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N2339BIH
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par Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Droit médical"
le 07 Octobre 2010
A - Faute dans le diagnostic
Cass. civ. 1, 27 novembre 2008, n° 07-15.963, Mme Faïza Kadri c/ Mme Béatrice Finas et a., FS-P+B (N° Lexbase : A4583EBD ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0172ERS)
En présence d'un doute diagnostique, les articles 32 et 33 du Code de déontologie médicale font devoir au praticien de recourir à l'aide de tiers compétents ou de concours appropriés.
Quoi qu'on ait pu douter à une époque de leur portée normative, les règles déontologiques constituent bien de véritables normes dont le respect peut être assuré par la mise en cause de la responsabilité de leur auteur, la Cour de cassation ayant même considéré que la seule violation d'une obligation déontologique constituait en soi une faute civile au sens de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ) (1).
C'est bien ce que confirme cet arrêt rendu le 27 novembre 2008 par la première chambre civile de la Cour de cassation : la violation des articles 32 et 33 du Code de déontologie médicale (devenus, articles R. 4127-32 N° Lexbase : L8270GTH et R. 4127-33 N° Lexbase : L8271GTI du Code de la santé publique) permet de mettre en cause la responsabilité civile du praticien.
Selon le premier de ces textes (article R. 4127-32), "dès lors qu'il a accepté de répondre à une demande, le médecin s'engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s'il y a lieu, à l'aide de tiers compétents". Selon le second texte (article R. 4127-33), "le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s'aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s'il y a lieu, de concours appropriés".
L'obligation d'élaborer un diagnostic étayé fait l'objet d'un contentieux classique et a conduit, dernièrement, la Cour de cassation à condamner un radiologue qui n'avait pas poursuivi les investigations qui auraient dû lui permettre de déceler le grave handicap dont souffrait un foetus (2).
C'est encore un cas de même nature qui était soumis dans cette affaire à la Cour de cassation. Un radiologue n'avait, en effet, pas décelé une agénésie de l'avant bras droit et de la main droite, et ce en dépit de plusieurs examens complémentaires. Après la naissance de leur enfant lourdement handicapé, les parents avaient mis en cause le radiologue qui n'avait pas détecté cette malformation lors des cinq échographies pratiquées au cours de la grossesse.
L'expert désigné avait précisé, devant la cour d'appel, que devant le doute diagnostique sur la présence ou l'absence d'un membre, il aurait été de bonne pratique de faire contrôler cette anomalie, mais que les articles 32 et 33 du Code de déontologie médicale ouvrent à cet égard une simple possibilité mais n'imposent pas une obligation, ce qui avait conduit la cour d'appel à rejeter les demandes des parents.
Tel n'est pas l'avis de la Cour de cassation qui casse l'arrêt, après avoir relevé "qu'en présence d'un doute diagnostique, qu'elle avait ainsi constaté, les articles 32 et 33 du Code de déontologie médicale faisaient devoir au praticien de recourir à l'aide de tiers compétents ou de concours appropriés".
L'analyse retenue par la cour d'appel dans cette affaire est proprement stupéfiante. Il est déjà plus qu'étonnant de voir un expert affirmer que les règles déontologiques ne présentent pas de caractère obligatoire ; mais qu'une cour d'appel ait pu le suivre dans cette voie est impensable. Les dispositions en cause font, en effet, partie intégrante du Code de la santé publique, et leur qualité de "norme" ne saurait ici faire le moindre doute. Non seulement ces règles étaient par nature dotées d'un effet impératif, mais leur rédaction ne laissaient plâner aucun doute sur leur caractère prescriptif. L'article R. 4127-32 dispose, en effet, que le médecin "s'engage" à demander l'avis d'un spécialiste, en cas de doute ; or, on sait, comme l'a justement rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 17 janvier 2008 (3), "que, l'emploi du présent de l'indicatif ayant valeur impérative", il n'y a pas lieu de douter de ce type de formulation. Quant à l'article R. 4127-33, il est encore plus clair puisqu'il dispose que le médecin "doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin".
Sans doute la cour d'appel avait-elle considéré avec une révérence totalement anachronique que le principe de la liberté des médecins dans l'exercice de leur art interdisait toute immixtion dans les décisions prises par le médecin dans les concours à solliciter en cas de doute (4). S'il est vrai que certaines dispositions du "Code de déontologie" des médecins leur laissent une très large marge d'appréciation et peuvent apparaître, à ce titre, comme dépourvues de portée impérative (5), d'autres, en pratique très nombreuses, lui imposent d'agir de manière efficace lorsque les circonstances l'exigent et, en toute hypothèse, en se conformant impérativement aux données acquises de la science. Or, en cas de doute, le médecin doit chercher à étayer son diagnostic en faisant appel à des confrères spécialisés (6).
B - Faute dans le traitement
Cass. civ. 1, 18 septembre 2008, n° 07-15.427, M. Ange Faus, F-D (N° Lexbase : A4006EAM ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0175ERW)
Après avoir retenu que la faute du praticien ne pouvait se déduire de la seule absence d'autorisation de mise sur le marché et des effets indésirables du traitement, la cour d'appel, qui a relevé, en se fondant sur le rapport d'expertise, que le traitement préconisé par M. D. était reconnu pour son efficacité en cas de dysérection, et que s'il s'accompagnait de complications connues il n'était cependant pas établi que les données de la science ne puissent y remédier, a pu en déduire que la prescription d'un tel traitement n'était pas constitutive d'une faute médicale.
Au-delà des faits de l'espèce qui intéresseront sans doute les sexologues, les urologues et les patients souffrant de trouble de l'érection, cet arrêt est intéressant en ce qu'il prend parti sur le caractère non pertinent de deux séries de circonstances lorsqu'il s'agit de caractériser une faute commise par le médecin dans le traitement.
