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le 30 Septembre 2011
I - La question prioritaire de constitutionnalité, un nouveau moyen de droit à la disposition des justiciables (loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution N° Lexbase : L0289IGS)
Depuis son institution par la Constitution de la Vème République, le contrôle de constitutionnalité a priori a connu d'importants développements et a permis l'émergence d'une protection constitutionnelle des libertés fondamentales. Pourtant, l'absence d'un droit de recours individuel a réduit considérablement la portée du contrôle de constitutionnalité. Ainsi, depuis le début des années 1990, la protection constitutionnelle des droits fondamentaux a été largement concurrencée par l'utilisation de la Convention européenne des droits de l'Homme devant les juridictions internes et devant la Cour de Strasbourg.
La situation était pour le moins absurde puisque les justiciables français pouvaient se prévaloir devant le juge interne des textes internationaux pour contester la conformité d'une loi alors que le contrôle de constitutionnalité leur était inaccessible. Pour cette raison, la loi organique du 10 décembre 2009 -qui entrera en vigueur le 1er mars 2010- constitue une véritable révolution tant substantielle que procédurale. Elle introduit la possibilité, pour tout justiciable, de soulever devant le juge ordinaire (judiciaire ou administratif) puis devant le Conseil constitutionnel, ce qu'il est désormais convenu d'appeler la "question prioritaire de constitutionnalité". L'expression a été choisie avec justesse et préférée à celle, plus usuelle, mais inexacte, d'"exception d'inconstitutionnalité". L'inconstitutionnalité d'une loi soulevée par une partie dans une procédure judiciaire ou administrative n'est pas une prétention, mais bien un moyen de droit. Il ne s'agit donc pas d'une exception au sens procédural du terme, contrairement à l'exception d'illégalité qui est habituellement soulevée par un plaideur lorsque son adversaire souhaite invoquer contre lui l'application d'un texte administratif. La question de constitutionnalité pourra donc être soulevée à l'appui d'une action en demande ou en défense. Le processualiste puriste aurait préféré la locution "moyen d'inconstitutionnalité", mais on conviendra que, lorsqu'un plaideur soulève l'inconstitutionnalité d'une disposition législative, il oblige le juge à répondre à une question. L'expression choisie est donc pertinente.
A - La question de constitutionnalité dans la Constitution
Le contrôle a posteriori de constitutionnalité trouve son origine dans la récente réforme issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 (loi n° 2008-724, de modernisation des institutions de la Vème République N° Lexbase : L7298IAK) qui a introduit un article 61-1 dans la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ). Aux termes de ce texte, "lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ". La procédure relative à la contestation de la constitutionnalité fut renvoyée à une loi organique. La loi organique du 10 décembre 2009 vient ainsi modifier l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel (N° Lexbase : L0276AI3), en introduisant un chapitre II bis à la suite du chapitre II du titre II.
Par ailleurs, depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, l'article 62, alinéa 2, de la Constitution (N° Lexbase : L1328A93) précise qu'"une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel". Le contrôle de constitutionnalité a posteriori présente ainsi un caractère original proche du contentieux objectif. En effet, l'exercice de l'exception d'illégalité ne peut conduire le juge ordinaire (administratif ou judiciaire) à abroger un acte administratif, mais simplement à en écarter l'application dans le litige dont il est saisi. A l'inverse, la question de constitutionnalité, si elle est accueillie favorablement, devra conduire le Conseil constitutionnel à abroger la ou les dispositions jugées inconstitutionnelles. L'autorité de la chose jugée possèdera ainsi un effet erga omnes.
B - La procédure relative à la question de constitutionnalité
Cette procédure est particulièrement complexe puisque la question de constitutionnalité peut être soulevée devant les juridictions du fond, qui exerceront un premier contrôle, pour être ensuite renvoyée devant une Haute juridiction (Cour de cassation ou Conseil d'Etat), qui exercera un nouveau filtrage, afin d'être déférée, en dernier lieu, devant le Conseil constitutionnel. A n'en pas douter, celui qui soulèvera cette question devra s'attendre à ce que les délais de procédure soient sensiblement allongés.
