[Jurisprudence] De la constitutionnalité de l'article 365 du Code civil

Dans la bataille les opposant aux pouvoirs publics, les partisans de l'adoption au sein du couple homosexuel viennent de subir une défaite cuisante.
En effet, le Conseil constitutionnel, saisi le 9 juillet 2010 par la Cour de cassation (1) d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) posée par Mmes Isabelle D. et Isabelle B., à l'occasion d'un pourvoi en cassation formé contre un arrêt de la cour d'appel de Paris rendu le 1er octobre 2009 (2), a solennellement déclaré que l'article 365 du Code civil (N° Lexbase : L2884ABG) était conforme à la Constitution.
Plus précisément, le Conseil a considéré que l'interprétation jurisprudentielle de cet article, en ce qu'elle a pour effet d'interdire, en principe, l'adoption de l'enfant mineur du partenaire pacsé ou du concubin, n'est contraire ni au droit de mener une vie familiale normale, qui n'implique pas le droit à l'établissement d'une filiation adoptive, ni au principe d'égalité, le maintien par le législateur d'une différence de traitement entre les couples mariés et ceux qui ne le sont pas étant justifié.
A n'en pas douter, cette décision fera couler beaucoup d'encre. Certains diront qu'elle est empreinte de sagesse car la législation familiale est ainsi préservée des assauts répétés de la communauté homosexuelle ; d'autres y verront le signe d'un certain conservatisme à l'heure où la Cour européenne de droits de l'Homme se montre plus clémente envers une minorité en quête d'égalité (3). Loin de nous l'idée de rentrer dans ce débat stérile puisque les points de vue sont radicalement opposés, pour ne pas dire inconciliables. Cependant, chacun saluera la sauvegarde des prérogatives du Parlement dès lors que le Conseil constitutionnel reconnaît qu'il n'est pas compétent pour trancher une question de société qui, par nature, est éminemment politique. Qu'il soit permis d'en juger en examinant successivement le contexte (I) et le contenu (II) de la décision du 6 octobre 2010.

I - Le contexte de la décision

Afin de mieux comprendre la décision du Conseil constitutionnel, il convient de rappeler le contexte légal (A) et jurisprudentiel (B) en vigueur.

A - Le contexte légal

La lettre de l'article 365 du Code civil. Issu de la loi n° 66-500 du 11 juillet 1966, portant réforme de l'adoption, entrée en vigueur le 1er novembre 1966, l'article 365 du Code civil n'a été modifié qu'une seule fois avec l'entrée en vigueur de la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002, relative à l'autorité parentale (N° Lexbase : L4320A4R). Ce texte opère un transfert de tous les droits d'autorité parentale au profit de l'adoptant. C'est lui, notamment, qui consent au mariage de l'adopté. Les parents biologiques sont donc privés de toute prérogative en la matière. Par exemple, ils ne peuvent pas contester les décisions prises par l'adoptant relativement à l'éducation du mineur (4). Toutefois, si l'adoptant est le conjoint du père ou de la mère de l'adopté, il dispose de l'autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe aux fins d'un exercice en commun.

La portée de l'article 365 du Code civil. L'article 365 n'a donc pas pour objet d'interdire l'adoption de l'enfant du partenaire ou du concubin, qu'il soit ou non de même sexe. La preuve en est que l'adoption de l'enfant du concubin, qu'il soit de même sexe ou non, ne rencontre pas l'obstacle de ce texte lorsque l'enfant adopté est majeur. Cependant, l'article 365 du Code civil a cet effet lorsque l'adopté est mineur, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de cassation quant à l'intérêt de l'enfant.