En premier lieu, la Cour de cassation refuse de déduire le caractère fautif de la prescription de la seule absence d'autorisation de mise sur le marché du produit prescrit. Cette dissociation entre la situation administrative du produit et la faute médicale est logique et se retrouve d'ailleurs dans le régime de la responsabilité du fait des produits défectueux (7). Un médecin peut, en effet, parfaitement commettre une faute en prescrivant un médicament ayant bénéficé d'une autorisation de mise sur le marché, mais pour une pathologie qui n'est pas celle qui est recommandée, en se trompant sur le mode d'administration (8) ou sur la posologie (9), ou, au contraire, prescrire un médicament étranger n'ayant pas eu d'AMM en France, mais sans commettre la moindre faute compte tenu de l'état des connaissances scientifiques.
En second lieu, la Cour considère, à juste titre, qu'il n'est pas fautif de prescrire un médicament connu pour ses propriétés, même si ce dernier s'accompagne d'effets indésirables eux-mêmes connus, dès lors que ces derniers peuvent valablement être traités à leur tour. L'affirmation doit être approuvée. Sous réserve que le patient ait consenti au traitement en pleine connaissance de cause, le fait qu'un médicament présente des effets indésirables n'est pas de nature à rendre la prescription fautive dès lors que cette prescription est conforme aux données acquises de la science, c'est-à-dire dès lors que le bilan coût/avantage du produit demeure largement positif, et à condition toutefois que les "risques" auxquels ce médicament l'expose sont raisonnables, et peuvent être eux-mêmes traités médicalement.
Commet une faute le sexologue qui attend quarante-huit heures avant toute intervention sur un patient présentant un priapisme initial, à la suite d'un traitement des troubles de l'érection, ce qui n'a pas mis le patient en mesure d'apprécier l'opportunité de consulter rapidement un service hospitalier en urgence et de bénéficier sans attendre de soins adaptés à son état, ce qui lui aurait permis d'échapper à une impuissance organique totale et irréversible dont il souffre aujourd'hui.
Dans cette même affaire, la cour d'appel, qui avait écarté l'existence d'une faute commise par le sexologue dans le traitement, avait, en revanche, considéré que ce praticien avait tardé à réagir face à l'état dans lequel se trouvait son patient, et ainsi commis une faute. Elle avait, toutefois, appliqué la théorie de la perte de chance, considérant que cette faute avait fait perdre au patient une chance d'éviter le dommage qui s'est finalement réalisé.
Sur ce point, l'arrêt est cassé, la première chambre civile de la Cour de cassation considérant que la faute était "en relation directe avec le préjudice final".
Nous ne pouvons qu'approuver cette analyse.
La théorie de la perte de chance nous semble, en effet, extrêmement discutable lorsqu'elle s'applique à des situations où le patient a été privé de la possibilité de prendre une décision sur la foi des informations communiquées par le médecin. Ou bien, en effet, la faute du médecin a été déterminante du consentement du patient, c'est-à-dire que le patient aurait pris une autre décision qui lui aurait permis de se soustraire au dommage qui s'est finalement réalisé, et alors cette faute a directement causé le dommage et la réparation doit être intégrale, ou bien cette faute ne l'a pas été et le patient, même mieux informé, aurait adopté exactement le même comportement, et dans ce cas le médecin n'a pas causé le dommage qui s'est finalement réalisé (10). La position intermédiaire à laquelle on aboutit en appliquant la théorie de la perte de chance semble dès lors bien éloignée de cette réalité humaine qui veut que, face à une situation donnée, il n'y a que deux solutions possibles (la faute a été, ou n'a pas été, déterminante dans l'enchaînement des faits). Après l'arrêt rendu le 8 juillet 2008 qui avait, également, écarté cette théorie dans une hypothèse comparable (11), cette nouvelle décision pourrait bien, et on ne pourra que s'en réjouir, marqué le recul de la théorie de la perte de chance en matière de responsabilité civile médicale.
C - Faute technique
Cass. civ. 1, 18 septembre 2008, n° 07-12.170, M. Daniel Evard, FS-P+B (N° Lexbase : A3971EAC ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0164ERI)
La coloscopie pratiquée était un acte à visée exploratoire dont la réalisation n'impliquait pas une atteinte aux parois des organes examinés. En l'absence de prédispositions du patient, et compte tenu des modalités de réalisation de la coloscopie, la perforation était la conséquence d'un geste maladroit du chirurgien qui a commis une faute.
La Cour de cassation a développé, à partir de 2000, des solutions très favorables aux victimes de dommages subis lors d'interventions chirurgicales. La responsabilité du praticien sera, en effet, établie, dès lors que la réalisation de l'acte médical effectué "n'impliquait pas" la lésion constatée et que le patient ne présentait pas "une anomalie rendant son atteinte inévitable" (12). En sommeil pendant quelques années, la solution avait été reprise dernièrement par la Haute juridiction, mais dans un arrêt non publié (13).
C'est cette solution qui se trouve confirmée dans un arrêt cette fois-ci largement publié et concernant une perforation intestinale à l'occasion d'une coloscopie. Considérant que cet examen constitutait "un acte à visée exploratoire dont la réalisation n'impliquait pas une atteinte aux parois des organes examinés", la Cour de cassation déduit "tant de l'absence de prédispositions du patient, que des modalités de réalisation de la coloscopie, que la perforation dont celui-ci avait été victime était la conséquence d'un geste maladroit" et que "la cour d'appel a pu retenir que celui-ci avait commis une faute".
Au-delà de la confirmation d'une jurisprudence qu'on avait pu croire, un temps, sur le déclin, l'arrêt est intéressant car il modifie légèrement la formulation de la solution.
Dans les arrêts rendus depuis 2000, la Cour de cassation faisait, en effet, référence uniquement à la nature du risque, selon qu'il était ou non prévisible et inhérent à la technique mise en oeuvre, ainsi qu'à l'existence d'"une anomalie rendant son atteinte inévitable" (14). Dans cette décision en date du 18 septembre 2008, la référence à l'anomalie disparait, au profit de "prédispositions du patient".
