trompeuse

Pour sanctionner cette pratique malhonnête, reposant sur la crédulité des gens, des organisateurs de loteries publicitaires trompeuses, la Cour de cassation a exploré différentes pistes avant de recourir au fondement quasi-contractuel.

C'est ainsi que la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 28 mars 1995, avait approuvé les juges d'appel ayant jugé que l'attestation mentionnant le numéro de l'intéressé comme "étant un numéro gagnant ayant participé au tirage au sort pour un prix en espèces" constituait un engagement unilatéral de volonté de la société l'obligeant à reconnaître à l'intéressé la qualité de gagnant des lots litigieux (Cass. civ. 1, 28 mars 1995, n° 93-12678, publié N° Lexbase : A7633ABC, D., 1996, p. 180, note Mouralis). C'est le même fondement qui sous-tendait une décision du 19 octobre 1999, par laquelle la Haute juridiction approuvait les juges d'appel ayant, cette fois, refusé de faire droit à la demande du consommateur, après avoir souverainement estimé que les documents publicitaires envoyés étaient équivoques, et ne permettaient pas de caractériser la volonté certaine de la société de leur attribuer la maison litigieuse (Cass. civ. 1, 19 octobre 1999, n° 97-10.570, publié au bulletin N° Lexbase : A5134AW3, D., 2000, Somm. p. 357, obs. D. Mazeaud ; JCP éd. G, 2000, I, n° 241, obs. G. Viney et II, n° 10347, obs. F. Mehrezcf ; et cf. les obs de D. Mazeaud, D., 2002, p. 2963).

C'est en se fondant sur la rencontre des volontés, et partant, un contrat, que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation s'était, quant à elle, basée pour condamner une telle pratique (Cass. civ. 2, 11 février 1998, n° 96-12.075, publié N° Lexbase : A2639ACQ). Ainsi que l'avaient retenu les juges du fond, il se déduisait nécessairement des termes affirmatifs et non ambigus utilisés par la société que celle-ci voulait faire entendre à sa cliente qu'elle avait gagné la somme promise, et que cette société n'avait pu se méprendre sur la portée d'un engagement qui était aussi clairement affiché ; de ces constatations et énonciations, la cour d'appel avait pu déduire, selon la Cour de cassation, que, "du fait de la rencontre des volontés, la société était tenue par son engagement, accepté par la cliente, à payer à cette dernière la somme promise". La première chambre civile de la Cour de cassation avait souscrit à cette analyse en s'exprimant dans les mêmes termes dans un arrêt du 12 juin 2001, et en relevant alors la responsabilité contractuelle de la société (Cass. civ. 1, 12 juin 2001, n° 98-20309, publié N° Lexbase : A5954ATP). Un tel fondement contractuel avait, toutefois, été critiqué par la doctrine qui estimait que l'existence d'un contrat était discutable (cf. notamment, M. Savaux, Defrénois, 2001, p. 693) ; en effet, pour être valablement formé, un tel contrat devait reposer sur une volonté ferme de l'organisateur de remettre le lot, ce qui n'était évidemment pas le cas ; l'engagement n'est en effet qu'apparent et ambigu, et est contredit par des éléments contenus en général dans le même courrier mais très nettement moins visibles.

La responsabilité civile délictuelle de l'entreprise avait également été retenue, à plusieurs reprises, par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, pour condamner ces entreprises à verser au client des dommages-intérêts, au titre du préjudice moral constitué par la vaine croyance dans l'acquisition d'une somme importante, et causé par la faute de l'entreprise à raison du caractère trompeur des documents envoyés, présentant de façon affirmative un événement hypothétique (Cass. civ. 2, 3 mars 1988, n° 86-17.550, publié N° Lexbase : A7773AA7 ; Cass. civ. 2, 28 juin 1995, n° 93-17738, publié N° Lexbase : A7934ABH). Une telle action présentait toutefois, pour la victime, ses limites s'agissant du montant de l'indemnisation pouvant être obtenue, très inférieure au montant du gain promis.

2. Le quasi-contrat : fondement le plus approprié reconnu par la Cour de cassation

Par deux arrêts rendus le 6 septembre 2002, la Chambre mixte de la Cour de cassation a décidé de recourir au fondement quasi-contractuel de telles actions (Cass. mixte, 6 septembre 2002, n° 98-22.981 N° Lexbase : A2644AZX ; Cass. mixte, 6 septembre 2002, n° 98-14.397, P N° Lexbase : A2645AZY ; Bull. civ. n° 4, D., 2002, p. 2963, note Mazeaud). Dans le premier arrêt, elle énonce, au visa de l'article 1371 du Code civil (N° Lexbase : L1477ABC), aux termes duquel les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l'homme dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, que "l'organisateur d'une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer". Dans le second arrêt, elle a approuvé une cour d'appel d'avoir refusé d'accorder une réparation au prétendu gagnant d'une loterie publicitaire, au motif qu'il n'avait subi aucun préjudice.