1 - Procédure devant les juridictions du fond
La loi organique prévoit que "le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution" peut être soulevé devant toute juridiction du fond relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. La formule est donc particulièrement large et englobe également les procédures administratives faisant l'objet d'un recours devant une juridiction judiciaire ou administrative (1). La question est plus délicate pour la procédure arbitrale. En effet, par principe, les décisions arbitrales sont susceptibles d'appel (C. proc. civ., art. 1482 N° Lexbase : L2325ADH) mais les parties peuvent écarter cette voie de recours. Il conviendrait donc de considérer que la question de constitutionnalité ne pourrait être soulevée que devant la cour d'appel si ce recours est ouvert (2). Par ailleurs :
- le moyen peut être présenté devant les premiers juges ou pour la première fois en appel ;
- et le moyen doit être présenté dans un écrit distinct et être motivé. La question de constitutionnalité ne constitue donc pas un moyen parmi d'autres dans la procédure, mais bien une question à part, qui donnera lieu à une instance particulière.
En revanche, la question de constitutionnalité ne peut pas être relevée d'office par le juge. Cette interdiction provient-t-elle d'une volonté de restreindre la saisine du Conseil constitutionnel ? La nature individuelle des droits et libertés garantis par la Constitution justifie-t-elle la prohibition du relevé d'office ? Toujours est-il que d'un point de vue processuel, le relevé d'office d'un moyen de droit semble inhérent à la fonction juridictionnelle, tout au moins dans sa conception moderne. Le particularisme de la question de constitutionnalité se précise donc.
La juridiction du fond ne statue pas, à proprement parler, sur la question de constitutionnalité. Elle se contente de la transmettre à la Haute juridiction (Cour de cassation ou Conseil d'Etat) si plusieurs conditions sont réunies :
- la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;
- elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;
- et la question n'est pas dépourvue de caractère sérieux.
La juridiction du fond opère donc un premier filtrage, visant à écarter les questions constitutionnelles dilatoires ou illusoires. La question de constitutionnalité doit ainsi constituer l'un des éléments qui permettra au juge du principal de trancher le litige. Par ailleurs, la procédure serait inutile si le Conseil constitutionnel avait déjà statué sur cette question. Il reste tout de même que l'appréciation du "caractère sérieux" de la question, ou encore du "changement de circonstances", risque de se révéler très aléatoire et donner lieu, dans le futur, à de multiples recours. Le contentieux purement procédural autour de la question de constitutionnalité pourrait être volumineux (3). C'est d'ailleurs pour éviter un effet dilatoire que la loi organique oblige la juridiction du fond à statuer "sans délai" sur le renvoi de la question de constitutionnalité. Si elle ordonne ce renvoi, elle doit transmettre la question dans les huit jours à la juridiction supérieure.
2 - La procédure devant la Cour de cassation
La procédure devant la Cour de cassation et le Conseil d'Etat est identique pour l'essentiel. Tout d'abord, la transmission de la question à la Cour de cassation provoque la mise en oeuvre du sursis à statuer. Le sursis ne s'applique pas aux mesures provisoires, mais également aux décisions qui doivent être prises dans l'urgence. On pense ici, en matière civile, au référé de droit commun ou encore au référé instruction. Enfin, le sursis sera écarté lorsqu'il "risquerait d'entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d'une partie".
La Cour de cassation dispose d'un délai de trois mois pour statuer sur la question de constitutionnalité. Par ailleurs, la loi organique prévoit que la question peut être soulevée pour la première fois devant la Haute juridiction.
La Cour de cassation doit procéder à une nouvelle opération de filtrage. A l'issu de l'examen de la question, la Cour peut la transmettre au Conseil constitutionnel si :
- la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;
- elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances.
Ces deux conditions ont déjà été examinées par la juridiction du fond et elles le sont à nouveau par la Cour de cassation. Par ailleurs, la loi organique aménage deux nouvelles conditions alternatives :
- soit, la question est nouvelle ;
- soit, elle présente un caractère sérieux.