B - Le contexte jurisprudentiel

L'hostilité des juridictions du fond. Fortement attachées à la conception traditionnelle de la famille, les juridictions du fond sont généralement peu enclines à valider les adoptions simples prononcées au sein de couples homosexuels.
Les juridictions administratives décident, de manière constante, que malgré les qualités humaines, psychologiques et éducatives des candidats homosexuels à l'adoption, leurs conditions de vie faisaient obstacle à la délivrance d'agrément (5). Le Conseil d'Etat précise, cependant, que refuser l'agrément à une personne qui souhaite adopter au seul motif qu'elle est homosexuelle est illicite car constitutif d'une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle du requérant. En effet, le juge administratif sanctionne les positions de principe hostiles aux homosexuels (6) : ce n'est pas le "choix de vie" qui doit être pris en compte mais les "conditions de vie" du demandeur, étant entendu que le fait d'être homosexuel n'est pas un "choix de vie" à proprement parler !

Quant aux juridictions judiciaires, elles ont pu adopter des positions diamétralement opposées sur des faits similaires. Ainsi, selon la cour d'appel de Bourges, l'adoption de la partenaire de la mère naturelle est conforme à l'intérêt de l'enfant, car les deux femmes l'élèvent dans des conditions matérielles et morales propices à son épanouissement (7). A l'inverse, selon la cour d'appel de Paris, l'adoption simple, qui a pour effet de priver la mère biologique de ses droits d'autorité parentale, doit être rejetée comme contraire à l'intérêt des enfants (8).

La fermeté de la Cour de cassation. La Cour de cassation refuse la création d'un lien de filiation par adoption simple entre l'enfant et le partenaire homosexuel de son parent biologique. Cette position de principe remonte à un arrêt du 20 février 2007 : "l'adoption simple réalisant un transfert des droits d'autorité parentale à l'adoptante, elle n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant dès lors que la mère biologique entend continuer à élever cet enfant" (9). Il en résulte que l'adoption d'un enfant mineur au sein du couple n'est possible que si le couple est marié.

Selon une réponse ministérielle du 12 octobre 2010 (10), cette solution n'a pas été remise en cause par les deux arrêts rendus le 8 juillet 2010 par la première chambre civile de la Cour de cassation (11). D'un côté, il s'agissait d'une demande de délégation avec partage de l'autorité parentale, distincte de l'adoption ; de l'autre, la Cour de cassation "a fait une stricte application des règles du droit international privé en reconnaissant une décision judiciaire étrangère prononcée conformément au droit interne du pays concerné qui 'ne heurte pas les principes essentiels du droit français'", de sorte que "l'exequatur de cette décision n'emporte aucune modification du droit interne français". Autant dire que l'intérêt supérieur de l'enfant continue de supplanter le désir profond d'enfant, ce qui n'est pas une mauvaise chose en soi !

II - Le contenu de la décision

Même si l'article 365 du Code civil s'oppose à l'adoption de l'enfant mineur du partenaire ou du concubin, le Conseil constitutionnel juge qu'il est conforme à la Constitution (A). Faut-il en conclure que les jeux sont faits ? Rien n'est moins sûr (B).

A - La conformité à la Constitution

Selon les requérantes, l'article 365 du Code civil méconnaît non seulement le principe d'égalité devant la loi mais également le droit à une vie familiale normale dans la mesure où elle fait obstacle à la "reconnaissance juridique d'un lien social de filiation qui préexiste". Ces deux arguments sont balayés par le Conseil constitutionnel.

Le respect du droit à mener une vie familiale normale. Le Conseil constitutionnel a jugé que l'article 365 du Code civil, en ce qu'il a pour effet d'interdire en principe l'adoption de l'enfant mineur du partenaire ou du concubin, ne porte pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale qui n'implique pas le droit à l'établissement d'un lien de filiation adoptive. Son raisonnement procède en deux temps. D'une part, le Conseil a estimé que l'article 365 ne faisait pas obstacle à la liberté de vivre avec la personne de son choix et qu'elle ne faisait pas davantage obstacle à ce que le parent biologique associe son concubin ou son partenaire à la vie de l'enfant. D'autre part, le Conseil a considéré que l'existence des liens tissés par la vie commune ne crée pas un droit à l'établissement d'un lien de filiation adoptive. L'adoption est une possibilité justifiée par l'intérêt de l'enfant, non un droit. Ainsi, le droit de mener une vie familiale n'implique pas qu'une personne, parce qu'elle a participé à l'éducation d'un enfant et qu'elle s'est liée à lui par des liens d'affection, si forts soient-ils, ait le droit de voir établir un lien de filiation adoptif.