Cette référence rattache clairement la solution à la prise en compte des prédispositions du patient au titre de l'exonération du praticien. On se demandera, toutefois, si les solutions sont parfaitement transposables. On sait, en effet, que seules les prédispositions révélées du patient avant l'accident médical peuvent lui être opposées, et qu'en revanche les prédispositions simplement latentes, et qui ne se sont exprimées qu'à l'occasion de la survenance du dommage, ne peuvent pas lui être opposées (15). Or, si la référence dans l'arrêt du 18 septembre 2008 aux prédispositions du patient se substitue à l'ancienne référence à l'anomalie morphologique, il ne peut s'agir que des prédispositions latentes, et non des prédispositions révélées. Si, en effet, le médecin connaissait les particularités morphologiques du patient et que le dommage est survenu, c'est qu'il n'en pas tenu compte, et sa faute sera alors sans contestation possible établie. En revanche, si ces prédispositions étaient ignorées, alors le médecin tiendra là un motif d'exonération. L'analogie entre les deux "prédispositions" du patient est donc trompeuse.
L'arrêt rendu le 18 septembre 2008 invite, également, le juge à tenir compte "des modalités de réalisation" de l'acte chirurgical. Cette précision est nouvelle mais n'apporte finalement aucun éclairage particulier sur la jurisprudence existante, les juges du fond étant habitués à tenir compte de toutes les circonstances du dommage pour qualifier le comportement litigieux de fautif, et notamment du degré de difficulté des actes (16).
II - Infections nosocomiales
A - Régime de l'obligation de sécurité
Cass. civ. 1, 30 octobre 2008, n° 07-13.791, Jean François Mariotti c/ M. Michel Criado et a., FS-P+B (N° Lexbase : A0573EBT ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0344ER8 et N° Lexbase : E0124ERZ)
Il incombe au patient ou à ses ayants droit de démontrer le caractère nosocomial de l'infection, fût ce par présomptions graves, précises et concordantes.
La victime qui prétend être indemnisée au titre d'un dispositif d'indemnisation doit nécessairement imputer ce dommage à l'activité concernée par ce régime, et bien entendu prouver l'existence des faits qui établissent cette imputabilité. Ce qui vaut de manière générale vaut également, de manière particulière, pour les victimes d'infections nosocomiales (17).
De ce point de vue, l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 30 octobre 2008 ne fait que rappeler cette règle en précisant qu'"il incombe au patient ou à ses ayants droit de démontrer le caractère nosocomial de l'infection". Compte tenu de la définiton habituellement retenue de l'infection nosocomiale contractée par le patient lors de soins ou d'un séjour hospitalier, prouver le caractère nosocomial de l'infection équivalait à prouver que l'infection a été contractée lors du séjour, puisqu'on sait que la nature de l'infection importe, en définitive, peu (18).
S'agissant de ce qu'il est coutume d'appeler l'imputabilité matérielle du dommage, cette preuve peut se faire par tous moyens, et notamment "par présomptions graves, précises et concordantes", comme le précise tout aussi classiquement la même décision.
Dans cette affaire, la cour d'appel avait motivé la condamnation d'un établissement de santé et d'un praticien libéral par l'impossibilité dans laquelle s'étaient trouvés ces derniers de prouver qu'en dépit des allégations du demandeur, l'hépatite C dont il souffrait n'était pas imputable à la transfusion de produits sanguins dont il avait bénéficé dans l'établissement. Pour cette raison, la décision est cassée, au double visa des articles 1147 (N° Lexbase : L1248ABT) et 1315 (N° Lexbase : L1426ABG) du Code civil, la première chambre civile de la Cour de cassation indiquant qu'"il incombe au patient ou à ses ayants droit de démontrer le caractère nosocomial de l'infection, fût ce par présomptions graves, précises et concordantes".
Au-delà de son caractère en apparence très banal, cette décision présente un double intérêt, y compris dans la perspective d'une transposition aux solutions qui prévalent dans le champ d'application de la loi "Kouchner" du 4 mars 2002 (loi n° 2002-303 N° Lexbase : L1457AXA).
En premier lieu, l'arrêt rappelle que le patient doit toujours prouver l'imputabilité de l'affectation dont il réclame réparation aux actes médicaux réalisés par un établissement ou un professionnel de santé. Certes, le juge peut faciliter le travail probatoire de la victime en lui reconnaissant le bénéfice de "présomptions d'imputabilité" qui lui permettront de s'approcher au plus près de la preuve directe sans se trouver entravée par certains obstacles matériels. Il s'agira alors de simples "présomptions matérielles", encore appelées "présomptions de fait" (19). Cette possibilité vaut de manière générale, comme l'a d'ailleurs rappelé dernièrement la Cour de cassation dans les affaires concernant l'imputabilité de poussées de sclérose en plaque à des vaccinations anti-hépatite B (20).
Il ne saurait, toutefois, être question de dispenser la victime de toute preuve concernant ses allégations ; elle devra, en effet, établir qu'elle a reçu des transfusions de produits sanguins, qu'elle était indemne de toute contamination antérieurement à la transfusion et qu'elle a développé cette affectation postérieurement aux actes médicaux (21). Dès lors, la clinique ne pourra renverser l'apparence qu'en prouvant la pureté de tous les lots sanguins transfusés (22).
L'arrêt présente un autre intérêt. La première chambre civile qualifie, en effet, ici la contamination des produits sanguins par le virus de l'hépatite C d'infection nosocomiale, ce qui est plus que surprenant et constitue, à notre connaissance, une première pour la Cour de cassation.
On a, en effet, coutume de distinguer les infections nosocomiales, qui résultent soit de facteurs environnementaux ou de germes appartenant au patient et qui ont migré, à l'occasion d'un acte invasif, dans son organisme (23), et les contaminations des produits de santé par différents virus.
