[Questions à...] L’aléa dans la jurisprudence administrative – Questions à Clément Rouillier, Maître de conférences en droit public, Université Rennes 2

Mots clés : aléa • droit administratif

Alors même que l'aléa déjoue la prévisibilité et la régularité attachées à la sécurité juridique, le droit apprivoise l'aléa et cherche à s'adapter à ses conséquences. Un bon exemple de ce paradigme est la pandémie actuelle de Covid-19. À travers la jurisprudence sur le risque des pesticides ou des OGM, sur la théorie de l'imprévision ou du fait du prince, sur les armes de la police ou l'aléa thérapeutique, le juge administratif cherche à consolider l'ordre juridique et, partant, l'ordre politique et social. Ainsi, l'aléa offre l'opportunité de comprendre les facteurs sociologiques et institutionnels qui expliquent la jurisprudence élaborée par le juge administratif. Pour faire ce point sur cette thématique, Lexbase Public a interrogé Clément Rouillier, Maître de conférences en droit public, Université Rennes 2, Laboratoire interdisciplinaires de recherche en innovations sociétales (LiRIS, EA 7481), auteur de l'ouvrage L'aléa dans la jurisprudence administrative, à paraître en janvier 2022 aux éditions Broché*.

Lexbase : Tout d'abord, comment définirez-vous l'aléa dans la jurisprudence administrative ?

Clément Rouillier : Il faut savoir que comme tout concept, l’aléa n’a pas de définition absolue. C’est une convention par laquelle on cherche à désigner la réalité. Pour définir l’aléa dans la jurisprudence administrative, je suis donc directement parti de la jurisprudence à ma disposition. C’est-à-dire que j’ai compilé toutes les occurrences du terme « aléa » que j’ai pu rencontrer et, à partir de cet ensemble jurisprudentiel, j’ai essayé de dégager la signification que les juges administratifs donnent à ce concept. Il en ressort deux choses complémentaires. Premièrement, les juges administratifs utilisent le concept d’aléa dans un sens plutôt ordinaire : il s’agit d’un événement imprévisible, ou d’un tour imprévisible que peuvent prendre les événements. En cela, on est très proche de l’étymologie de l’aléa qui dérive d’un jeu de hasard romain. Deuxièmement, l’aléa est un concept juridique dans la mesure où ce concept va servir aux juges administratifs à justifier la mise en œuvre d’un régime juridique particulier. Par exemple, il sert en droit des contrats à justifier la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision ou du fait du Prince, c’est-à-dire à justifier la modification du contrat administratif ; en droit de la responsabilité, un événement aléatoire permet d’exonérer totalement ou partiellement l’auteur du fait dommageable (c’est alors une cause exonératoire), mais aussi, dans certains cas, entraîner un régime de responsabilité sans faute (c’est le cas de tous les régimes de responsabilité fondés sur le risque : armes dangereuses, ouvrage public dangereux, méthodes dangereuses, etc.) ; enfin, l’aléa peut aussi entraîner l’application du principe de précaution lorsqu’une incertitude scientifique demeure sur la dangerosité d’une technologie (les pesticides, les ondes des antennes-relais ou encore les OGM). Comme on peut le voir, on trouve la trace de l’aléa dans toute la jurisprudence administrative, sur les sujets les plus variés. Ainsi, l’aléa est un formidable prétexte pour étudier le fonctionnement plus général de la jurisprudence administrative et s’interroger sur le raisonnement juridique des juges administratifs, c’est-à-dire la manière dont ils rendent leurs décisions, la façon dont ils interprètent les règles de droit et qualifient les faits dans une affaire. L’apport de mon travail réside dans le fait que ce raisonnement juridique dépend la place et du rôle institutionnel, politique et social du juge administratif. C’est cette place et ce rôle particuliers qui expliquent la jurisprudence en matière d’aléa.

