[Chronique] Chronique de droit des entreprises en difficulté - Septembre 2017

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice, Membre CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice. L'auteur commente deux arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 septembre 2017 et publiés au Bulletin : dans le premier la Haute juridiction statue sur l'étendue du droit de poursuite du créancier auquel la DNI est inopposable (Cass. com. 13 septembre 2017, n° 16-10.206, FS-P+B+I) ; dans le second, elle apporte des précisions sur la vérification de la créance résultant d'un titre (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 15-28.833, FS-P+B).

• L'étendue du droit de poursuite du créancier auquel la DNI est inopposable (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 16-10.206, FS-P+B+I N° Lexbase : A4158WRG ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E4645EUL)

Dans le mécanisme de la déclaration notariée d'insaisissabilité (DNI), certains créanciers ont perdu le droit de saisir l'immeuble, d'autres l'ont conservé.

Les premiers sont ceux dont la créance, en relation avec l'activité professionnelle du débiteur, est née après la plus tardive des publicités obligatoires de la DNI. Les seconds sont tous les autres.

La Cour de cassation nous a appris que, en présence de deux catégories de créanciers, ceux ayant conservé le droit de saisir l'immeuble et d'autres l'ayant perdu, le liquidateur judiciaire ne peut vendre l'immeuble (1), qui n'est pas soumis à l'effet réel de la procédure collective (2), en ce qu'il ne constitue pas un élément du gage commun.

Pour leur part, les créanciers auxquels la DNI est inopposable, continuent à pouvoir saisir l'immeuble, malgré la procédure collective atteignant leur débiteur (3). Ils encourent même la prescription s'ils n'agissent pas dans les deux ans de l'exigibilité de leur créance, la liquidation judiciaire emportant déchéance du terme, car la prescription n'est pas interrompue pour eux, du fait du maintien de leur droit de poursuite (4).

Pour l'heure, la Cour de cassation n'avait eu à statuer que sur l'hypothèse de créanciers bénéficiant d'un titre exécutoire, qu'il suffisait de porter à exécution. Mais une question demeurait entière : le créancier, auquel la DNI est inopposable, non titulaire d'un titre exécutoire, peut-il obtenir ce dernier pour pouvoir ensuite saisir l'immeuble objet de la DNI ?

C'est à cette question que répond dans l'arrêt du 13 septembre 2017 la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

La Cour de cassation a jugé que "le créancier auquel la déclaration d'insaisissabilité est inopposable bénéficie, indépendamment de ses droits dans la procédure collective de son débiteur, d'un droit de poursuite sur cet immeuble, qu'il doit être en mesure d'exercer en obtenant, s'il n'en détient pas un auparavant, un titre exécutoire par une action contre le débiteur tendant à voir constater l'existence, le montant et l'exigibilité de sa créance".

Certes, dans un premier élan, on observe que tous les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs non méritants sont soumis à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles. Il a pu en être inféré par un auteur (5) qu'il fallait interdire la saisie de l'immeuble pendant la procédure collective, par le créancier auquel la déclaration notariée est inopposable. Poser pareille solution conduirait à un blocage absolu, car si le créancier est frappé, pendant la procédure collective par la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, la reprise des poursuites sera, par principe, impossible pour lui, en cas de clôture pour insuffisance d'actif (6).

Fondamentalement, la règle de l'arrêt des poursuites individuelles est destinée à faire régner une discipline collective entre les créanciers, à permettre que la procédure ne soit pas une addition de saisies individuelles, mais que la procédure présente un caractère collectif. Pour cela, les droits individuels sont confisqués aux créanciers pour être transférés à un organe défendant leur intérêt collectif, en l'occurrence le liquidateur.

Si le liquidateur ne peut défendre individuellement un créancier ou un groupe de créanciers, rien n'interdit alors à ce créancier, qui ne défend pas un intérêt collectif, mais bien un intérêt individuel, d'agir dans son propre intérêt. On rapprochera la solution de celle qui reconnaît la possibilité à un créancier d'agir en responsabilité contre un tiers qui a créé un préjudice, dès lors que ce créancier invoque un préjudice personnel et distinct. Dans cette hypothèse, puisque le créancier peut agir individuellement, le liquidateur, pour sa part, perd qualité à agir.