Certes, pour les actes antérieurs au 5 septembre 2001, l'enjeu de la distinction notionnelle est faible, puisque dans les deux cas le patient bénéfice d'une obligation de sécurité de résultat mise à la charge tant des professionnels que des établissements (24). L'article 102 de la loi "Kouchner" du 4 mars 2002 a, toutefois, mis en place un régime de la preuve de la contamination des produits sanguins par le virus de l'hépatite C particulièrement favorable aux victimes qui devront, notamment, être indemnisées, en cas de doute sur l'imputabilité de leur maladie à la transfusion des produits sanguins (25).
Cette distinction entre contamination transfusionnelle et infection nosocomiale devient déterminante pour les actes médicaux réalisés à compter du 5 septembre 2001 car la loi "Kouchner" du 4 mars 2002 a mis en place deux régimes d'indemnisation bien distincts.
La question de la responsabilité du fait d'un défaut d'un produit de santé relève, en effet, selon toute vraisemblance (26), des dispositions propres aux produits défectueux des articles 1386-1 (N° Lexbase : L1494ABX) et suivants, du Code civil. Or, les médecins et les établissements sont, en général, de simples fournisseurs des produits sanguins transfusés, l'EFS ayant seul, en principe, la qualité de producteur. Dans ces conditions, la responsabilité des simples fournisseurs s'efface lorsque le producteur est identifié, comme l'a admis la Cour de cassation (27). Notons d'ailleurs que dans cette hypothèse l'obligation d'indemnisation qui pèse sur l'ONIAM s'efface également au profit de la seule responsabilité du producteur (28).
Si la victime a subi un dommage provoqué par une infection nosocomiale, ses droits sont bien distincts. La responsabilité des professionnels de santé pourra être mise en cause, à condition toutefois de prouver qu'ils ont commis une faute. La responsabilité des établissements pourra l'être sans faute prouvée, mais uniquement pour les dommages les moins graves ; en cas de décès de la victime ou de taux d'IPP supérieur à 25 %, c'est en effet l'ONIAM qui interviendra directement, et ce depuis la loi du 30 décembre 2002, relative à la responsabilité civile médicale (loi n° 2002-1577 N° Lexbase : L9375A8Q) (29), à charge pour l'Office de se retourner contre l'assureur de l'établissement en cas de faute de son assuré (30).
Si, désormais, la Cour de cassation qualifie d'infection nosocomiale la contamination de produits sanguins, et plus généralement des produits de santé, alors l'immunité conférée aux simples fournisseurs cède, en même temps qu'est écartée l'application des articles 1386-1 et suivants du Code civil, au profit de l'application du régime d'indemnisation des victimes d'infections nosocomiales dans la loi du 4 mars 2002.
Il est sans doute prématuré de dire si telle est l'intention de la Cour de cassation, car l'affirmation qui résulte de cet arrêt pourrait bien ne s'expliquer que par les données propres à l'affaire.
Cette conception très extensive de la notion d'infection nosocomiale n'est guère satisfaisante, sur le plan juridique, car elle conduirait à contredire l'intention du législateur qui a certainement voulu préserver le régime de responsabilité de plein droit des fabricants de produits défectueux, sans conférer au régime d'indemnisation des infections nosocomiales une portée aussi large.
B - Régime légal
Cass. civ. 1, 16 octobre 2008, n° 07-17.605, Association Centre chirurgical Marie Lannelongue, établissement de soins privés, F-P+B (N° Lexbase : A8084EAN ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E2930ERX)
La loi du 30 décembre 2002 en son article 1er n'est pas d'application rétroactive.
La loi "Kouchner" du 4 mars 2002 avait mis en place les nouvelles règles régissant l'indemnisation des victimes d'infections nosocomiales (31). Selon les termes de l'article L. 1142-1, I, alinéa 2, du Code de la santé publique, "les établissements, services et organismes [...] sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère". Si le principe d'une responsabilité de plein droit des établissements, dégagé par la Cour de cassation en 1999 (32), avait bien été repris par la loi, la responsabilité des professionnels libéraux avait, en revanche, été réduite à une simple responsabilité pour faute prouvée.
Conformément aux principes généraux déterminant les conditions d'intervention du régime de solidarité, la loi du 4 mars 2002 avait prévu la possibilité pour les victimes qui ne sont pas indemnisées au titre de la responsabilité (33) d'obtenir réparation auprès de l'ONIAM, à condition que leur dommage satisfasse au critère de gravité de l'article D. 1142-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L4457DKB).
Après le long bras de fer qui a opposé, courant 2002, les assureurs de responsabilité médicale et les pouvoirs publics, la loi du 30 décembre 2002 est intervenue pour soulager les assureurs des établissements et transférer une partie des risques liés aux infections nosocomiales vers le régime de solidarité (34).
Le nouvel article L. 1142-1-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L4435DLT), issu de l'article 1er de la loi, dispose, désormais, qu'"ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale [...] les dommages résultant d'infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes mentionnés au premier alinéa du I de l'article L. 1142-1 correspondant à un taux d'incapacité permanente supérieur à 25 % déterminé par référence au barème mentionné au II du même article, ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales". L'ONIAM qui, dans le dispositif initial ne devait intervenir que de manière subsidiaire, s'est donc vu confier la tâche d'indemniser directement les victimes les plus graves en lieu et place des assureurs des établissements dont la responsabilité passe ainsi au second plan. Par ailleurs, l'office dispose d'un recours mais uniquement en présence d'une "faute établie de l'assuré à l'origine du dommage, notamment le manquement caractérisé aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales" (35). A la faveur de la réforme, la responsabilité de l'établissement en cas d'infection nosocomiale ne sera désormais plus retenue qu'en cas de faute, alors que, jusqu'à présent, elle l'était de plein droit.
