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N9502BNA
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par François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis
le 21 Octobre 2011
L'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Paris était attendu. Il faut dire que la question de la qualification juridique du contrat par lequel la ville de Paris a confié l'exploitation des équipements sportifs implantés sur son domaine public a déjà fait l'objet de plusieurs décisions juridictionnelles et que celle rendue le 25 mars 2010 par la cour administrative d'appel de Paris n'est pas la dernière, puisque la collectivité territoriale et son cocontractant ont, d'ores et déjà, formé un recours en cassation devant le Conseil d'Etat contre l'arrêt qualifiant ce contrat, non de contrat d'occupation du domaine public comme elles le prétendaient, mais de délégation de service public. Le rappel du contexte de l'affaire permettra de comprendre sa portée.
Par deux délibérations des 5 et 6 juin 2004, le Conseil de Paris a habilité son maire, M. Bertrand Delanoë, à signer avec l'association Paris Jean Bouin une convention autorisant cette dernière à occuper, pour une durée de vingt ans, les dépendances du domaine public constituées du site du stade Jean Bouin et du site des terrains de tennis de l'allée Fortunée. Cette convention a été conclue le 11 août 2004, et ce n'est que le 29 octobre 2004 que le maire de Paris a informé la société Paris Tennis que sa candidature pour l'attribution de cette convention n'avait plus lieu d'être. Saisi par la société évincée, le tribunal administratif de Paris a annulé, par un jugement du 31 mars 2009 (1), la décision de signature du 11 août 2004, ainsi que la décision de rejet de sa candidature du 29 octobre 2004. Les juges parisiens ont estimé que la convention litigieuse n'était pas une simple convention d'occupation domaniale dont la passation pouvait intervenir sans avoir à respecter une procédure formalisée, mais une délégation de service public dont la conclusion ne pouvait intervenir que dans le respect de la procédure de publicité requise par l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L0551IGI). Saisie par les signataires du contrat, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté la demande de sursis à exécution formée par l'association Paris Jean Bouin contre le jugement de première instance (2). L'article R. 811-15 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3292ALI) permettait, en effet, au juge d'appel de prononcer en urgence, et à titre provisoire, le sursis à exécution du jugement du tribunal administratif de Paris. Cependant, celui-ci a considéré que les conditions de son prononcé n'étaient pas réunies, dès lors que les moyens invoqués par l'association requérante ne paraissaient pas, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation du jugement attaqué.
Saisi à son tour de l'affaire en qualité de juge de cassation, le Conseil d'Etat avait à se prononcer sur la rectitude juridique de l'arrêt rendu en appel. Il l'a fait dans un contexte tout à fait particulier. En effet, la justice pénale avait été saisie par la société Paris Tennis à la fin de l'année 2007 d'une plainte contre X avec constitution de partie civile pour favoritisme et prise illégale d'intérêts. En novembre 2009, les juges chargés de l'affaire avait alors convoqué le maire de Paris, M. Bertrand Delanoë (lequel avait déjà été auditionné comme témoin pendant l'été), le président de l'association Paris Jean Bouin, M. Jacques Lelièvre, ainsi que le dirigeant du groupe Lagardère, M. Arnaud Lagardère. La convocation de ce dernier s'expliquait par le fait que le groupe Lagardère avait, dès 2004, conclu un partenariat avec l'association précitée et avait obtenu d'elle, en 2005, une sous-concession permettant l'utilisation de terrains de tennis et un emplacement pour un centre d'expertise technique. Entre temps, le maire de Paris, sans doute soucieux d'apaiser la situation, avait annoncé son intention de reprendre la gestion du stade Jean Bouin en régie municipale à compter du 20 janvier 2010. Ces auditions furent, néanmoins, reportées dans l'attente de l'intervention imminente de l'arrêt du Conseil d'Etat, report qui se comprenait aisément, car la suite pénale de l'affaire était largement dépendante de la question de la qualification juridique du contrat d'occupation du stade Jean Bouin.
A cette question, le Conseil d'Etat n'a pas apporté de réponse dans son arrêt du 13 janvier 2010 (3), précisément parce qu'il ne le pouvait pas. Les juges du Palais Royal ont, en effet, annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel au motif que celle-ci a commis une erreur de droit dès lors que l'ensemble des éléments relevés par elle n'était pas de nature à caractériser la dévolution de la gestion d'une mission de service public. Le moyen tiré de ce que le contrat litigieux ne pouvait être qualifié de délégation de service public a donc été jugé, en l'état de l'instruction, comme sérieux et justifiant le sursis à exécution du jugement du tribunal administratif sur le fondement de l'article R. 811-15 du Code de justice administrative. Pour autant, le litige n'était pas définitivement clos. La cour administrative d'appel de Paris restait saisie du fond du litige, c'est-à-dire de l'appel exercé par la ville de Paris et l'association Paris Jean Bouin.