Le respect du principe d'égalité devant la loi. Le Conseil constitutionnel a relevé que, dans l'exercice de sa compétence pour définir les règles du droit de la famille, le législateur avait estimé que la différence de situation entre les couples mariés et ceux qui ne le sont pas pouvait justifier, dans l'intérêt de l'enfant, une différence de traitement quant à l'établissement de la filiation adoptive à l'égard des enfants mineurs. Or, selon la jurisprudence constante du Conseil, "le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit" (12).

Cela étant, les Sages rappellent qu'il ne leur appartient pas de substituer leur appréciation à celle du Parlement. Juger si, oui ou non, il existe un motif d'intérêt général pour interdire l'établissement d'un double lien de filiation de même sexe à l'égard d'un mineur ou juger si, oui ou non, la différence de situation entre couple de même sexe et couple de sexe différent, que nul ne conteste, est en lien direct avec l'intérêt de l'enfant, et peut justifier une différence de traitement appliquée à l'établissement du lien de filiation à l'égard de l'enfant mineur, consiste à prendre position dans un débat éthique, scientifique et, en définitive, politique sur l'homoparentalité. Et c'est précisément ce terrain que le Conseil constitutionnel entend éviter afin de ne pas empiéter sur les prérogatives du Parlement.

Mais en renvoyant la balle au législateur, le Conseil ne met-il pas fin aux espoirs de dizaines de milliers de familles homoparentales ? Seul l'avenir nous le dira....

B - Les perspectives d'évolution

Une évolution législative improbable. La question de l'homoparentalité constitue l'archétype de la question de société dont la réponse, en France, appartient au législateur. Or, ce dernier a toujours maintenu l'article 365 du Code civil. Il est vrai que, lors de son adoption en 1966, le mariage était considéré comme le modèle et la forme quasi exclusive de la vie familiale. Moins de 5 % des enfants naissaient hors mariage et la question du statut juridique des couples non mariés élevant des enfants ne se posait pas encore.

Les tentatives tendant à modifier la disposition législative litigieuse ont toutes échoué. Sous les XIIème et XIIIéme législatures, des amendements visant un partage de l'autorité parentale lors d'une adoption au sein de couples non mariés ont été déposés, sans succès, à l'occasion de projets de loi touchant au droit de la famille (13). Des propositions de loi similaires ont également été rejetées (14). Seul un changement de majorité parlementaire ou un référendum pourrait inverser cette tendance...

Une réponse européenne incertaine. Dans un arrêt du 31 août dernier (15), la Cour européenne des droits de l'Homme à jugé recevable la requête de deux Françaises qui avaient saisi les juges strasbourgeois d'une violation des articles 8 (N° Lexbase : L4798AQR) et 14 (N° Lexbase : L4747AQU) de la Convention pour un refus d'adoption simple de l'enfant, par le second parent de même sexe. Les requérantes ont fait valoir que les personnes homosexuelles, qui ne peuvent se marier, n'ont aucun moyen d'échapper à la rigueur du texte de l'article 365 du Code civil. Ainsi, un enfant élevé par un couple homosexuel ne pourra jamais être adopté par son parent de fait, même s'il vit avec lui depuis des années. Elles ont ajouté qu'une délégation d'autorité parentale, seule possibilité offerte aux couples homosexuels, n'établit aucun lien de filiation et ne permet donc aucune transmission du nom, ni du patrimoine.

Sensibles à ces arguments, la Cour a déclaré que les griefs des requérantes posaient de sérieuses questions de fait et de droit et nécessitaient un examen au fond. Même si cette décision ne préjuge en rien de la solution à venir, il va s'en dire qu'une condamnation de la France obligerait le législateur à toiletter un texte vieux de près de quarante-cinq ans, pour le mettre en adéquation avec son temps.

