[Brèves] Autorité de la concurrence : révision de son communiqué de procédure sur les sanctions

► L'Autorité de la concurrence a rendu public, le 30 juillet 2021 ; le nouveau communiqué de procédure relatif à la méthode de détermination des sanctions, qui abroge et remplace le précédent.

Le nouveau communiqué tire les leçons de la pratique décisionnelle de l’Autorité et de la jurisprudence de ses juridictions de contrôle, au cours des dix dernières années, sur la détermination des sanctions pécuniaires. Il tient compte par ailleurs des modifications apportées au régime des sanctions en droit de la concurrence par la transposition de la Directive « ECN+ » (Directive n° 2019/1 du 11 décembre 2018 N° Lexbase : L9459LNN) en droit interne et par la loi « DDADUE » (loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 N° Lexbase : L8685LYC).

Principales évolutions du communiqué. L’Autorité relève trois grandes évolutions.

• Une évolution de l’appréhension de la gravité et de la durée des pratiques

Dans son nouveau communiqué, l’Autorité procède à l’adaptation de la notion de gravité des pratiques, en s’inspirant notamment de celle retenue par la Commission européenne dans ses lignes directrices. Elle apporte des précisions sur la méthode de calcul du montant de base de la sanction, notamment en ce qui concerne les données sur lesquelles elle peut se fonder pour calculer la valeur des ventes et a étoffé la liste des cas dans lesquels elle peut adapter cette méthode. Elle fait ainsi explicitement référence, notamment, à la situation particulière des marchés bifaces ou multifaces, qui revêtent une importance significative dans l’économie numérique.

L’Autorité met également à jour la liste, qui n’est pas exhaustive, des éléments dont elle peut tenir compte pour apprécier la gravité des pratiques. Cette dernière fait désormais explicitement référence, parmi les paramètres de concurrence affectés par l’infraction, à la diversité de l’offre, la qualité, l’innovation ou encore l’environnement. L’Autorité entend ainsi préciser qu’elle prendra en compte, pour apprécier la gravité des faits, la nature du ou des paramètres de concurrence qui étaient concernés par l’infraction. Ces paramètres de concurrence dépendent des caractéristiques de l’infraction mise en œuvre et du secteur dans lequel elle a été réalisée.

L’Autorité prévoit désormais, à l’instar du régime applicable par la Commission européenne, la possibilité d’ajouter au montant de base une somme comprise entre 15 % et 25 % de la valeur des ventes, afin de dissuader les entreprises de participer à de telles pratiques.

L’Autorité a également tenu compte de la consécration de la durée comme paramètre à part entière de détermination des sanctions dans la Directive « ECN+ » et l’ordonnance de transposition du 26 mai 2021 (ordonnance n° 2021-649, du 26 mai 2021 N° Lexbase : N7683BY9 ; V. Téchené, Lexbase Affaires, juin 2021, n° 678 N° Lexbase : N7683BY9). Elle a ainsi aligné le coefficient de prise en compte de la durée avec celui prévu par les lignes directrices de la Commission européenne depuis 2006, chaque année pleine de durée d’infraction étant désormais prise en compte. Elle a également tenu compte des évolutions de la jurisprudence européenne et, lorsqu’une infraction est inférieure à une année, elle calculera désormais la durée de l’infraction de l’entreprise ou de l’association d’entreprises au prorata temporis de leur participation à celle-ci.

• Des précisions sur les critères d’individualisation de la sanction

En ce qui concerne les conditions d’individualisation de la sanction, l’Autorité a décidé d’intégrer de nouvelles circonstances atténuantes, notamment lorsque l’entreprise ou une association d’entreprises met fin à l'infraction dès les premières interventions de l’Autorité, lorsqu’elle coopère effectivement avec l’Autorité en allant au-delà des obligations auxquelles elle est juridiquement soumise et en dehors du champ d’application de la procédure de clémence, ou pour tenir compte des mesures de réparation qu’elle a prises en cours de procédure à l’égard des victimes de la pratique.

Par ailleurs, l’Autorité prévoit désormais qu’elle peut, afin de préserver le caractère dissuasif de la sanction, la majorer lorsqu’il résulte des éléments à sa disposition que les gains illicites estimés réalisés par l’entreprise ou l’association d’entreprises concernée grâce à l’infraction ou aux infractions en cause sont supérieurs au montant de la sanction pécuniaire qu’elle pourrait prononcer.

Enfin, afin d’œuvrer à une meilleure prise en compte des décisions de sanction adoptées par les autres autorités de concurrence de l’Union et par les juridictions européennes, l’Autorité prendra explicitement en compte les sanctions prononcées par ces dernières au titre de l’appréciation de la réitération.

• Un régime de sanction renouvelé pour les associations d’entreprises

Les modifications apportées au régime de sanction des associations d’entreprises figurent parmi les principales évolutions issues de la Directive « ECN + ».

À cet égard, le communiqué intègre le remplacement, opéré par le législateur, de la notion d’organisme par la notion d’association d’entreprises, à laquelle il apporte une définition. Il insère également les nouvelles modalités de calcul de la sanction et du nouveau plafond légal qui leur sont applicables issues de l’ordonnance, à la lumière des considérants pertinents de la Directive « ECN+ ».

Ainsi, une association d’entreprises peut désormais se voir infliger une sanction pécuniaire allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires de cette dernière ou 10 % de la somme du chiffre d'affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l'infraction de l'association, lorsque l’infraction de cette association a trait aux activités de ses membres.

Le nouveau communiqué reprend, en outre, le mécanisme de solidarité financière entre les membres d’une association d’entreprises en cas de sanction de cette dernière pour une infraction ayant trait aux activités de ses membres, prévu par la Directive « ECN+ » et transposé en droit interne par l’ordonnance.

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