En recourant à un tel fondement, la Cour de cassation a ainsi trouvé la voie idéale permettant aux juges de prononcer la sanction appropriée, à savoir l'octroi intégral du gain promis (et non pas un montant largement inférieur dans le cas de l'action en responsabilité délictuelle), tout en assurant le succès de l'action -dès lors que l'ambiguïté des documents est mise en évidence-, en contournant les limites afférentes au fondement contractuel liées à la question de la fermeté de la volonté de l'organisateur ; en effet, l'ambiguïté de l'engagement devient ici une condition de la mise en oeuvre de l'action.

La première chambre civile de la Cour de cassation a poursuivi dans cette voie, en retenant dans les mêmes termes que la Chambre mixte, "que l'organisateur d'une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer" (Cass. civ. 1, 18 mars 2003, n° 00-19.934, F-P+B N° Lexbase : A5453A74, Bull. civ. I, n° 85, Rép. Defrénois, 2003, p. 1168, obs. Libchaber, RDC, 2003, p. 80, obs. Fenouillet, et les obs. de David Bakouche, Les loteries et le quasi-contrat : la Cour de cassation enfonce le clou !, Lexbase Hebdo n° 66 du 10 avril 2003 - édition affaires N° Lexbase : N6808AAE).

2. La mise en oeuvre de l'action fondée sur un quasi-contrat pour obliger l'organisateur d'une loterie publicitaire à exécuter ses promesses

L'organisateur d'une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer. Une fois cette règle posée, la mise en oeuvre de la condition tenant à l'appréciation par les juges de l'absence de mise en évidence d'un aléa devait nécessairement amener la jurisprudence à en préciser les contours.

2. 1. Les conditions de mise en oeuvre de l'action fondée sur un quasi-contrat

2.1.1. L'appréciation par les juges de l'absence d'aléa a priori

C'est ainsi que la première chambre civile de la Cour de cassation est venue préciser que "l'existence de l'aléa affectant l'attribution du prix doit être mise en évidence, à première lecture, dès l'annonce du gain" (Cass. civ. 1, 13 juin 2006, n° 05-18.469, F-P+B N° Lexbase : A9541DP3). Dans cette affaire, le client avait assigné la société organisatrice de la loterie en paiement d'une somme correspondant au montant du prix annoncé. Mais les juges du fond, pour le débouter de sa demande, avaient fait valoir que, si, en effet, la première lettre parvenue au consommateur lui annonçait l'heureuse nouvelle, une seconde lettre, envoyée par la société quelques jours plus tard, faisait nettement apparaître l'existence d'un aléa, puisqu'il était indiqué au consommateur qu'il ne pouvait en définitive que prétendre, au terme d'un simple pré-tirage, qu'à l'un des prix mis en jeu. La décision est censurée par la Haute juridiction qui retient "qu'en se déterminant ainsi, en contemplation, notamment, d'un document postérieur à la [première lettre], alors que l'existence d'un aléa affectant l'attribution du prix doit être mise en évidence, à première lecture, dès l'annonce du gain, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

Par cette décision, la Cour de cassation a donc entendu sanctionner les organisateurs cherchant, plus ou moins habilement, à introduire un aléa, tout en le rendant suffisamment difficile à déceler pour le client, en particulier lorsque que l'existence de cet aléa apparaît dans un document postérieur, comme c'était le cas en l'espèce.

Cette solution a été suivie, à différentes reprises, par la Cour de cassation, dans différents arrêts de censure, marquant une certaine réticence des juges du fond à appliquer les principes posés (cf. Cass. civ. 1, 14 janvier 2010, n° 08-16.159, F-D [LXB=] ; Cass. civ. 1, 1er juillet 2010, n° 09-12.585, F-D N° Lexbase : A2239E4P ; Cass. civ. 1, 23 juin 2011, n° 10-19.741, F-D N° Lexbase : A5372HUI). Tout récemment, dans l'arrêt précité du 6 février 2013, la Cour de cassation a censuré la décision de la cour d'appel de Riom, qui avait considéré que "malgré une présentation ambiguë qui peut paraître trompeuse à première lecture, l'illusion du gain visé dans les courriers publicitaires, dont le but connu de tous est de susciter, par des annonces alléchantes, l'intérêt du consommateur et la souscription de commandes, était dissipée par la lecture normalement attentive des documents et du règlement complet du jeu" (CA Riom, 12 octobre 2011, n° 10/01991 N° Lexbase : A3454HZX). Sans surprise, cette décision est censurée par la Cour suprême qui rappelle, dans les mêmes termes que dans son arrêt du 13 juin 2006, que "l'existence de l'aléa affectant l'attribution du prix doit être mise clairement en évidence, à première lecture, dès l'annonce du gain".