Cette alternative est composée de deux termes pour le moins ambigus. Selon un auteur (4), la question est nouvelle lorsqu'elle n'a pas déjà donné lieu à une décision du Conseil constitutionnel qui, sans avoir statué sur la constitutionnalité de la disposition contestée, a néanmoins déjà connu de la question et possède ainsi l'autorité de la chose interprétée. On trouve ici une reconnaissance implicite de l'effet jurisprudentiel des décisions du Conseil constitutionnel. En d'autres termes, lorsque le Conseil constitutionnel a déjà tranché la question soulevée devant la Cour de cassation, il n'y a pas lieu de procéder à une nouvelle saisine, à moins que la question présente un caractère sérieux. Par exemple, on peut imaginer l'hypothèse dans laquelle le Conseil constitutionnel aurait déclaré une disposition non conforme à la Constitution dans une décision antérieure. L'existence, dans l'arsenal législatif, d'une disposition identique ou similaire présenterait alors un caractère suffisamment sérieux pour que le renvoi soit prononcé et que la disposition soit abrogée.
Enfin, le caractère "prioritaire" de la question de constitutionnalité semble apparaître au détour d'un alinéa de la loi organique, lequel prévoit que la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat doit "lorsqu'il est saisi de moyens contestant la conformité d'une disposition législative, d'une part, aux droits et libertés garantis par la Constitution et, d'autre part, aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur le renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel". On retrouve ici l'idée de concurrence des textes en matière de protection des droits fondamentaux, qui justifie pour partie l'instauration de cette nouvelle procédure. La question de constitutionnalité est prioritaire sur l'examen de la conventionnalité. L'étude de la hiérarchie du droit interne par le juge doit primer celle de la hiérarchie internationale. On cherchera en vain une explication convaincante au caractère prioritaire de la question de constitutionnalité, tant le recours au droit international est riche en matière de droits fondamentaux et a pu montrer, parfois, les limites du droit constitutionnel. Quoi qu'il en soit, cette priorité justifie la saisine de l'autorité constitutionnelle.
3 - La procédure devant le Conseil constitutionnel
Le Conseil constitutionnel est saisi de la question de constitutionnalité et doit statuer dans un délai de trois mois. La loi organique prévoit la mise en oeuvre d'un principe du contradictoire élargi. Tout d'abord, les parties sont mises à même de présenter leurs observations. Ensuite, le Conseil constitutionnel avise le Président de la République, le Premier ministre et les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat afin de recevoir, le cas échéant, leurs observations. Enfin, on peut imaginer que le secrétariat général du Gouvernement -qui rédige traditionnellement une note écrite pour répondre à la saisine a priori du Conseil (5)- continuera à jouer un rôle dans le contrôle a posteriori. Le Conseil devra ainsi statuer au regard des observations des parties, des représentants de l'exécutif et également du Parlement. On retrouve ici le particularisme procédural de la question de constitutionnalité renforcé par une règle selon laquelle "lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi de la question prioritaire de constitutionnalité, l'extinction, pour quelque cause que ce soit, de l'instance à l'occasion de laquelle la question a été posée est sans conséquence sur l'examen de la question". A partir de la saisine du Conseil constitutionnel, la question de constitutionnalité se détache de l'instance principale pour constituer une instance autonome relative à un contentieux objectif. Cette mixité procédurale est véritablement originale.
La loi organique précise, enfin, que l'audience est publique par principe et que la décision du Conseil est motivée et publiée au Journal officiel. Elle est également notifiée aux parties et communiquée soit au Conseil d'Etat, soit à la Cour de cassation ainsi que, le cas échéant, à la juridiction devant laquelle la question prioritaire de constitutionnalité a été soulevée. La communication de la décision à la juridiction du fond met fin au sursis et permet la reprise de l'instance au principal.
C - Appréciation d'ensemble
L'instauration de la question de constitutionnalité comble utilement un vide procédural et ouvre, enfin, la voie d'un contrôle de constitutionnalité a posteriori, seul moyen efficace d'assurer le respect de la hiérarchie des normes et de renforcer la protection des droits fondamentaux. Toutefois, si elle mérite d'être accueillie favorablement dans son principe, cette nouvelle procédure présente plusieurs défauts.
