[Jurisprudence] Nullité du retrait de l'enfant confié à une assistante maternelle en état de grossesse

Figurant autrefois dans l'accueillante septième partie du Code du travail regroupant des "Dispositions particulières à certaines professions" (C. trav., anc. art. L. 773-1 N° Lexbase : L9628GQN et s.), les règles régissant la situation des assistants maternels ont, à l'occasion de la recodification intervenue en 2008, migré vers le Code de l'action sociale et des familles. Pour être uni au particulier employeur par un contrat de travail, l'assistant maternel ne bénéficie cependant pas de l'ensemble du Code du travail. Ici comme ailleurs, le législateur a fait le choix d'une application limitée de celui-ci, ne renvoyant qu'à certaines de ses dispositions. Ainsi, si les dispositions du Code du travail intéressant la rupture du contrat de travail ne sont pas applicables aux assistants maternels, il en va différemment de celles relatives à la maternité. En procédant ainsi par exclusion et inclusion, le législateur n'a pas facilité la gestion de la relation de travail, ce qui oblige le juge à faire oeuvre de conciliation. Un intéressant arrêt rendu par la Cour de cassation le 31 janvier 2018 en porte témoignage.

Résumé Dès lors que l'assistante maternelle adresse, dans les quinze jours suivant la rupture, un certificat médical attestant de son état de grossesse et que l'employeur, qui ne prouve pas le refus de l'intéressée d'accepter les nouvelles conditions de garde de l'enfant qui lui ont été proposées, ne justifie pas de l'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement, le retrait de l'enfant est nul.

Observations

I - Le retrait de l'enfant comme cause de rupture du contrat de travail

Des textes spéciaux. Relevant d'une section intitulée "Dispositions communes à tous les assistants maternels et familiaux", l'article L. 423-2 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L4172H8Z) vise les dispositions du Code du travail qui leur sont applicables. Si les règles intéressant la maternité sont explicitement évoquées (1), celles qui intéressent la rupture du contrat de travail ne figurent pas dans l'énumération. Il convient, toutefois, de ne pas s'en tenir là. En effet, figurant dans une sous-section relative aux "Dispositions applicables aux seuls assistants maternels employés par des particuliers", l'article L. 423-24 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L4194H8T) énonce quelques dispositions intéressant la rupture du contrat de travail de l'assistant maternel. Selon l'alinéa 1er de ce texte, "le particulier employeur qui décide de ne plus confier d'enfant à un assistant maternel qu'il employait depuis trois mois doit notifier à l'intéressé sa décision de rompre le contrat par lettre recommandée avec demande d'avis de réception [...]".

Faisant application de ces textes, dont la lettre même exigeait la solution, la Cour de cassation a clairement affirmé que "les dispositions du Code du travail sur la rupture du contrat de travail ne sont pas applicables aux assistants maternels employés par des particuliers" (2). En conséquence, le particulier employeur n'est tenu ni de convoquer l'assistant maternel à un entretien préalable (3), ni de mentionner le motif de la rupture dans la lettre recommandée (4).

On est tenté de considérer que la rupture trouve sa cause dans la loi elle-même et, plus exactement, dans le droit que celle-ci reconnaît au particulier employeur de décider de ne plus confier l'enfant à l'assistant maternel. Peu importe, dès lors, le motif sur lequel repose ce droit de retrait (5). Cela étant, rien n'interdit au particulier employeur de motiver sa décision, en invoquant, par exemple, une faute de l'assistant maternel, son insuffisance professionnelle ou encore des difficultés économiques. Mais, en tout état de cause, le juge ne pourra pas examiner le motif énoncé pour conclure que la rupture n'est pas justifiée (6). Cela ne signifie pas, pour autant, que le motif fondant la décision de ne plus confier l'enfant à l'assistant maternel ne pourra jamais être pris en compte. Ce serait oublier que l'article L. 423-2 du Code de l'action sociale et des familles rend applicables aux assistants maternels les dispositions du Code du travail relatives aux discriminations et harcèlements.