Le lien étroit qui existe entre la défense de l'intérêt collectif, monopole du liquidateur, et la privation du droit d'action du créancier individuellement, doit être affirmé. Réciproquement, dès lors que le créancier ne met pas en oeuvre une action tendant à la défense de l'intérêt collectif, il conserve son droit d'action, le liquidateur, pour sa part, étant privé du droit d'agir.

L'immeuble, objet de la déclaration notariée, est insaisissable par certains et reste saisissable par d'autres. Dès lors que l'on rappelle que les actions tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers sont celles qui ont pour objet de conserver ou de reconstituer le gage commun, ainsi que celles qui ont pour objet de distribuer autrement que cela résulte de la situation avant introduction de l'action, le produit du gage commun, il convient d'affirmer qu'une action sans rapport avec le gage commun ne tend pas à la défense de l'intérêt collectif des créanciers.

L'immeuble, objet de la déclaration notariée, dès lors qu'il est saisissable par certains créanciers, mais non par d'autres, n'est pas un élément du gage commun et, pour cette raison, le liquidateur est privé d'action sur lui. Corrélativement, puisque les actions intéressant cet immeuble ne tendent pas à la défense de l'intérêt collectif, il faut bien admettre qu'elles peuvent être mises en oeuvre par des créanciers qui ont conservé le droit de saisir cet immeuble.

Ainsi, la solution posée par la Cour de cassation, qui a suivi notre position doctrinale (7), est la seule cohérente avec la possibilité conservée pour le créancier auquel la DNI est inopposable d'exercer ses droits sur l'immeuble. Elle ne viole pas la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, qui suppose que le droit d'action confisqué au créancier soit transféré à l'organe de défense de l'intérêt collectif des créanciers. Or, dès lors que cet organe est là pour assurer la protection du gage commun, et dès lors que l'on admet que l'immeuble objet de la DNI n'est pas un élément du gage commun, on mesure que le transfert de pouvoir ne s'exerce pas, raison pour laquelle il ne faut pas appliquer au créancier en question la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, qui est le corollaire du transfert de pouvoir du créancier à l'organe de défense de l'intérêt collectif des créanciers.

Il reste qu'il faut mesurer exactement la portée du titre exécutoire qui sera obtenu : il ne servira qu'à l'exercice des droits sur l'immeuble, non sur les autres biens du débiteur, soumis à l'effet réel de la procédure collective, donc au dessaisissement, et que doit soigneusement protéger le liquidateur, dans sa mission de défense du gage commun.

• La vérification de la créance résultant d'un titre (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 15-28.833, FS-P+B N° Lexbase : A0870WSZ ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0350EXA)

Le Code de commerce (C. com., art. L. 622-24, al. 4 N° Lexbase : L7290IZZ) indique qu'un créancier dont la créance n'est pas établie par un titre est astreint à la déclaration de créance. Est-ce à dire que le créancier dont la créance est établie par un titre n'a pas à déclarer sa créance ? Une réponse négative s'impose du fait d'une disposition de nature réglementaire, (C. com., art. R. 624-11 N° Lexbase : L0911HZR). Ce texte s'intéresse spécialement au cas des créanciers titulaires d'un titre exécutoire avant jugement d'ouverture. Le créancier devra donc déclarer sa créance, qu'il soit ou non titulaire d'un titre exécutoire, peu important à cet égard qu'il soit, par exemple, titulaire d'un jugement définitif avant jugement d'ouverture (8).

Mais, si la créance est établie par un titre, la vérification des créances se fait-elle selon les règles classiques, qui autorisent à contester l'existence, le montant ou encore la nature de la créance déclarée ? C'est à cette question que répond dans l'arrêt rapporté la Cour de cassation.

Elle juge que "la procédure de vérification et d'admission des créances ne tend qu'à vérifier l'existence, le montant et la nature des créances détenues sur le débiteur, de sorte que lorsqu'une créance a été constatée par une décision ayant autorité de la chose jugée, cette décision est opposable au liquidateur judiciaire qui ne peut que vérifier que la créance déclarée est conforme au titre qui l'a constatée mais ne peut en contester ni le principe ni le montant". En l'espèce, la créance avait été fixée dans un jugement d'orientation d'une saisie immobilière entamée avant le jugement d'ouverture.