D'abord, en refusant d'accorder au juge ordinaire la compétence pour se prononcer directement sur la constitutionnalité d'une disposition législative, la loi organique est issue d'un choix assumé, mais doublement erroné. Ce choix procède d'une erreur théorique, d'une part, car le contrôle de la constitutionnalité des lois ne peut être réservé à une seule autorité. Chaque juge possède, par nature, la compétence pour se prononcer au regard du droit, et de l'ensemble du droit. Le contrôle de la hiérarchie des normes est consubstantiel à la fonction juridictionnelle. C'est la négation de cette évidence qui a conduit progressivement le juge ordinaire français à confier à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, la mission quasi-exclusive de protection des droits fondamentaux par l'intermédiaire de l'action en justice. Erreur pratique, d'autre part, car le mécanisme très lourd du double transfert de la question de constitutionnalité, du juge du fond vers le juge supérieur, puis du juge supérieur vers le Conseil constitutionnel, entrainera un allongement inévitable et inutile des procédures. Si la question de constitutionnalité avait été traitée comme un simple moyen de droit, il aurait été possible d'en confier l'examen au juge ordinaire, en aménageant un recours de la juridiction supérieure vers le Conseil constitutionnel en fin de parcours. La procédure n'aurait pas été ralentie par la mise en oeuvre du sursis à statuer. En revanche, l'unification de la jurisprudence aurait été assurée.
Ensuite, l'instauration du contrôle a posteriori devrait entraîner, à terme, une réforme profonde de l'autorité constitutionnelle. A l'instar de la Cour européenne des droits de l'Homme, le Conseil constitutionnel ne résistera pas à l'afflux d'un contentieux inévitablement exponentiel. Cette réforme permettra, peut-être, la transformation de l'autorité en véritable juge constitutionnel. Même si elle rencontrera une importante contestation, cette transformation nous paraît désormais inéluctable.
Enfin, d'un point de vue tout aussi procédural que philosophique, l'instauration de la question de constitutionnalité opère une modification radicale de la situation des justiciables vis-à-vis des normes constitutionnelles, puisqu'en ouvrant à leur profit l'accès au juge, la loi organique du 10 décembre 2009 vient également de leur ouvrir l'accès au droit constitutionnel.
II - Les nouvelles dispositions réglementaires
A - Décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, relatif à la procédure d'appel avec représentation obligatoire en matière civile (N° Lexbase : L0292IGW)
Le décret du 9 décembre 2009 apporte deux innovations importantes à la procédure d'appel avec représentation obligatoire en coordination avec la future fusion des professions d'avocat et d'avoué. D'une part, plusieurs dispositions relatives à la procédure ordinaire sont modifiées dans le sens d'une progression des principes de coopération et de célérité. D'autre part, le décret aménage le passage à une procédure électronique pour le 1er janvier 2011 et au plus tard pour le 1er janvier 2013.
1 - Réforme de la procédure écrite ordinaire devant la cour d'appel
La procédure ordinaire prévue aux articles 901 à 916 du Code de procédure civile est modifiée en profondeur puisque tous les articles ont été réécrits. Parmi les principales modifications, on peut noter les suivantes :
De nombreux délais sont institués pour rythmer la mise en état en appel.
L'appelant dispose d'un délai de trois mois à compter de la déclaration d'appel pour conclure à peine de caducité relevée d'office.
L'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour conclure et former, le cas échéant, appel incident.
L'intervenant forcé à l'instance d'appel dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la demande d'intervention formée à son encontre lui a été notifiée pour conclure.
Les conclusions doivent être notifiées dans le délai de leur remise au greffe de la cour ou sont signifiées dans le mois suivant l'expiration de ce délai aux parties qui n'ont pas constitué avoué.
Enfin, le conseiller de la mise en état examine l'affaire dans les quinze jours suivant l'expiration des délais pour conclure et communiquer les pièces.
Tous les acteurs sont donc tenus par des délais assez courts, dont le non-respect entrainera des sanctions radicales (caducité, irrecevabilité) relevées d'office.