De façon plus générale, la Cour de cassation a justement considéré, dans un arrêt rendu le 26 mars 2002, que "si le droit de retrait d'un enfant ouvert par l'article L. 773-8 du Code du travail (N° Lexbase : L6858ACY) aux particuliers employant des assistantes maternelles peut s'exercer librement, le motif de ce retrait ne doit pas être illicite". Elle a ajouté, dans la même décision, qu'"il ne peut être porté atteinte aux dispositions d'ordre public relatives à la protection de la maternité" (7). L'arrêt sous examen doit être situé dans le prolongement de cette solution.

Une affaire particulière. En l'espèce, Mme Y avait été engagée le 1er septembre 2010 en qualité d'assistante maternelle par les époux Z. Le 19 juillet 2012, ceux-ci avaient notifié à la salariée le retrait de la garde de leur enfant. Par lettre du 30 juillet suivant accompagnée d'un certificat médical de grossesse, Mme Y avait informé ses employeurs qu'elle était enceinte.

L'employeur reprochait à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré nulle la rupture du contrat de travail. A l'appui de son pourvoi, il soutenait que le droit de retrait d'un enfant ouvert aux particuliers employant des assistantes maternelles peut s'exercer librement, sous réserve que le motif de ce retrait ne soit pas illicite, et que la lettre de rupture n'a pas à être motivée. En l'espèce, la cour d'appel a expressément retenu que, par les pièces qu'il versait aux débats, M. Z établissait avoir fait, dès le mois de janvier 2012, des démarches auprès de la directrice de l'école maternelle aux fins d'inscription de son fils Paul à la rentrée de septembre 2012 en très petite section, que cette inscription était intervenue le 16 mars 2012 et que, par courrier du 26 juin 2012, il avait été informé que l'école accueillerait Paul à la rentrée de septembre 2012. Elle a également retenu que M. Z ne connaissait pas l'état de grossesse de Mme Y lorsqu'il lui avait notifié le retrait de l'enfant le 19 juillet 2012, et qu'il n'en avait eu connaissance que le 31 juillet 2012. En conséquence, M. Z pouvait valablement, le 19 juillet 2012, notifier le retrait de l'enfant sans le motiver et il résultait nécessairement de ces énonciations que le motif du retrait de l'enfant de M. Z, exercé librement par ce dernier, n'était pas illicite, mais motivé par une impossibilité de maintenir le contrat de travail étrangère à la grossesse de Mme Y. En décidant, néanmoins, que l'information donnée par Mme Y de son état de grossesse dans les quinze jours de la notification du retrait de l'enfant Paul Z avait entraîné de plein droit la nullité de ce retrait "non motivé... par une impossibilité de maintenir le contrat de travail étrangère à la grossesse ou à l'accouchement", la cour d'appel a violé les articles L. 423-24 du Code de l'action sociale et des familles et 18 de la Convention collective des salariés du particulier employeur (N° Lexbase : X0711AE3), ensemble les articles L. 1225-4 (N° Lexbase : L7160K93) et L. 1225-5 (N° Lexbase : L0856H9L) du Code du travail.

L'employeur arguait, par ailleurs, que la rupture du contrat de travail d'une assistante maternelle ayant informé le particulier employeur de son état de grossesse dans les quinze jours de la notification de l'exercice par celui-ci du droit de retrait de son enfant n'est pas annulée lorsque ce retrait est motivé par l'impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement. La scolarisation d'un enfant, entraînant la modification du contrat de l'assistante maternelle dans l'un de ses éléments essentiels, du fait de l'impossibilité, pour celle-ci, de retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente, caractérise l'impossibilité pour le particulier employeur de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement. En l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé qu'aux termes du courrier du 1er août 2012, le retrait de Paul Z de chez Mme Y était motivé par le souhait de ses parents de maintenir l'enfant chez une assistante maternelle trois jours par semaine jusqu'à ce qu'il ait acquis la propreté, puis d'assurer son passage en périscolaire. Il résultait nécessairement de ces énonciations que la scolarisation de Paul Z à compter du mois de septembre 2012 entraînait la modification du contrat de travail de Mme Y dans l'un de ses éléments essentiels, du fait de l'impossibilité pour celle-ci de retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente, de sorte que M. Z justifiait de l'impossibilité de maintenir son contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement.