C'est par un arrêt fleuve (21 pages !) et particulièrement argumenté que la cour administrative d'appel de Paris a statué sur le fond de l'affaire et conclu que la convention litigieuse n'était pas une simple convention d'occupation du domaine public dont la passation pouvait intervenir sans avoir à respecter une quelconque procédure de publicité et de mise en concurrence, mais bien une délégation de service public dont la conclusion ne pouvait intervenir que dans le respect des dispositions de la loi "Sapin" du 29 janvier 1993 (loi n° 93-122, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques N° Lexbase : L8653AGL), codifiée aux articles L. 1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales. Le raisonnement développé par les juges d'appel est particulièrement didactique et s'articule autour de deux temps tenant à l'existence d'une mission de service public, d'une part, et au mode de rémunération du cocontractant, d'autre part. Cet effort de pédagogie ne doit sans doute rien au hasard. Il s'explique facilement au regard du contexte politique et judiciaire entourant l'affaire. Il s'explique aussi par la volonté du juge d'appel de répondre dans une certaine mesure à l'arrêt du Conseil d'Etat du 13 janvier 2010 et par la quasi-certitude que son arrêt serait frappé d'un recours en cassation et serait donc examiné à la loupe par la Haute juridiction administrative.
S'agissant de l'identification d'une mission de service public, la cour administrative d'appel de Paris reprend le considérant de principe de l'arrêt "APREI" du 22 février 2007 (4). En l'absence de qualification législative de l'activité, l'on sait qu'il existe plusieurs méthodes alternatives de délimitation du service public. La première est celle qui avait été posée par l'arrêt "Narcy" de 1968 (5) et qui repose sur la réunion de trois critères liés à l'existence d'une mission d'intérêt général, au contrôle de l'administration et à l'octroi à la personne privée gestionnaire de l'activité de prérogatives de puissance publique. La seconde méthode (et qui constitue l'apport de l'arrêt "APREI" par rapport à l'arrêt "Narcy") repose sur la recherche de la volonté de l'administration d'ériger ou non l'activité à qualifier en mission de service public. Même en l'absence de prérogatives de puissance publique, une personne privée peut être regardée comme gérant un service public lorsque, "eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées, ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission".
C'est précisément cette dernière option qu'a utilisée la cour administrative d'appel de Paris dans la présente espèce. Elle s'est appuyée sur divers indices concordants pour établir "la volonté de la ville" de confier à l'occupant des installations une véritable mission de service public. Pour conclure à cette qualification, la cour s'est fondée, en premier lieu, sur le caractère d'intérêt général de l'activité (affectation des équipements à la pratique des sports individuels et collectifs, à la compétition et au spectacle sportif), mais aussi, et c'est une interprétation assez libre des conditions posées par la jurisprudence "APREI", sur les "relations organiques ou fonctionnelles" entre l'association et la ville. Plus précisément, ont été jugés décisifs le fait que le cocontractant assurait la gestion de l'ensemble sportif Jean Bouin avec l'aide financière de la ville (la cour relève le versement d'importantes subventions annuelles au profit du Stade français et le versement, entre 2001 et 2006, d'une subvention d'un montant de 91 000 euros à l'association Paris Jean Bouin) et sous son contrôle (intervention de la collectivité pour régler un différend opposant l'association au Stade français par exemple). Les multiples conventions d'objectifs définissant les engagements pris par l'association en contrepartie de la subvention et les moyens donnés à la ville pour en contrôler l'exécution ont été considérées, en deuxième lieu, comme démontrant que la collectivité avait voulu conserver et effectivement utiliser les moyens juridiques et pratiques de définir les conditions d'exercice de cette activité d'intérêt général menée par l'occupant au sein de ses équipements domaniaux, d'en contrôler le respect, et de corriger les éventuelles déviations. En troisième lieu, la cour a relevé l'existence d'une obligation de mise à disposition d'installations au profit de scolaires et d'une définition par les services de la ville du calendrier général de l'utilisation du stade par le public scolaire et des conditions tarifaires de cette utilisation. "La modicité de la redevance demandée à l'association" a été considérée, en quatrième lieu, comme un révélateur de l'existence d'obligations de service public pesant sur l'association. Au total, et en cinquième lieu, la ville n'a pas simplement permis à l'association d'occuper des installations domaniales ; elle lui a, également, confié la gestion d'une mission de service public.