La procédure de la clôture partielle est étendue à la mise en état devant la cour d'appel. Cette sanction initialement prévue devant le TGI (C. proc. civ., art. 780 N° Lexbase : L7687HEG) pourra donc être mise en oeuvre par le conseiller de la mise en état (C. proc. civ., art. 913).
En dernier lieu, le principe de coopération est renforcé puisque l'article 954 du Code de procédure civile prévoit que "les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif". La division entre motifs et dispositif, applicable aux actes juridictionnels, est étendue ici aux conclusions d'appel, afin de contraindre les parties à identifier clairement leurs prétentions et de faciliter le travail du juge. Cette évolution est à mettre en perspective avec la condamnation par l'Assemblée plénière des motifs décisifs et décisoires (6) et donc avec une volonté de clarifier les prétentions et les moyens invoqués au soutien de ces prétentions.
2 - L'instauration d'une procédure électronique
Le système mis en place par le décret du 9 décembre devrait permettre d'instituer une procédure écrite entièrement numérisée devant la cour d'appel. Une sous-section 4 est introduite dans le Code de procédure civile au sein de la section relative à la procédure avec représentation obligatoire. Elle est intitulée "dispositions communes" et contient exclusivement un article 930-1 qui dispose qu'"à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique". Cette disposition générale concerne tous les actes de la procédure écrite : déclaration d'appel, constitution de l'intimé et échanges de conclusions. Les modalités pratiques de cette numérisation sont renvoyées à un arrêté et des expérimentations sont déjà conduites dans plusieurs cours d'appel (7).
B - Décret n° 2009-1591 du 17 décembre 2009, relatif à la procédure devant le juge aux affaires familiales en matière de régimes matrimoniaux et d'indivisions (N° Lexbase : L1231IGP)
L'article 14 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures (N° Lexbase : L1612IEG), a étendu la compétence du juge aux affaires familiales, qui reçoit, à compter du 1er janvier 2010, une partie du contentieux patrimonial de la famille anciennement dévolu au TGI. Les nouvelles compétences du juge aux affaires familiales sont les suivantes :
- la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux ;
- et les procédures attachées au régime matrimonial et au contentieux relatif au fonctionnement et au partage des indivisions entre concubins ou entre partenaires pacsés (8).
L'exposé des motifs du décret est assez clair et mérite d'être reproduit in extenso : "ce décret vise principalement à ce que ce transfert de compétence du tribunal de grande instance au juge aux affaires familiales soit sans incidence sur la procédure applicable antérieurement devant le tribunal de grande instance : compte tenu de la complexité et de la nature de ces affaires, il est prévu de maintenir la représentation obligatoire, la procédure écrite et la publicité des débats".
L'article 1136-1 du Code de procédure civile prévoit donc que les demandes relatives à la nouvelle compétence du JAF "obéissent aux règles de la procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance". L'article précise que les débats et la décision sont publics.
Par ailleurs, le décret indique que certaines procédures gracieuses ou sur requête (autorisations et habilitations de l'article 1286 du Code de procédure civile, homologation du changement de régime matrimonial), obéissent également aux règles de procédure devant le TGI.
En conclusion, ce décret aménage le transfert de compétence de façon originale puisque ce transfert s'accompagne d'une persistance des règles applicables devant le TGI. En conséquence, les parties et leurs conseils devront être particulièrement attentifs aux spécificités de ces procédures.
C - Décret n° 2009-1628 du 23 décembre 2009, relatif à l'appel contre les décisions du juge des tutelles et les délibérations du conseil de famille et modifiant diverses dispositions concernant la protection juridique des mineurs et des majeurs (N° Lexbase : L1216IG7)
On avait l'habitude de distinguer l'appel et le double degré de juridiction en se fondant sur la spécificité de l'ancien article L. 211-5 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L7829HNB), qui prévoyait que le TGI était compétent pour connaître des recours contre les décisions du juge des tutelles et du conseil de famille. L'exercice du double degré de juridiction avait lieu, dans ce cas, devant le TGI et non devant la cour d'appel. L'article 13, II, 1° de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, a supprimé cette spécificité en abrogeant le 1° de l'article L. 211-5 précité (COJ, art. L. 211-5, nouv. N° Lexbase : L1776IEI).