L'article 1er de la loi du 30 décembre 2002 étant incontestablement plus favorable aux établissements que les dispositions issues de la loi du 4 mars 2002, leurs assureurs ont tenté d'en étendre la portée en convainquant les tribunaux de faire une application rétroactive du nouveau régime à toutes les infections contractées à compter du 5 septembre 2001, date d'application de la loi du 4 mars 2002 (article 101). Selon les assureurs, en effet, les dispositions introduites par la loi du 30 décembre 2002 s'insèrent dans les textes visés par l'article 101 de la loi du 4 mars 2002 et doivent donc, à ce titre, s'appliquer en même temps que toutes les autres dans les conditions redéfinies par l'article 3 de la loi du 30 décembre 2002.
Or, cet article 3 a été adopté pour mettre un terme au désordre provoqué par l'interprétation de l'article 101 de la loi du 4 mars 2002 qui définissait les modalités d'application dans le temps de la loi. La version initiale du texte laissait supposer, par une rédaction défectueuse, que la loi s'appliquerait non seulement aux actes médicaux réalisés moins de six mois avant l'entrée en vigueur de la loi, mais également aux actions en cours lors de l'entrée en vigueur du texte, y compris lorsqu'elles concerneraient des actes médicaux antérieurs au 5 septembre 2001 (36). Cette interprétation littérale de l'article 101 avait reçu le soutien remarqué de la Cour de cassation (37), mais contrariait le Parlement qui n'avait pas voulu pareille extension du champ d'application de la loi. Pour mettre un terme à la polémique, la loi du 30 décembre 2002, dans son article 3, a modifié la rédaction de l'article 101 pour faire clairement apparaître le 5 septembre 2001 comme date clef dans l'application du nouveau régime d'indemnisation, et pour indiquer que l'application aux instances en cours ne concernait que les actes médicaux réalisés à compter de cette date. Comme on pouvait s'y attendre, l'article 3 de la loi du 30 décembre 2002 a été qualifié de disposition interprétative de l'article 101 de la loi du 4 mars 2002, devant donc, à ce titre, produire effet au 5 septembre 2001 (38).
Fort de cet argument, les assureurs de responsabilité médicale ont souhaité pousser plus loin leur avantage en tentant de convaincre les tribunaux que l'article 1er de la loi du 30 décembre 2002 devait également s'appliquer à la date du 5 septembre 2001, dans la mesure où le nouveau régime d'indemnisation des infections nosocomiales entrait bien dans les dispositions du Code de la santé publique visées par l'article 101 pour s'appliquer rétroactivement.
La proposition avait convaincu certaines juridictions du fond (39) et se trouvait reprise par le demandeur dans cette affaire. Elle ne résiste pourtant pas longtemps à l'analyse.
L'article 1er de la loi du 30 décembre 2002 ne présente, en effet, aucun des caractères exigés pour donner à un texte de loi un caractère interprétatif. Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, rappelée en 2005 à propos de l'article 3 (40) et régulièrement confirmée depuis dans d'autres hypothèses (41), seule peut être qualifiée ainsi la disposition qui se borne "à reconnaître, sans rien innover, un état de droit préexistant qu'une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse". Or, non seulement les nouvelles règles mises en place par l'article 3 diffèrent très sensiblement de celles initialement prévues, mais de surcroit elles ont été placées dans un nouvel article créé pour l'occasion, l'article L. 1142-1-1.
Par ailleurs, le prétendu jeu des renvois opérés par l'article 101 de la loi du 4 mars 2002 et qui devait justifier l'application rétroactive de l'article 3 ne traduisait nullement l'intention du législateur qui a au contraire voulu, avec la loi du 30 décembre 2002, introduire de nouvelles règles d'indemnisation des victimes d'infections nosocomiales.
C'est d'ailleurs pour toutes ces raisons que de nombreuses juridictions du fond avaient refusé de faire une application rétroactive de l'article 3 et considéré que le nouveau régime devrait s'appliquer aux infections nosocomiales contractées à compter du 1er janvier 2003 (42). C'est également à cette même conclusion que le Conseil d'Etat était parvenu dans un avis rendu le 13 juillet 2007 (43).
A son tour, la première chambre civile de la Cour de cassation rejette dans cet arrêt en date du 16 octobre 2008 l'argument des assureurs pour s'en tenir à l'évidence ; l'article 1er de la loi introduit bien un nouveau régime d'indemnisation qui ne saurait rétroagir.
Cette solution emporte bien entendu l'adhésion, car elle est conforme à la lettre et à l'esprit de la loi du 30 décembre 2002. On regrettera toutefois le caractère plus que laconique de la motivation, la première chambre civile de la Cour de cassation se contentant de relever que "la cour d'appel a exactement retenu que la loi du 30 décembre 2002 en son article 1er n'était pas d'application rétroactive" ...
III - Aléa thérapeutique
Cass. civ. 1, 18 septembre 2008, n° 07-13.080, Mme Germaine Montoya, FS-P+B (N° Lexbase : A3976EAI ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0134ERE)
La lésion du nerf tibial constituant un risque inhérent à l'intervention de réparation du talon d'Achille, et les techniques de réparation chirurgicale utilisées étant conformes aux données acquises de la science, ce dommage survenu s'analyse en un aléa thérapeutique, des conséquences duquel le médecin n'est pas contractuellement responsable.
Alors que le Conseil d'Etat avait admis, dans des circonstances exceptionnelles, l'indemnisation des victimes d'aléas thérapeutiques (44), la Cour de cassation l'a refusée depuis 2000 (45), provoquant certainement d'ailleurs l'adoption de la loi du 4 mars 2002 et la création de l'ONIAM pour en assurer la prise en charge au nom de la solidarité.