Ces arguments sont écartés par la Cour de cassation qui, pour rejeter le pourvoi, énonce "qu'ayant constaté, d'une part, que l'assistante maternelle avait adressé dans les quinze jours suivant la rupture, un certificat médical attestant de son état de grossesse, d'autre part, que l'employeur, qui ne prouvait pas le refus de l'intéressée d'accepter les nouvelles conditions de garde de l'enfant qui lui avaient été proposées, ne justifiait pas de l'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement, la cour d'appel en a exactement déduit qu'en application de l'article L. 1225-5 du Code du travail, le retrait prononcé le 19 juillet 2012 était nul".

II - La maternité comme cause de nullité du retrait de l'enfant

Une nullité justifiée. Ainsi que cela a été indiqué précédemment, il résulte expressément de l'article L. 423-2, 3° du Code de l'action sociale et des familles que sont applicables aux assistants maternels les dispositions du Code du travail relatives "à la maternité, à la paternité, à l'adoption et à l'éducation des enfants, prévues par le chapitre V du titre II du livre II de la première partie".

Parmi les différents textes auxquels il est ainsi renvoyé, figure l'article L. 1225-5 du Code du travail qui, dans un alinéa 1er, dispose que "le licenciement d'une salariée est annulé lorsque, dans un délai de quinze jours à compter de sa notification, l'intéressée envoie à son employeur, dans des conditions déterminées par voie réglementaire, un certificat médical justifiant qu'elle est enceinte". A s'en tenir là, il ne saurait être discutée que la rupture du contrat de travail de l'assistante maternelle devait, en l'espèce, être annulée, cette dernière ayant adressé dans les temps à son employeur un certificat médical attestant de son état de grossesse.

Il nous paraît intéressant de relever que la Cour de cassation ne vise pas la nullité de la rupture, mais bien celle du retrait de l'enfant "prononcé" par les parents. C'est rappeler là que la rupture n'est que la conséquence du retrait. Mais cela ne change rien quant aux conséquences de la nullité. La salariée doit retrouver son emploi c'est-à-dire que l'enfant doit lui être à nouveau confié (8).

Cela étant, il convient de ne pas oublier que la nullité de la rupture du contrat de travail de la salariée enceinte peut être écartée.

Une nullité susceptible d'être écartée. En application de l'alinéa second de l'article L. 1225-5 du Code du travail, les dispositions de l'alinéa 1er "ne s'appliquent pas lorsque le licenciement est prononcé pour une faute grave non liée à l'état de grossesse ou par impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement". La réserve est logique dans la mesure où, faut-il le rappeler, l'article L. 1225-4 du même Code autorise le licenciement d'une salariée enceinte lorsque l'employeur est en mesure de justifier d'une faute grave de l'intéressée, non liée à l'état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement.

S'il ne fait aucun doute que ce texte trouve à s'appliquer à l'assistante maternelle, sa mise en oeuvre doit être adaptée à cette situation particulière. Il faut, en effet, se souvenir que la rupture n'a pas à être motivée dès lors qu'elle repose nécessairement sur la décision des parents de ne plus confier leur enfant à l'assistante maternelle. Cela impose de devoir admettre que, postérieurement à la rupture, l'employeur est en droit d'invoquer une faute grave ou l'impossibilité de maintenir le contrat, dès lors qu'il ignorait l'état de grossesse de la salariée au moment du retrait de l'enfant (9). A lire l'arrêt sous examen, une impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse aurait pu être retenue si l'employeur avait été en capacité de prouver que l'assistante maternelle avait refusé d'accepter les nouvelles conditions de garde de l'enfant qui lui avaient été proposées. Pour le dire autrement, le refus de ce qui s'apparente fort à une modification du contrat de travail pourrait constituer une telle impossibilité.