On peut l’illustrer avec deux exemples d’actualité. Premièrement, l’aléa permet de s’intéresser au régime de responsabilité des armes utilisées par la police. Les nombreuses blessures et mutilations infligées par les flashballs, les lanceurs de balle de défense (LBD 40) ou les diverses grenades utilisées par la police ces dernières années connaissent bien souvent un versant juridictionnel administratif : les victimes cherchent alors la responsabilité de l’État devant le juge administratif, comme la condamnation récente de l’administration dans la mort de Rémi Fraisse le 25 novembre 2021 [1]. Le juge administratif a créé un régime de responsabilité sans faute qui bénéficie à la victime dans le cas où l’arme utilisée présente un aléa, un risque grave. Toutefois, à l’intérieur de ce régime de responsabilité, la jurisprudence a posé des exceptions. Le régime de responsabilité sans faute du fait des armes dangereuses ne bénéficie pas aux manifestants à l’encontre desquels il est utilisé, seulement à l’égard des tiers aux opérations de police (un passant en marge d’une manifestation par exemple). On en a eu l’illustration avec la condamnation de l’État dans la mort de Rémi Fraisse, le juge ayant écarté ce régime de responsabilité en raison de la participation de la victime au rassemblement. Cette jurisprudence se construit autour de la manière dont les juges administratifs se représentent l’ordre public et les impératifs de son maintien. D’une part, en prévoyant un régime de responsabilité sans faute, le juge accorde une certaine faveur aux victimes puisqu’elles n’auront pas à prouver la faute. Mais ce régime permet aussi au juge de ne pas accuser l’administration policière, de lui laisser les coudées franches lorsqu’elle emploie la coercition. Elle évite au juge de porter un jugement de valeur sur l’administration. En somme, la responsabilité sans faute du fait des armes utilisées par la police entérine le fait que la violence physique est inhérente à l’action administrative, que le fonctionnement normal de l’administration peut entraîner des blessures graves, voire des morts. Cette jurisprudence engage une représentation de la place de l’individu, de l’État et de la force publique très structurée et spécifique (différente, par exemple, de celle qui existe en Allemagne [2]). D’autre part, en distinguant les manifestants des tiers aux opérations de police, la jurisprudence administrative se construit sur une représentation du manifestant largement moralisatrice. En substance, la plupart des manifestants blessés sont présentés de manière négative par les juges, qui mettent en avant leur caractère contestataire, leur dangerosité, voire même leur recherche du dommage.

Deuxièmement, l’aléa permet de s’intéresser au principe de précaution et à la façon dont le juge s’en sert en contentieux. Ce principe qui impose de prendre en compte un risque incertain pour la santé et l’environnement a connu une actualité toute particulière à propos des OGM [3], des antennes relais [4], des compteurs communicants (de type Linky) [5] et des pesticides [6]. Dans tous ces domaines, des maires avaient édicté des arrêtés de police pour limiter ou interdire sur le territoire de leur commune les innovations technologiques en question. Mais sur tous ces sujets, il existe une police spéciale qui appartient à l’État. En pareille situation, la jurisprudence administrative admet assez souvent que les maires puissent quand même intervenir concurremment à la police spéciale en cas de circonstances locales particulières ou de péril imminent. Les maires s’étaient donc fondés sur ces deux exceptions pour prendre des mesures de restriction supplémentaires : là où l’État avait autorisé l’implantation d’antennes relais, les maires les avaient interdites à proximité des écoles ou des maisons de retraite ; là où les OGM et les compteurs communicants avaient été autorisés par l’État, les maires les avaient interdits en raison de leurs conséquences environnementales ou sanitaires ; là où les agriculteurs avaient obtenu le droit d’épandre des pesticides à 5 mètres des habitations, les maires avait exigé de respecter 100 ou 150 mètres. Sur ces sujets, l’enjeu dépassait assez largement la simple question de compétence puisque la réponse qui serait apportée par le juge administratif conditionnerait aussi le déploiement de ces technologies sur le territoire : si le Conseil d’État reconnaissait l’exception de péril imminent ou de circonstances locales particulières, les arrêtés anti-OGM, anti-antennes relais, anti-compteurs communicants ou anti-pesticides se seraient multipliés. C’est pourquoi, sur ces quatre thématiques, le Conseil d’État a adopté une position de principe extrêmement stricte en excluant catégoriquement que le maire intervienne pour réglementer le déploiement de ces technologies sur le territoire communal, sans aucune exception. Ainsi, malgré le principe de précaution, parmi la variété de position qu’il pouvait adopter, le Conseil d’État a opté pour la plus stricte. Pourquoi ? Le Conseil d’État n’est pas un ardent promoteur de ces technologies, mais sa place institutionnelle en fait une instance proche de l’État, qui a à cœur de défendre l’uniformité des règles de droit et, surtout, l’uniformité des arbitrages de l’État. Sur les antennes relais, les OGM, les compteurs communicants et les pesticides, les gouvernements successifs ont fait des choix politiques destinés à garantir des filières agro-industrielles ou la couverture téléphonique du territoire. Accorder un pouvoir aux maires pour intervenir dans ces domaines remettrait en question ces intérêts. En somme, situé au cœur de l’État, le Conseil d’État se fait le gardien juridique de l’uniformité des règles de droit sur des sujets politiques et sociaux essentiels : si les conseillers d’État ne sont pas des thuriféraires convaincus de l’agriculture industrielle ou de la 5G, ils en sont les alliés juridiques objectifs. D’ailleurs, jusqu’à présent, le principe de précaution a été d’une utilité contentieuse quasi-nulle : même s’il est très fréquemment invoqué, on peut compter sur les doigts d’une main les arrêts dans lesquels une juridiction a annulé une décision administrative pour méconnaissance du principe de précaution.