La Cour de cassation a défini l'aléa thérapeutique comme "un risque accidentel inhérent à l'acte médical et qui ne pouvait être maîtrisé" (46). Ce risque doit être distingué d'autres risques, comme celui de léser un organe étranger aux finalités de l'opération, et dont on sait que le médecin répond dans le cadre d'un régime de présomption de faute assez proche de la responsabilité de plein droit (47).
Cet arrêt rendu le 18 septembre 2008 confirme ce que l'on pouvait penser de la distinction qu'il y a lieu d'opérer entre ces deux risques.
Lorsqu'un acte médical comporte comme risque connu et inhérent à l'opération l'atteinte à un organe voisin, ce qui était bien le cas dans cet arrêt, il convient de considérer cette lésion comme la simple réalisation d'un aléa médical et ne permet donc pas d'engager la responsabilité du chirurgien, sauf à démontrer, ce qui n'était pas le cas dans cette affaire, que les techniques mises en oeuvre n'étaient pas conformes aux données acquises de la science.
En revanche, pour les organes voisins dont la lésion n'est pas identifiée comme un risque connu, dans la mesure où ils ne sont pas concernés par l'acte, l'atteinte revêt alors un caractère anormal, ce qui laisse supposer qu'une maladresse, qui aurait dû être évitée, a été commise, permettant dès lors de présumer la responsabilité du chirurgien, sauf à démontrer une anomalie morphologique (48).
(1) Sur ce mouvement, notre art. Le rôle des règles déontologiques dans l'encadrement normatif de la recherche biomédicale, (en coll. avec F. Maury et A. Illin), dans Jeux de normes dans la recherche biomédicale, sous la dir. de J.-P. Duprat, Publications de la Sorbonne, 2002, p. 37.
(2) Cass. civ. 1, 8 juillet 2008, n° 07-12.159, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A5290D9S), nos obs. dans le Panorama de responsabilité médicale (avril à septembre 2008), Lexbase Hebdo n° 321 du 9 octobre 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N3835BHI) et les décisions citées et analysées.
(3) Décision n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008, Loi ratifiant l'ordonnance du 12 mars 2007 relative au Code du travail (N° Lexbase : A7427D3H), cons. 17.
(4) Notre étude Liberté et médecine, in Lexisnexis, Jurisclasseur Libertés, 2007, fasc. 580, p. 23.
(5) Il en va ainsi lorsque le Code indique que le médecin apprécie, en conscience.
(6) En ce sens, Cass. civ. 1, 21 novembre 1978, n° 77-13.998 (N° Lexbase : A8197AGP) ; Cass. civ. 1, 15 novembre 1989, n° 88-12.702, Janvier c/ Mme Ogez et autres (N° Lexbase : A1668AIM) ; CA Nancy, 1ère ch. civ., 30 août 1999, n° 97003353, Weill c/ Klein (N° Lexbase : A1962AXX).
(7) C . civ., art. 1386-10 (N° Lexbase : L1503ABB), qui précise que le fait qu'un produit ait bénéficié d'une procédure d'autorisation administrative de diffusion n'est pas de nature à lui exonérer le producteur de sa responsabilité.
(8) Cass. civ. 1, 28 octobre 1974, n° 73-12.588 (N° Lexbase : A6991AGZ).
(9) Cass. civ. 1, 23 mai 1973, n° 72-10.255 (N° Lexbase : A6896AGI).
(10) Dans cette hypothèse, il serait préférable que le patient obtienne la réparation du préjudice moral causé par la violation de son droit à l'information ; telle n'est malheureusement pas la position actuelle de la Cour de cassation qui considère, dans ce cas de figure, que le patient n'a subi aucun préjudice.
(11) Cass. civ. 1, 8 juillet 2008, préc., et les obs. préc..
(12) Cass. civ. 1, 23 mai 2000, n° 98-19.869, Mme X c/ M. Y et autres (N° Lexbase : A7489AHT), Resp. civ. et assur., 2000, comm. 272, Gaz. Pal., 2000, n° 354 p. 42, note J.-L. Virfolet ; Cass. civ. 1, 18 juillet 2000, n° 98-22.032, M. Christian Giroud et autres c/ Mme Françoise Simon, épouse Conca et autres (N° Lexbase : A7456AHM), Resp. civ. et assur., 2000, comm. 370.
(13) Cass. civ. 1, 17 janvier 2008, n° 06-20.568, M. Jérôme Sowka c/ Mme Pascale Degeneve, F-D (N° Lexbase : A7684D3Y), et nos obs., Panorama de responsabilité civile médicale (janvier à mars 2008), Lexbase Hebdo n° 299 du 3 avril 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N6278BEA).
(14) Cass. civ. 1, 23 mai 2000, préc. ; Cass. civ. 1, 18 juillet 2000, préc. ; Cass. civ. 1, 17 janvier 2008, préc..
(15) Cass. crim., 14 juin 1990, n° 89-85.234, Mabeau Jacques et autres (N° Lexbase : A2891ABP) ; Cass. civ. 2, 13 janvier 1982, n° 80-15.897, Groupe d'Assurances Mutuelles de France, Ibanez c/ Consorts Dubois (N° Lexbase : A2533CHB), JCP éd. G, 1983, II, 20025, note N. Dejean de la Batie ; Cass. civ. 2, 13 juillet 2006, n° 04-19.380, M. Emmanuel Chalier, FS-D (N° Lexbase : A4334DQL), Resp. civ. et assur., 2006, comm. 361, obs. S. Hocquet-Berg ; CA Rennes, 7ème ch., 19 décembre 2007, P. c/ Etablissement français du sang de Bretagne ; S. Hocquet-Berg, Les prédispositions de la victime, Mélange Groutel, Litec, 2006, p. 169.