La solution n'est pas nouvelle. Il avait déjà été jugé que si la créance est établie par une décision de justice définitive, elle ne peut pas être contestée par la suite, ni dans son principe, ni dans son quantum, ni dans son caractère privilégié, dès lors que l'inscription de la sûreté n'est pas périmée. Le juge-commissaire perd donc son pouvoir de contrôle (9), sous réserve du contrôle portant sur la régularité formelle de la déclaration de créance. La solution a été posée spécialement à propos de dates de valeur dans le cadre d'opérations de virement, remises en cause par une précédente décision, qui ne pouvaient ensuite être tenues pour valables dans le cadre de la déclaration de créance, sans violer l'autorité de chose jugée attachée à la première décision (10).

La Cour de cassation, dans l'arrêt ici commenté, apporte une autre précision : le juge-commissaire doit vérifier si la déclaration de créance est conforme au titre, car l'autorité de la chose jugée, qui fonde la solution, suppose évidemment que la créance soit déclarée conformément au titre.

Pour que la solution posée par la Cour de cassation puisse être appliquée, il faut cependant que la décision ait autorité de chose jugée au fond du droit. Tel n'est pas le cas de la décision du président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés en application de l'article 815-6 du Code civil (N° Lexbase : L9935HNB) décision condamnant des débiteurs de l'indivision à verser à celle-ci une provision pour faire face aux besoins urgents) qui obéit aux règles de l'article 809 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0696H4K) (11). En pareille hypothèse, rien n'interdira au débiteur ou au mandataire judiciaire de contester la créance fixée par une décision rendue en référé.

Là ne s'arrête pas l'intérêt de l'arrêt rapporté. Un deuxième problème s'était élevé en l'espèce. En effet, le liquidateur soutenait que le jugement d'orientation ne pouvait avoir autorité de chose jugée quant au montant de la créance, et qu'il pouvait donc, dans une autre instance, en l'occurrence celle de vérification des créances, soulever des motifs de contestation de la créance. La Cour de cassation ne partage pas l'analyse et estime au contraire que, sauf disposition contraire, les décisions du juge de l'exécution ont autorité de chose jugée au principal. La conséquence procédurale qui en est tirée par la Cour de cassation se fonde sur le principe de concentration des moyens. Le débiteur aurait dû soulever dès l'instance devant le juge de l'exécution les motifs de contestation et il est donc trop tard de le faire ultérieurement au stade de la vérification des créances.

Si l'on peut comprendre la décision au regard du débiteur, il faut bien observer que ce n'est que par le truchement d'une simple opposabilité au liquidateur de la décision d'un juge devant lequel il ne s'est pas présenté, qu'il se trouve ultérieurement privé du droit de contester une créance, alors que, en tant que défenseur de l'intérêt collectif des créanciers, et non pas en tant que représentant du débiteur dessaisi, il a un droit propre à contester les créances.

Il nous semble donc qu'il aurait fallu distinguer, dans le cas d'espèce, selon que la contestation de la créance dans le cadre de la procédure collective aurait été l'oeuvre intellectuelle du débiteur ou celle du liquidateur. Dans le premier cas, le principe de concentration des moyens ne peut être discuté. Dans le second, il nous semble au contraire poser problème, car cela revient à priver un plaideur, pouvant invoquer un droit propre de contestation, du droit d'accès au juge, au prétexte qu'un autre plaideur, dans une autre instance à laquelle le premier n'était pas une partie, n'aurait pas utilisé tous les arguments. Or, il n'échappera à personne que si le liquidateur représente le débiteur, la réciproque n'est pas vraie.

Mais il faut observer que pareille argumentation n'avait pas été proposée à la Cour de cassation. La discussion n'est donc peut-être pas tout à fait close.