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(1) Cass. QPC, 8 juillet 2010, n° 10-10.385, F-P+B (N° Lexbase : A2176E4D).
(2) CA Paris, Pôle 1, 1ère ch., 1er octobre 2009, n° 08/21072 (N° Lexbase : A3553ESE).
(3) CEDH, 22 janvier 2008, Req. 43546/02 (N° Lexbase : A8864D3P), et les obs. d'A. Gouttenoire, Adoption par une personne célibataire homosexuelle : la sévérité de la Cour européenne des droits de l'Homme à l'égard de la France, Lexbase Hebdo n° 291 du 7 février 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N0427BEK).
(4) Cass. civ. 1, 11 mai 1977, n° 74-15.104, publié (N° Lexbase : A0356CHN), Bull. civ. I, n° 223.
(5) CE 1° et 2° s-s-r., 5 juin 2002, n° 230533 (N° Lexbase : A8690AYI), RTDCiv., 2002, p. 611, obs. R. Libchaber.
(6) CE Contentieux, 12 février 1997, n° 161454 (N° Lexbase : A8466ADW), AJDA, 1999, p. 1033, note A. Bézard.
(7) CA Bourges, 13 avril 2006 ; dans le même sens, CA Amiens, 14 février 2007, n° 06/03761 (N° Lexbase : A7706DUX) ; TGI Paris, 27 juin 2001, D., 2001, p. 1941, obs. J.-J. Lemouland.
(8) CA Paris, 6 mai 2004 ; dans le même sens, CA Riom, 27 juin 2006.
(9) Cass. civ. 1, 20 février 2007, n° 06-15.647, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2676DUN), Bull. civ. I, n° 71, N. Baillon-Wirtz, Le couple homosexuel et l'homoparentalité à l'épreuve de la jurisprudence, Lexbase Hebdo n° 254 du 29 mars 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N3857BA4) ; Cass. civ. 1, 19 décembre 2007, n° 06-21.369, FS-P+B (N° Lexbase : A1286D3Z), Bull. civ. I, n° 392 : "Le partage de l'autorité parentale n'est prévu que dans le cas de l'adoption de l'enfant du conjoint ; en l'état de la législation française, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage", sur lequel lire les obs. de N. Baillon-Wirtz, L'adoption simple de l'enfant du partenaire pacsé, Lexbase Hebdo n° 287 du 10 janvier 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N5928BDW).
(10) QE n° 84473 de Mme Marie-George Buffet, JOANQ 20 juillet 2010 p. 8035, réponse publ. 12 octobre 2010 p. 11207, 13ème législature (N° Lexbase : L2117INQ).
(11) Cass. civ. 1, 8 juillet 2010, deux arrêts, n° 08-21.740, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A1235E4I) et n° 09-12.623, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1240E4P), lire A. Gouttenoire, Le rattachement d'un enfant à la compagne de sa mère : la Cour de cassation inverse la tendance...., Lexbase Hebdo n° 404 du 22 juillet 2010 - édition privée générale (N° Lexbase : N6436BP3), et v., également, Exequatur d'un jugement étranger prononçant l'adoption d'un enfant par un couple homoparental - Questions à Maître Caroline Mécary, avocate spécialisée en droit de la famille, Lexbase Hebdo n° 403 du 15 juillet 2010 - édition privée générale (N° Lexbase : N6302BP4).
(12) Cons. const., décision n° 2010-3 QPC du 28 mai 2010 (N° Lexbase : A6284EXZ).
(13) Amendement n° 222, projet de loi relatif à la protection de l'enfant (n° 3184), Assemblée nationale, 1ère lecture ; amendement n° 18, projet de loi portant réforme de l'adoption (n° 2231), Assemblée nationale, 1ère lecture.
(14) Proposition de loi visant à aménager les conditions d'exercice de la parentalité, Assemblée nationale, XIIIème législature, n° 585, 23 janvier 2008 ; proposition de loi autorisant le partage de l'autorité parentale dans le cas de l'adoption simple de l'enfant du concubin ou du partenaire de pacte civil de solidarité, Sénat, session ordinaire 2009-2010, n° 96, 12 novembre 2009.
(15) CEDH, 31 août 2010, Req. 25951/07 (N° Lexbase : A5948E98).

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