(16) Cass. civ. 1, 3 avril 2007, n° 05-10.515, M. Jean-Baptiste Leblanc, F-D (N° Lexbase : A8931DUC) : "les experts avaient relevé que l'infection était masquée et fulminante et que son évolution n'avait pas permis de poser le bon diagnostic à temps, en a déduit, à bon droit, que les praticiens n'avaient pas commis de faute en ne posant pas le diagnostic exact" ; et nos obs. Panorama de responsabilité civile médicale (période du 1er septembre 2006 au 15 avril 2007), Lexbase Hebdo n° 260 du 15 mai 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N0717BB8). Cass. civ. 1, 31 mai 2007, n° 06-12.641, M. Gérald Bureau, F-D (N° Lexbase : A5130DWW) : la cour d'appel aurait dû rechercher "comme elle y était invitée, si le diagnostic de la pathologie ayant entraîné l'issue fatale était difficile à établir", et après avoir affirmé que "ne commet pas de faute le médecin qui ne peut poser le diagnostic exact lorsque les symptômes rendent ce diagnostic particulièrement difficile à établir" ; et nos obs., Panorama de responsabilité civile médicale (période du 15 avril 2007 au 15 septembre 2007), Lexbase Hebdo n° 273 du 19 septembre 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N4649BC8).
(17) Cass. civ. 1, 27 mars 2001, n° 99-17.672, M. Jean-Claude Micas c/ M. Jean-Jacques Ficat, FS-P (N° Lexbase : A1104AT3), Resp. civ. et assur., 2001, comm. 195 ; CA Toulouse, 1ère ch. I, 14 janvier 2002, Alric c/ Boccardo, CJA, 2002-2, n° 180 (preuve non rapportée) ; Cass. civ. 1, 1er mars 2005, n° 03-16.789, M. Marc Guyet c/ société d'exploitation Clinique de Mérignac, FS-P+B (N° Lexbase : A1023DHD), Resp. civ. et assur. 2005, comm. 159, obs. S. Hocquet-Berg ; CA Aix-en-Provence, 10ème ch., 29 mars 2007, V. / SA Clinique Val Ombreux.
(18) La Cour de cassation a, en effet, refusé d'opérer une distinction entre les infections endogènes ou exogène (Cass. civ. 1, 4 avril 2006, n° 04-17.491, FS-P+B N° Lexbase : A9651DNR, Bull. civ. I, n° 191, RTDCiv., 2006, p. 567, obs. P. Jourdain), contrairement au Conseil d'Etat (CE, 4° et 5° s-s-r., 25 octobre 2006, req. n° 275700, CHU de Brest N° Lexbase : A4812DSZ).
(19) Notre étude Les présomptions d'imputabilité dans le droit de la responsabilité civile, Mélanges en l'honneur de Philippe le Tourneau, Dalloz, 2008, p. 885.
(20) Cass. civ. 1, 22 mai 2008, 6 arrêts, n° 05-20.317 (N° Lexbase : A7001D8S), n° 06-14.952 (N° Lexbase : A7009D84), n° 06-10.967, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7005D8X), n° 05-10.593 (N° Lexbase : A6996D8M), n° 06-18.848 (N° Lexbase : A7014D8B) et n° 07-17.200, F-D (N° Lexbase : A7136D8S), et nos obs., Produits de santé : imputabilité de poussées de scléroses en plaques à des vaccins anti hépatite B et absence de preuve du caractère défectueux d'un médicament anti goutte, Lexbase Hebdo n° 311 du 3 juillet 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N4910BGX).
(21) Voir, en ce sens, la présomption de contamination développée pour les victimes de contaminations transfusionnelles par le VHC : Cass. civ. 1, 9 mai 2001, n° 99-18.161, Centre régional de transfusion sanguine de Champagne-Ardennes (N° Lexbase : A3943AT9), D., 2001, p. 2149, rapp. P. Sargos.
(22) Cass. civ. 2, 25 janvier 2007, n° 06-16.000, Mme Brigitte Senft, FS-D (N° Lexbase : A6969DTB) et les obs. dans le Panorama de responsabilité civile médicale (période du 1er septembre 2006 au 15 avril 2007), préc. ; CA Paris, 15 février 2008, n° 05-24670 (N° Lexbase : A1394D7R ; contamination remontant à 1978). CE, 15 février 2008, n° 303863 (N° Lexbase : A9156D4U ; annulation de l'ordonnance de référé rejetant la demande de provision de la victime sous prétexte qu'une expertise avait été ordonnée pour déterminer l'origine des lots transfusés).
(23) La circulaire n° 263 du 13 octobre 1998, relative à l'organisation de la surveillance et de la prévention des infections nosocomiales, définit l'infection nosocomiale comme une maladie provoquée par des micro-organismes contractée dans un établissement de soins par tout patient après son admission, soit pour une hospitalisation, soit pour y recevoir des soins ambulatoires que les symptômes apparaissent lors du séjour à l'hôpital ou après que l'infection soit reconnaissable aux plans clinique et/ou microbiologique. En général, on tient compte d'un délai de 48 à 72 heures entre l'admission et le début de l'infection. Ainsi, si l'infection se révèle moins de 48 heures après l'admission, on en déduit qu'elle était en incubation au moment de l'admission, et qu'elle n'a donc pas été contractée dans l'établissement de soins. La circulaire n° DGS/DHOS/E2/2000/645 du 29 décembre 2000, relative à l'organisation de la lutte contre les infections nosocomiales dans les établissements de santé (N° Lexbase : L9728A98) les définit comme "des infections contractées dans un établissement de santé".
(24) Cass. civ. 1, 29 juin 1999, n° 97-15.818, M. X c/ M. Y et autres (N° Lexbase : A6644AHK), JCP éd. G, 1999, II, 10138, rapp. P. Sargos (infections nosocomiales) ; Cass. civ. 1, 21 avril 2005, n° 03-20.683, Société Axa France IARD, anciennement dénommée Axa assurances IARD c/ Etablissement français du sang (EFS), FS-P+B (N° Lexbase : A9633DHA), Resp. civ. et assur., 2005, comm. 223 (produits sanguins transfusés).