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(1) Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6407HUT), Bull. civ. IV, n° 109 ; D., 2011, actu 1751, note A. Lienhard ; D., 2012, pan. 1573, nos obs. ; D., 2012, pan. 2202, nos obs. ; Gaz. Pal., 7 octobre 2011, n° 280, p. 11, note L. Antonini-Cochin ; Act. proc. coll., 2011/13, comm. 203, note L. Fin-Langer ; JCP éd. E, 2011, 1551, note F. Pérochon ; JCP éd. E, Chron. 1596, n° 4, obs. Ph. Pétel ; JCP éd. E, 2011, 375, note Ch. Lebel ; JCP éd. E, 412, obs. M. Rousille ; Rev. sociétés, 2011, 526, note Ph. Roussel Galle ; Bull. Joly Entrep. en diff., septembre/octobre 2011, comm. 125, p. 242, note L. Camensuli-Feillard ; RDBF, septembre-octobre 2011, comm. 171, note S. Piedelièvre ; Defrénois, 2011, 40083, note F. Vauvillé ; Dr. et patr., novembre 2011, n° 208, 74, note P. Crocq ; Rev. proc. coll., 2011, étude 23, note L. Fin-Langer ; JCP éd. E, 19 janvier 2012, Chron., n° 11, obs. Ph. Delebecque ; LPA, 28 septembre 2011, n° 193, p. 11, note G. Teboul ; Dr. et procédures, octobre 2011, p. 234, note F. Vinckel ; Rev. proc. coll., 2012, comm. 111, note C. Lisanti ; Dr. et patr., septembre 2012, n° 217, p. 102, note M.-H. Monsérié-Bon ; nos obs., in Chron., Lexbase, éd. aff. 2011, n° 259 (N° Lexbase : N6983BSG).
(2) Cass. com., 13 mars 2012, n° 10-27.087, F-D (N° Lexbase : A8884IER) ; D., 2012. pan. 2202, nos obs. ; Rev. proc. coll., 2012, comm. 111, note C. Lisanti.
(3) Cass. com., 5 avril 2016, n° 14-24.640, FS-P+B (N° Lexbase : A1460RC3) ; D., 2016, actu 837, note A. Lienhard, 1296, note N. Borga, pan. 1896, note F.-X. Lucas ; Gaz. Pal., 28 juin 2016, n° 24, p. 55, nos obs. ; Act. proc. coll., 2016/9, comm. 120, note J. Leprovaux ; Rev. sociétés, 2016, 393, note L.-C. Henry ; Bull Joly Entrep. en diff., 2016, 257, note Legrand ; JCP éd. E, 2016, 1442, note Ch. Lebel ; Rev. proc. coll., juillet/août 2016, comm. 119, note F. Macorig-Venier ; Gaz. Pal., 2016, n° 43, p. 33, note J.-J. Ansault ; Rev. proc. coll., novembre/décembre 2016, comm. 186, note Fl. Reille ; RTDCom., 2016, 548, n° 3, note A. Martin-Serf ; E. Le Corre-Broly, in Chron., Lexbase, éd. aff., 2016, n° 463 (N° Lexbase : N2367BWL).
(4) Cass. com., 12 juillet 2016, n° 15-17.321, FS-P+B (N° Lexbase : A2003RXH) ; D., 2016, actu 1558, note A. Lienhard, pan. 1896, note F.-X. Lucas ; Act. proc. coll., 2016/15, comm. 203, note Camensuli-Feuillard ; Rev. sociétés, 2016, 547, note Ph. Roussel Galle ; Bull Joly Entrep. en diff. novembre/décembre 2016, p. 413, note Dols-Magneville ; Rev. proc. coll., novembre/décembre 2016, comm. 187, note Fl. Reille ; LPA, 10 août 2016, n° 159, p. 20, note V. Legrand
(5) F.-X. Lucas, Leden 2011-7, n° 119, p. 1, obs. sous Cass. com. 28 juin 2011, n° 10-15.482, FS-P+B+R+I, préc..
(6) F. Pérochon, JCP éd. E, 2011, 1551, n° 20, note sous Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482, FS-P+B+R+I, préc..
(7) Notre ouvrage, Dalloz Action, Droit et pratique des procédures collectives, 9ème éd, n° 562-13-3.
(8) Cass. com., 6 février 1996, n° 93-10.525, publié (N° Lexbase : A1091ABZ), Bull. civ. IV, n° 39 ; D., 1997, Somm. 77, obs. A. Honorat.
(9) CA Lyon, 7 mai 1992, BICC 1993, n° 79 ; CA Paris, 3ème ch., sect. A, 2 décembre 2003, deux arrêts, n° 2002/22095 (N° Lexbase : A8410DAQ) et n° 2002/22097 (N° Lexbase : A8411DAR).
(10) Cass. com., 21 mars 2006, n° 05-10.842, F-D (N° Lexbase : A8059DNS) ; Gaz. proc. coll., 2006/3, p. 43, n° 3, obs. R. Routier.
(11) Cass. com., 16 mai 2006, n° 05-11.928, F-D (N° Lexbase : A6763DP8).

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