A compter du 1er janvier 2010, l'appel contre les décisions du juge des tutelles et du conseil de famille s'exerce, conformément au droit commun, devant la cour d'appel. Le décret du 23 décembre 2009 a pour objet d'aménager les règles de procédure relatives à cet appel. La notice du décret explique que la solution retenue a été celle de la procédure sans représentation obligatoire.
L'article 1239 du Code de procédure civile dispose à présent que "sauf disposition contraire, les décisions du juge des tutelles et les délibérations du conseil de famille sont susceptibles d'appel". Le délai d'appel est de quinze jours et les parties ne sont pas tenues de constituer avocat ou avoué. L'appel doit être formé par déclaration faite ou adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au greffe de la juridiction de première instance. La procédure est orale et l'appel est instruit, puis jugé en chambre du conseil. Pour le reste, le décret prévoit une procédure détaillée qui se substitue à celle des anciens articles 1239 (N° Lexbase : L2090ADR) à 1247 du Code de procédure civile. La sous-section 4 intitulée "voies de recours" prend logiquement une nouvelle dénomination "l'appel".
III - Jurisprudences marquantes
La fin de l'année 2009 a été marquée par deux décisions rendues en Chambre mixte.
Cet arrêt apporte une solution intéressante dans une espèce atypique. A l'occasion d'une instruction pénale en matière de criminalité organisée, le juge des libertés et de la détention avait ordonné l'inscription d'une hypothèque conformément aux dispositions de l'article 706-103 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L5784DYU) selon lesquelles "le juge des libertés et de la détention, sur requête du procureur de la République, peut ordonner, aux frais avancés du Trésor et selon les modalités prévues par les procédures civiles d'exécution, des mesures conservatoires sur les biens, meubles ou immeubles, divis ou indivis, de la personne mise en examen". Cette disposition permet à un juge pénal d'ordonner une mesure conservatoire de nature civile. Deux demandes de mainlevée de l'hypothèque furent formées. La première devant le juge des libertés et de la détention qui la rejeta. Cette décision fut confirmée en appel. La seconde demande de mainlevée fut présentée devant la juridiction civile et la cour d'appel de Paris ordonna, cette fois, la mainlevée de l'hypothèque.
La situation était ubuesque puisque deux juridictions, également compétentes, avaient rendu, dans le même litige, deux décisions inconciliables.
La contrariété de jugement issue de deux décisions inconciliables est prévue par l'article 618 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2874ADS), qui ouvre la voie du pourvoi en cassation lorsqu'aucune d'elles n'est susceptible de recours. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a la possibilité d'annuler une décision ou les deux.
L'article 618 semblait indiquer une solution simple, mais une difficulté liée à la hiérarchie des normes et au principe de légalité criminelle est apparue. En effet, il était délicat d'appliquer ce texte, disposition de nature réglementaire, pour censurer une décision rendue en matière pénale par le juge des libertés et de la détention. Le principe de légalité criminelle, qui s'applique également à la procédure pénale (9), semblait interdire qu'une disposition réglementaire puisse servir de fondement à un arrêt de cassation d'une décision rendue par un juge des libertés et de la détention. L'idée était alors de trouver un renfort législatif dans le Code civil en faisant usage du concept de déni de justice visé à l'article 4 dudit code (N° Lexbase : L2229AB8).
L'Assemblée plénière de la Cour de cassation avait déjà utilisé cette solution en admettant, au visa de l'article 4 du Code civil, la recevabilité d'un pourvoi contre deux décisions inconciliables, l'une pénale et l'autre civile, car elles aboutissaient à un déni de justice (10).
La Cour de cassation réunie en Chambre mixte adopte une position dans la continuité de la jurisprudence antérieure, mais qui présente plusieurs innovations.