(25) Sur l'apport de ce texte par rapport à la jurisprudence antérieure : Panorama de responsabilité civile médicale (période du 1er septembre 2006 au 15 avril 2007), préc..
(26) En ce sens, la discussion dans le Panorama de responsabilité civile médicale, Lexbase Hebdo n° 281 du 8 novembre 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N0163BDE).
(27) Cass. soc., 15 mai 2007, n° 05-17.947, Société Assurances générales de France (AGF), FS-P+B (N° Lexbase : A2450DWN) et nos obs., Panorama de droit médical, préc..
(28) C. santé publ., art. L. 1142-1, II (N° Lexbase : L8853GT3).
(29) C. santé publ., art. L. 1142-1-1 (N° Lexbase : L4435DLT).
(30) C. santé publ., art. L. 1142-17 (N° Lexbase : L4429DLM).
(31) P. Sargos, Le nouveau régime juridique des infections nosocomiales. Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, JCP éd. G, 2002, p. 1117.
(32) Cass. civ. 1, 29 juin 1999, n° 97-14.254, Caisse primaire d''assurance maladie de la Seine-Saint-Denis c/ M. Henry et autres (N° Lexbase : A6656AHY), JCP éd. G 1999, II, 10138, rapp. P. Sargos.
(33) Soit en l'absence de faute d'un professionnel de santé libéral, soit en présence d'un cas de force majeure, encore appelé "aléa nosocomial".
(34) Resp. civ. et assur., 2003, chron. 5.
(35) C. santé publ., art. L. 1142-17, al. 7 (N° Lexbase : L4429DLM).
(36) En ce sens, nos obs. sous CA Douai, 21 novembre 2002, Resp. civ. et assur., 2003, comm. 144.
(37) Cass. avis, 22 novembre 2002 (N° Lexbase : A6109A4Z), Bull. 2002, avis n° 5.
(38) Cass. civ. 1, 18 octobre 2005, n° 04-14.268, M. Jean-Luc Delalande c/ Mme Marie-Claude Bindel, épouse Kraszewski, FS-P+B (N° Lexbase : A0296DLK), Bull. civ. I, n° 365, RTDSS, 2005 p. 1047, note F. Arhab, D., 2006, p. 689, obs. J. Penneau, p. 705, note O. Smallwood et F. Viala ; Cass. civ. 1, 4 avril 2006, préc..
(39) TGI Paris, 27 juin 2005, n° 03/12280. CAA Marseille (référé) 9 mars 2006, n° 05MA01839 (N° Lexbase : A0871DPX).
(40) Cass. civ. 1, 18 octobre 2005, préc..
(41) Dernièrement, Cass. civ. 3, 19 mars 2008, n° 07-10.704, Société Gecina, FS-P+B (N° Lexbase : A4844D7K), Bull. civ. III, n° 55.
(42) TA Paris, 4 novembre 2005, n° 0318206/6-2 ; TGI Nanterre, 10 février 2006, n° 04/12050 ; CA Versailles, référé, 3 mai 2006, n° 05/06704 ; TA Bordeaux, 8 juin 2006, n° 0403129 ; CA Montpellier, 5ème ch., sec. A, 10 avril 2008, n° 07/04479.
(43) CE, référé, 13 juillet 2007, n° 293196, ONIAM (N° Lexbase : A2872DXN), RTDSS, 2007, p. 847, obs. D. Cristol, RFDA, 2008 p. 337, concl. T. Olson qui souligne très justement que "Si le législateur avait entendu faire produire effet à l'article L. 1142-1-1 rétroactivement au 5 septembre 2001, il aurait fallu qu'il précise que ses dispositions viendraient s'incorporer à celles de la loi de mars ; or il ne l'a pas dit".
(44) CE, 9 avril 1993, n° 69336, Bianchi (N° Lexbase : A9435AME), Rec. Lebon, p. 127, concl. Daël.
(45) Cass. civ. 1, 8 novembre 2000, n° 99-11.735, Destandeau c/ Y. T. (N° Lexbase : A7649AHR), Resp. civ. et assur., 2000, comm. 375 : "Attendu que la réparation des conséquences de l'aléa thérapeutique n'entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l'égard de son patient". Cass. civ. 1, 27 mars 2001, n° 99-13.471, M. Vlado Smatt c/ Mlle Soumilla Rahilou (N° Lexbase : A1115ATH), Resp. civ. et assur., 2001, chron. 13, nos obs., D., 2001, somm. p. 2236, obs. D. Mazeaud ; Cass. civ. 1, 4 janvier 2005, n° 03-13.579, Société Le Sou médical c/ M. Daniel Faude, F-P+B (N° Lexbase : A8730DE3), Resp. civ. et assur., 2005, comm. 102 ; Cass. civ. 1, 22 novembre 2007, n° 05-20.974, M. André Zunino, FS-P+B (N° Lexbase : A7083DZD), Resp. civ. et assur., 2008, comm. 31, obs. S. Hocquet-Berg ; Cass. civ. 1, 28 mars 2008, n° 07-11.879, Mme Dominique Poire, F-D (N° Lexbase : A6105D7A), et nos obs., Panorama de responsabilité médicale (avril à septembre 2008), Lexbase Hebdo n° 321 du 9 octobre 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N3835BHI).
(46) Cass. civ. 1, 8 novembre 2000, préc..
(47) Cass. civ. 1, 17 janvier 2008, n° 06-20.568, M. Jérôme Sowka c/ Mme Pascale Degeneve, F-D, préc. et obs. préc.. Solution acquise depuis Cass. civ. 1, 23 mai 2000, n° 98-20.440, Société Le Sou médical et autre c/ Mlle Y. et autre (N° Lexbase : A1673AIS).
(48) Cf. supra nos observations sous l'arrêt rendu le même jour.
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