Si, le plus souvent, les organisateurs de loterie publicitaire manquent -volontairement ou non- d'habileté dans la mise en évidence de l'aléa, certains semblent avoir trouvé certaines astuces permettant d'éviter la sanction, faisant par là-même preuve d'une plus grande "honnêteté" vis-à-vis des clients.

Avant tout, la mise en évidence de l'aléa doit nécessairement figurer dans des documents envoyés concomitamment avec les documents annonçant le gain ; en effet, dans un arrêt du 3 octobre 2011, la cour d'appel de Douai relevait que l'envoi en une seule fois des documents annonçant le gain et ceux mettant en évidence l'aléa, permettait de retenir que l'existence de l'aléa affectant l'attribution du prix a bien été mise en évidence à première lecture (CA Douai, 3 octobre 2011, n° 10/08076 N° Lexbase : A3003H7D) ; c'est d'ailleurs, dans l'arrêt précité de la Cour de cassation du 13 juin 2006, parce que l'aléa n'apparaissait que dans un courrier ultérieur, que la Haute juridiction a estimé qu'il n'était pas mis clairement en évidence à première lecture (Cass. civ. 1, 13 juin 2006, n° 05-18.469, F-P+B N° Lexbase : A9541DP3).

L'existence d'un aléa a pu être mis en évidence dans les cas suivants :

- dans un arrêt du 17 juin 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation a approuvé les juges d'appel ayant relevé que, dans les documents adressés au consommateur, il était renvoyé, dès l'annonce du gain, à un extrait de règlement, dont celui-ci avait reconnu avoir pris connaissance, faisant apparaître sans ambiguïté l'existence d'autres participants au jeu et, par conséquent, d'un aléa (Cass. civ. 1, 17 juin 2009, n° 08-18.155, FS-D N° Lexbase : A3080EIW) ;

- dans un arrêt du 17 décembre 2009, la deuxième chambre civile a approuvé les juges bordelais ayant retenu que la lecture des documents adressés au client, qui contenaient les règlements des divers jeux et se référaient à plusieurs reprises à l'existence d'aléas, permettait à la cour à l'évidence de se rendre compte qu'il avait uniquement gagné le droit de participer à un tirage au sort et non celui de se faire remettre les chèques en jeu (Cass. civ. 2, 17 décembre 2009, n° 08-21.212, F-D N° Lexbase : A7154EPN).

Parmi les arrêt récents de cours d'appel, il est intéressant de relever celui rendu le 27 septembre 2012 par la cour d'appel de Douai, qui a estimé que la lecture par un consommateur normalement diligent de l'ensemble des documents, ne se limitant pas aux seuls caractères gras, ne laissaient aucun doute au client sur le fait que le gagnant du chèque était un client figurant en premier sur une des listes établies, le terme "peut-être" utilisé dans le courrier reproduit de même que le point d'interrogation accolé au montant de ce chèque, ne lui permettant pas de considérer comme exempt d'aléa un tel gain (CA Douai, 27 septembre 2012, n° 11/08487 N° Lexbase : A5500ITU).

Bien entendu, le moyen le moins ambigu permettant de mettre en évidence l'existence d'un aléa reste tout simplement, l'utilisation des mentions "sous aléas", ou "selon les aléas habituels" figurant sur le document annonçant le gain (CA Aix-en-Provence, 2 février 2012, n° 10/18798 N° Lexbase : A7436IBZ ; CA Aix-en-Provence, 1er mars 2012, n° 10/20870 N° Lexbase : A7619IDK), à condition bien sûr, que ces mentions aient un sens ! La cour d'appel d'Aix-en-Provence n'a pas manqué de sanctionner l'organisateur qui avait fait figurer dans un courrier la mention "certifié sous aléas conforme et authentique" (CA Aix-en-Provence, 13 septembre 2012, n° 12/03426 N° Lexbase : A5835ISW) ; les juges d'Aix relèvent que cette mention n'a aucun sens : si le gain est certifié, il n'est pas soumis à aléas ; aussi, selon la cour, cette mention d'aléa n'était "écrite que, malicieusement, pour paraître respecter la jurisprudence française en la matière tout en écrivant un texte qui ne laisse place à aucun aléa. C'est un jeu malicieux auquel se livre la société pour faire semblant de respecter les règles posées par la jurisprudence française". Aussi, en abusant de l'ambiguïté pour chercher à déjouer, non plus seulement les consommateurs, mais les juges, les organisateurs jouent un jeu dangereux qui risque d'agacer les magistrats ! Toujours dans ce même arrêt, l'organisateur avait utilisé la mention "j'accepte le règlement" ; la société faisait valoir que cette mention devait s'entendre au sens de "J'accepte le règlement du jeu" alors que la lecture de ce texte signifiait "j'accepte le règlement c'est à dire le paiement de cette somme" ; le juge n'est pas dupe et a relevé qu'il s'agissait d'un libellé malicieusement rédigé...