D'abord, l'arrêt est rendu au double visa des articles 4 du Code civil et 618 du Code de procédure civile. En replaçant la question de la contrariété de décisions dans le champ de la procédure civile, La Haute juridiction, ici, procède à une évolution par rapport à son arrêt d'Assemblée plénière de 1996.
Ensuite, la Cour de cassation affirme clairement que "le pourvoi dirigé contre deux décisions, dont l'une émane du juge pénal et l'autre du juge civil, est recevable lorsque, même non rendues en dernier ressort et alors qu'aucune d'elles n'est susceptible d'un recours ordinaire, elles sont inconciliables dans leur exécution et aboutissent à un déni de justice". Sur ce point, le motif est identique à celui utilisé par l'Assemblée plénière en 1996. Par ailleurs, l'arrêt constate que deux décisions accordant et refusant respectivement la mainlevée d'une hypothèque "sont inconciliables dans leur exécution et aboutissent à un déni de justice". Il s'agit là d'une précision nouvelle.
Enfin, la Cour de cassation précise que "dès lors que la première décision de la chambre de l'instruction, rendue, à défaut de disposition particulière dérogatoire, par la juridiction compétente pour connaître de l'appel d'une décision du juge des libertés et de la détention, est conforme à la doctrine de la Cour de cassation, il convient d'annuler la seconde, rendue par la chambre civile". Ce motif contient deux règles distinctes. Dans un premier temps, la Cour de cassation fait prévaloir la première décision rendue sur la seconde. Dans un second temps, la Cour de cassation énonce que cette solution ne peut être appliquée que dans la mesure où la décision préférée "est conforme à la doctrine de la Cour de cassation". L'expression "doctrine de la Cour de cassation", couramment utilisée au sein de l'institution (11), n'est pas visée fréquemment dans les arrêts de la Haute juridiction (12). Cette "doctrine" exprime plutôt une position ou une tendance jurisprudentielle. On en déduit qu'un arrêt conforme à la doctrine de la Cour de cassation n'encourt pas la censure de la Haute juridiction. Ainsi, lorsque deux décisions sont inconciliables, la seconde sera annulée à la condition que la première soit conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation.
La solution semble mériter l'approbation, car elle conduit la Cous régulatrice à préférer, entre deux décisions contradictoires, celle qui ne risque pas d'encourir la censure.
Le second arrêt rendu le 11 décembre 2009 en Chambre mixte avait à statuer sur des faits simples, mais donnant lieu à controverse jurisprudentielle. L'auteur du pourvoi invoquait la nullité d'un arrêt d'appel qui ne comportait ni le nom des assesseurs, ni celui du greffier.
L'absence de nom des assesseurs donne lieu à l'application combinée de trois dispositions du Code de procédure civile. L'article 454 (N° Lexbase : L2693AD4) précise que le jugement doit mentionner le nom des juges qui ont délibéré et l'article 458 (N° Lexbase : L2697ADA) dispose que ce qui est prescrit à l'article 454, en ce qui concerne le nom des juge, doit être observé à peine de nullité. Pourtant, l'article 459 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2698ADB) prévoit que l'omission ou l'inexactitude d'une mention du jugement ne peut entraîner sa nullité si des pièces de la procédure, le registre d'audience ou tout autre moyen permet d'établir que les prescriptions légales ont été observées dans les faits.
Cet enchaînement d'articles complémentaires semble limpide, mais, étonnamment, doctrine et jurisprudence se sont divisées sur la question de savoir si l'absence du nom des juges dans le jugement devait faire l'objet d'une interprétation rigoriste (en raison de la nullité textuelle de l'article 458) ou libérale (en raison de l'article 459) (13). La Cour de cassation réunie en Chambre mixte a finalement penché en faveur de la seconde solution en appliquant l'article 459 à la lettre. Elle a estimé qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la nullité d'un arrêt d'appel, dès lors que le registre d'audience précisait que les assesseurs avaient bien siégé. La solution doit être approuvée, car, même si le registre d'audience ne garantit pas que les juges ont délibéré collégialement, l'omission d'une mention ne doit pas conduire à l'annulation systématique d'un jugement, notamment lorsque le filtre de l'exigence du grief n'est pas appliqué par la jurisprudence à la nullité des jugements.