Sans doute convient-il d'être ici prudent et de ne surtout pas considérer que cette interprétation, à supposer qu'elle soit juste, puisse recevoir application générale. On peut, au contraire, penser qu'elle doit être limitée à la situation particulière de la relation unissant un particulier employeur à une assistante maternelle, voir au cas d'espèce où "les nouvelles conditions de garde de l'enfant" étaient dictées par le fait que ce dernier avait été inscrit à l'école.

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(1) C. act. soc. et fam., art. L. 423-2, 3° (N° Lexbase : L4172H8Z).
(2) Cass. soc., 31 mai 2012, n° 10-24.497, FS-P+B (N° Lexbase : A5360IMH), Bull. civ. V, n° 167. Notons qu'il en va différemment lorsqu'est en cause un assistant maternel employé par une personne morale de droit privé, par l'effet des dispositions des articles L. 423-10 (N° Lexbase : L4180H8C) et suivants du Code de l'action sociale et des familles.
(3) Cass. soc., 16 juin 1998, n° 95-45.592, publié (N° Lexbase : A5401ACZ), Bull. civ. V, n° 327.
(4) Cass. soc., 8 avril 2009, n° 07-43.868, FS-P+B (N° Lexbase : A1034EGE), Bull. civ. V, n° 112 ; JCP éd. S, 2009, 1359, note Th. Lahalle.
(5) Cela est confirmé par l'article 18 de la Convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur (N° Lexbase : X0711AE3). Affirmant, d'abord, que "l'employeur peut exercer son droit de retrait de l'enfant. Ce retrait entraîne la rupture du contrat de travail", le texte conventionnel stipule, ensuite, que "l'employeur qui décide de ne plus confier son enfant au salarié, quel qu'en soit le motif, doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception".
(6) V. en ce sens, Cass. soc., 2 décembre 2015, n° 14-24.546, FS-P+B (N° Lexbase : A6935NYI). En l'espèce, le particulier employeur avait invoqué une faute grave de l'assistant maternel. Ainsi que l'affirme la Cour de cassation, "si l'absence de faute grave justifiait l'octroi d'une indemnité de préavis et d'une indemnité conventionnelle de rupture, elle n'avait pas d'incidence sur le bien-fondé de l'exercice du droit de retrait prévu par les articles L. 423-24 du Code de l'action sociale et des familles et 18 de la Convention collective nationale étendue des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004".
(7) Cass. soc., 26 mars 2002, n° 99-45.980, FS-P (N° Lexbase : A3754AYP), Bull. civ. V, n° 108.
(8) La salariée peut opter pour l'indemnisation. Si tel n'est pas le cas, il reste à savoir si les parents souhaiteront lui confier l'enfant à nouveau. Il est, certes, possible de considérer qu'ils n'ont, juridiquement, pas le choix. En tout état de cause, si le contrat de travail reprend effet, ce sera nécessairement à de nouvelles conditions, dès lors que l'enfant est, par ailleurs, inscrit à l'école.
(9) En revanche, et de notre point de vue, dès lors que l'employeur a connaissance de la grossesse de l'assistante maternelle, il doit nécessairement faire état d'une faute grave ou de l'impossibilité de maintenir le contrat dans la lettre de notification de la rupture.

Décision Cass. soc., 31 janvier 2018, n° 16-17.886, F-P+B (N° Lexbase : A4693XCS) Rejet (CA Angers, 29 mars 2016, n° 14/00228 N° Lexbase : A5622RAH) Textes concernés : C. act. soc. et fam., art. L. 423-2 (N° Lexbase : L4172H8Z) et L. 423-24 (N° Lexbase : L4194H8T) ; C. trav., art. L. 1225-5 (N° Lexbase : L0856H9L). Mots-clefs : assistante maternelle ; rupture du contrat de travail ; maternité. Liens base : (N° Lexbase : E3337ETR) et (N° Lexbase : E3343ETY).

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