En tous les cas, l'utilisation massive des termes "irrévocablement", "strictement et définitivement", "obligatoirement", "à coup sûr", "officiellement", "réglementairement", "formellement" amènent le juge à considérer que, confronté à de telles assertions, le destinataire ne pouvait, à première lecture et dès l'annonce du gain, en déduire que le résultat du jeu se trouvait en réalité soumis à un aléa (CA Poitiers, 15 février 2012, n° 11/00201 N° Lexbase : A7330ICH).

2.2.2. Condition d'acceptation du gain

Indépendamment de la question du caractère apparent ou non de l'aléa auquel est en réalité soumis le gain, les juges de la cour d'appel de Dijon ont pu débouter un consommateur de l'action tendant à obtenir l'exécution par la société de ses engagements, dès lors que le document publicitaire indiquait avec clarté et sans ambiguïté que la délivrance du prix avait en tout état de cause pour condition préalable une réponse de la part de l'intéressé sous la forme d'un récépissé de convocation. Or, en l'espèce, force était de constater que le client ne rapportait pas la preuve ni même n'alléguait avoir renvoyé ce récépissé de convocation ou seulement répondu au courrier publicitaire en cause. La cour précise, par ailleurs, que l'assignation en justice ne pouvait être considérée comme constituant le récépissé de convocation exigé et fourni par le courrier publicitaire litigieux. En l'absence dès lors d'une réponse de l'intéressé, selon l'un des modes décrits par le courrier publicitaire pour participer à la loterie proposée, il ne pouvait être considéré que l'envoi de ce courrier entraînait en lui même un engagement ferme et inconditionnel de la société. Il s'ensuit qu'un quasi-contrat au sens de l'article 1371 du Code civil n'avait pu se former en l'espèce (CA Dijon, 13 novembre 2012, n° 09/00269 N° Lexbase : A6973IYW).

2.2. L'action complémentaire en responsabilité civile délictuelle au titre d'un harcèlement épistolaire

Certains consommateurs tentent, en sus de l'action fondée sur un quasi-contrat tendant à forcer l'organisateur à exécuter ses promesses, d'obtenir des dommages-intérêts au titre d'un préjudice moral.

Dans un arrêt rendu le 21 février 2012, la cour d'appel de Toulouse a accueilli une telle demande estimant que l'intéressé avait, à bon droit, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, demandé la réparation du préjudice moral qu'elle avait subi en attendant vainement durant plusieurs années le gain qui lui avait été promis et en ayant reçu des courriers systématiques lui proposant de renvoyer des bulletins de participation à de nouveaux tirages accompagnés de nouvelles commandes facultatives et en lui affirmant à de nombreuses reprises qu'elle était la gagnante du tirage et bénéficiaire d'un chèque de 10 000 euros et qu'il lui suffisait de retourner à la société le coupon joint sans délai.

Ce harcèlement épistolaire et mensonger, dès lors que la société ne répondait pas à son engagement de remise de chèque en suggérant toujours à la cliente de procéder à un ultime envoi constitue, selon les juges toulousains, une faute qui a nécessairement occasionné des tracas moraux à un consommateur de bonne foi. Celui-ci s'est donc vu allouer la somme de 2 000 euros de dommages-intérêts, en supplément de l'obtention du gain promis (CA Toulouse, 21 février 2012, n° 10/02998 N° Lexbase : A0433IDE).

La cour d'appel de Rennes a, en revanche, dans un arrêt du 23 mars 2012, refusé de faire droit à une demande similaire, après avoir estimé que la réalité du préjudice moral invoqué tenant à la déception de ne pas avoir obtenu le gain escompté ne résultait d'aucune pièce probante versée aux débats (CA Rennes, 23 mars 2012, n° 10/03302 N° Lexbase : A3848IGM).

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