À partir de l’aléa, ces deux exemples permettent de comprendre que la jurisprudence administrative s’explique par la position institutionnelle qu’occupe le Conseil d’État au sein de l’État et de la société française. Les juges administratifs ont toujours une marge de manœuvre : ils peuvent adopter un revirement de jurisprudence, inclure les manifestants dans le régime de responsabilité pour risque, reconnaître que les maires peuvent réglementer l’épandage des pesticides à proximité d’une crèche [7]. Leur jurisprudence actuelle est le résultat d’arbitrages idéologiques (au sens propre du terme), plus ou moins incorporés, qui découlent de leur place et de leur rôle au sein de l’État et de la société.

Lexbase : La pandémie actuelle de covid-19 amène-t-elle à reconsidérer cette notion ?

Clément Rouillier : Je pense que la pandémie actuelle n’aboutit pas à une remise en cause de la notion d’aléa mais qu’elle en confirme certains aspects. De manière générale les crises sont des moments où les institutions se « révèlent », où apparaissent de manière explicite et exacerbée les rapports de pouvoirs qui les structurent. La pandémie de Covid-19 ne fait pas exception : elle agit comme un révélateur et un accélérateur des arbitrages idéologiques sur lesquels s’est construit l’État et la jurisprudence administrative. Il ne s’agit pas d’un élément que j’ai étudié, mais pour en donner un exemple, je pense que la crise a mis à nu le fondement autoritaire et l’inégalité de pouvoir qui préside à l’État moderne. Du jour au lendemain, le gouvernement a pu prendre des mesures de limitation des libertés extrêmement fortes ou organiser une campagne de vaccination de toute la population française. Cette caractéristique du pouvoir est toujours présente dans la construction et le fonctionnement de l’État. Mais elle est apparue alors de manière palpable.

Pour évoquer un cas plus directement en lien avec l’ouvrage, on peut mentionner le pouvoir de police des maires sous l’état d’urgence sanitaire. La chose a été longuement étudiée par de nombreux universitaires : le 17 avril 2020, dès le début du confinement, le Conseil d’État a rendu une position extrêmement stricte sur le pouvoir de police des maires, en leur interdisant de prendre toute mesure de restriction à moins qu’elle ne soit justifiée par des raisons « impérieuses » liées à des circonstances locales, qu’elles soient « indispensables » et qu’elles ne compromettent pas « la cohérence » et « l’efficacité » des mesures prises par l’État. Dans cette décision, on voit apparaître de manière particulièrement patente la conception jacobine du pouvoir de police à l’échelle nationale et l’attachement du Conseil d’État au caractère unitaire des règles de droit à l’échelle nationale. L’incertitude entourant la propagation de l’épidémie et la crainte des conseillers d’État que les arrêtés de police des maires ne conduisent à une fragmentation juridique de la réglementation sanitaire, les ont conduits à adopter cette position restrictive à l’égard du pouvoir de police générale des maires. Cette décision « Commune de Sceaux » [8] fait pour moi écho à la jurisprudence du Conseil d’État en matière d’OGM, d’antennes relais, de compteurs communicants et de pesticides. Les enjeux politiques, sociaux et économiques diffèrent dans tous ces domaines mais le souci des conseillers d’État de garantir des choix politiques et une réglementation juridique uniformes sur tout le territoire est le même. Ce souci est toujours présent dans la jurisprudence du Conseil d’État mais avec la décision « Commune de Sceaux », il apparaît de manière explicite.

Pour moi, la pandémie est donc simplement un révélateur. Une institution (que ce soit une famille, une commune ou un État) ne se réinvente pas en période d’urgence : elle mobilise ses schèmes conceptuels de traitement des problèmes, ses habitudes de fonctionnement pour répondre à la situation de crise.

Lexbase : De quelle manière l'aléa façonne-t-il l'action récente du juge administratif ?