S'agissant de l'absence du nom du greffier sur le jugement, la question avait également donné lieu à une jurisprudence confuse. La Cour de cassation prend, à ce titre, une position radicale et laconique. Elle considère ainsi que "l'article 458 du Code de procédure civile ne sanctionne pas par la nullité le défaut de mention du nom du secrétaire ayant assisté à l'audience". On en déduit que l'absence de nom du greffier n'est pas une cause de nullité. Ce motif appelle deux interprétations différentes. La première relève d'une lecture mot-à-mot de l'article 458 du Code de procédure civile. En effet, selon cette disposition, seule la mention du nom des juges visée à l'article 454 est prescrite à peine de nullité. Il faudrait alors en déduire que les autres mentions ne peuvent être sanctionnées par une nullité, même au titre des formalités substantielles. Telle ne semble pas être la solution adoptée par la Cour de cassation, qui juge par exemple que la mention de la présence du ministère public à titre principal doit être observée à peine de nullité (14). La seconde interprétation semblerait plus convaincante : la mention du nom du greffier ne constitue ni une cause de nullité textuelle, ni une formalité substantielle ; son omission n'est donc pas susceptible d'entraîner la nullité du jugement. Cette seconde interprétation semble plus cohérente, car elle n'exclut pas la possibilité d'admettre, dans les textes de procédure relatifs au jugement, des causes nullités substantielles à côté des nullités textuelles.
Etienne Vergès, Professeur à l'Université de Grenoble II
(1) On pense évidemment aux décisions rendues par les autorités administratives indépendantes.
(2) Dans le cas contraire, il faudra alors se poser la question de savoir si l'application d'une disposition législative contraire à la Constitution permet de caractériser la violation d'une règle d'ordre public prévue à l'article 1484, 6° du Code de procédure civile, susceptible, à ce titre, de justifier le recours en annulation de la sentence arbitrale.
(3) Toutefois, la loi organique fait usage de la technique du recours différé en prévoyant que le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige". A l'inverse, la décision de transmettre la question ne peut faire l'objet d'aucun recours.
(4) Cf. B. Mathieu, La question prioritaire de constitutionnalité, une nouvelle voie de droit, op cit., p. 60.
(5) Cf., par exemple, D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 7ème éd., Montchrestien, p. 33.
(6) Ass. plén. 13 mars 2009, n° 08-16.033, M. Antoine Beatrix c/ M. Claude Baruchet, P+B+R+I (N° Lexbase : A8023EDI).
(7) Cf. le communiqué du CNB.
(8) On notera également que l'article L. 213-3-1 du Code civil prévoit que "le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs". On parle ainsi d'un "pôle famille" qui concerne le droit patrimonial et extrapatrimonial de la famille, ainsi que le droit des incapacités des mineurs.
(9) La procédure pénale relève du domaine de la loi.
(10) Ass. plén., 29 novembre 1996, n° 93-20.799, Société Chaumet et autres c/ Société Claude Béhar, publié au bulletin N° Lexbase : A5114CKM).
(11) Notamment dans les rapports des conseillers, ou les avis des avocats généraux.
(12) Cf. un arrêt rendu le 8 novembre 2005 par la Chambre commerciale (Cass. com., 8 novembre 2005, n° 02-18.449, Société civile immobilière (SCI) du 75, Champs-Elysées c/ Société Réaumur participations, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A4831DLI) dans lequel on peut lire "le moyen qui critique l'arrêt en ce qu'il n'a pas recherché à quelle date était née la dette de loyers dans le patrimoine du débiteur ne tend pas à remettre en cause la doctrine énoncée par la Cour de cassation dans son arrêt du 16 février 2000".
(13) Voir le rapport éclairant du conseiller rapporteur M. Garban et le tableau détaillé établi par ce magistrat.
(14) Cass. civ. 1, 18 janvier 1989, n° 86-18.802, Epoux X c/ Mme Y (N° Lexbase : A8685AAW), JCP éd. G, 1989, IV, 103.
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