Clément Rouillier : La réponse à cette question dépend assez largement du type d’aléa dont on parle. Par exemple, les aléas contractuels ont peu fait bouger la jurisprudence du juge administratif qui applique avec une certaine constance les théories jurisprudentielles de l’imprévision, des sujétions imprévues ou encore du fait du Prince. La situation a en revanche beaucoup évolué en matière de perte de chance, celle-ci ayant été de mieux en mieux indemnisée par le juge administratif tout particulièrement en matière médicale. Dans ce domaine, le juge a développé une jurisprudence fournie sur la perte de chance de se soustraire à un risque lorsque l’équipe médicale n’a pas donné au patient toutes les informations qui lui auraient permis de prendre une décision éclairée sur l’opération qu’on lui propose. La jurisprudence avait construit une approche très utilitariste de la question, qui apparentait le patient à une sorte de médecin ultra rationnel et gommait assez largement toute subjectivité de la situation de soin. Récemment, la jurisprudence a ainsi pris en compte cette subjectivité du choix du patient, par exemple sa profession ou ses centres d’intérêts. Les juges ont su intégrer une vision plus large du patient, perçu comme une personne confrontée à un choix difficile, et non plus comme une sorte d’expert médical.

Les juges administratifs ne rendent pas leurs décisions in vitro ; ils sont immergés dans certains groupe sociaux, dans une certaine société et une certaine culture. Le juge administratif est un agent social et ses décisions ne peuvent pas être appréhendées sans cette insertion sociale. C’est pourquoi l’actualité fournit une caisse de résonnance toute particulière à la jurisprudence. L’État fait probablement l’objet d’une crise de légitimité récurrente. Celle-ci s’exprime tout particulièrement dans les mobilisations sociales de ces dernières années qui ciblent, entre autres, la verticalité du pouvoir décisionnel de l’État, voire son caractère autoritaire. Face à cela, les autorités publiques cherchent constamment à réaffirmer la légitimité de l’autorité étatique. La jurisprudence administrative en fait partie. Afin de préserver la verticalité du pouvoir administratif, les juges administratifs développent des jurisprudences qui permettent, ponctuellement, de corriger les aspects les plus visibles de cette verticalité, sans pour autant la remettre en question. C’est le sens des divers mécanismes de responsabilité sans faute. La responsabilité pour risque du fait des armes policières dangereuse, celle des choses dangereuses ou encore celle des méthodes dangereuses, comme tout régime de responsabilité sans faute, est un moyen pour le juge, via une indemnisation, d’intégrer les administrés à un jeu social inégalitaire. Concrètement, en garantissant une indemnisation à des administrés blessés, le juge cherche à rendre acceptable une activité dommageable : assurer a minima une indemnité financière renforce la légitimité des sujétions administratives (ce qui apparaît explicitement dans les écrits des magistrats administratifs eux-mêmes). Pour reprendre une citation de Pierre Bourdieu, « si vous n’avez pas un minimum de chances au jeu, vous ne jouez pas. Il faut un minimum de chances au jeu pour avoir envie de jouer. Si vous jouez aux billes avec votre fils, il faut le laisser gagner de temps en temps, sinon il vous dira : “Je ne joue plus avec toi, tu gagnes toujours” » [9]. Les conseillers d’État ont conscience d’intervenir dans un champ inégalitaire (entre l’administration et les administrés) et, sensibles à cette inégalité, tout autant qu’au souci de préserver la verticalité du pouvoir administratif, ils développent des mécanismes de compensation.

Cela ne signifie pas qu’il y ait une forme de concertation entre les conseillers d’État et les responsables administratifs ou les décideurs politiques. Du fait de leur position institutionnelle spécifique, au cœur de l’État, les conseillers d’État ont simplement une représentation de ce que doit être l’État, son autorité, les rapports entre la puissance publique et le marché, la société ou encore l’intérêt général, similaire à celle des hauts responsables administratifs et de nombre de décideurs politiques.

Lexbase : L'aléa peut-il entrer en conflit avec cette action, qui tend plutôt à consolider l'ordre juridique ?

Clément Rouillier : Il s’agit à mes yeux d’une question centrale : de prime abord, l’aléa s’oppose à la recherche de stabilité et de sécurité de l’ordre juridique. Pourtant, malgré cette apparente antinomie, le droit et la jurisprudence administrative prennent en compte l’aléa, cherchent à encadrer, écarter, limiter les effets ou encore apprivoiser l’événement imprévu dans le but qu’il ne déstabilise pas l’ordre juridique. L’aléa peut être une source potentielle de déstabilisation de l’ordre juridique. C’est pourquoi les juges administratifs cherchent à en limiter les effets et travaillent constamment à la consolidation de l’ordre juridique et à sa légitimation.

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