Pour identifier une délégation de service public, encore fallait-il s'assurer que la rémunération de l'association Paris Jean Bouin était substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service public. La ville de Paris soutenait que tel n'était pas le cas, car les recettes tirées par l'association de l'occupation des équipements étaient minimes au regard des recettes tirées de son activité statutaire, recettes provenant des cotisations versées par ses adhérents et par d'éventuels contrats de sous-location. La cour n'a pas suivi cette argumentation. Elle a logiquement considéré que la perception de ces recettes statutaires ne pouvait pas être déconnectée de l'utilisation des équipements sportifs. Plus encore, dès lors que le montant des recettes n'était pas garanti par la concession, l'existence d'un risque d'exploitation était avérée et le contrat répondait donc au critère financier de la délégation de service public.
La dictature de la transparence a ses limites ! C'est l'impression qui ressort à la lecture de l'arrêt du 31 mars 2010 par lequel le Conseil d'Etat a précisé les implications des principes généraux de la commande publique en matière de détermination et d'information des candidats sur les critères d'attribution des marchés, sur leurs conditions de mise en oeuvre, et sur la méthode de notation de la valeur technique de l'offre.
Dans la présente espèce, la collectivité territoriale de Corse avait, par un avis d'appel public à la concurrence du 18 juin 2009, engagé une procédure de passation d'un marché ayant pour objet l'exécution des travaux d'aménagement d'un créneau de dépassement sur une route nationale. Cet avis précisait que l'offre économiquement la plus avantageuse serait déterminée en fonction de la valeur technique de l'offre, retenue pour 60 %, et du prix des prestations, pour 40 %, et que le critère de la valeur technique de l'offre serait évalué pour moitié en fonction, d'une part, de l'organisation du chantier, du phasage et du planning afin de respecter les délais, et, d'autre part, de la provenance et de la qualité des matériaux. Le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia a annulé la procédure de passation de marché à procédure adaptée (MAPA) au motif que le pouvoir adjudicateur avait méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence en ne faisant pas figurer dans les documents de consultation la méthode de notation retenue pour apprécier le critère de la valeur technique des offres.
Le Conseil d'Etat a censuré cette ordonnance en précisant que, si les principes généraux de la commande publique imposaient effectivement d'indiquer dans les documents de consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre (6), ils n'imposaient pas, en revanche, d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. C'est assurément une solution de bon sens qui permet de préserver la liberté du pouvoir adjudicateur sans renier, pour autant, les principes généraux de la commande publique. En effet, il faut bien comprendre que, par cette décision, le Conseil d'Etat s'est refusé à exiger des pouvoirs adjudicateurs qu'ils soient contraints de communiquer leur grille d'analyse de chacun des critères d'attribution. Il faut dire que la collectivité territoriale de Corse avait été très précise dans la présente espèce et qu'il aurait été difficile d'exiger encore plus de précision de sa part. Très concrètement, la Haute assemblée a considéré qu'il n'était pas nécessaire d'indiquer dans le document de consultation la méthode de chiffrage retenue pour apprécier le critère de la valeur technique des offres. Rien n'imposait donc au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats sur la méthode de chiffrage des sous-critères liés à l'organisation du chantier, d'une part, et à la provenance des matériaux, d'autre part.
Par un avis contentieux du 31 mars 2010, rendu sur le fondement de l'article L. 113-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L0060AAH), le Conseil d'Etat vient d'apporter une précision d'une grande importance pratique en matière de détermination de la compétence juridictionnelle pour connaître de l'action directe d'une victime contre l'assureur d'une personne publique.
Le tribunal administratif d'Orléans avait été saisi d'une demande tendant à la condamnation solidaire d'une commune et de son assureur à l'indemniser des préjudices subis à la suite d'une chute survenue dans la cour attenant à la salle des fêtes. Se posait donc la question de savoir qui, du juge judiciaire ou du juge administratif, était compétent pour connaître de cette action. Restait, également, dans l'hypothèse où le juge administratif serait compétent, à déterminer si ce dernier pouvait éventuellement examiner si le sinistre à l'origine du litige était au nombre de ceux couverts par la garantie de l'assureur.
Le Conseil d'Etat a posé, tout d'abord, le principe de la compétence du juge administratif pour connaître d'une telle action. Il l'a fait au terme du raisonnement qui suit. Les contrats d'assurances conclus par les personnes publiques sont des marchés publics et sont donc, en application de la loi "MURCEF" du 11 décembre 2001 (loi n° 2001-1168, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier N° Lexbase : L0256AWE), des contrats administratifs. Même si l'article L. 124-3 du Code des assurances (N° Lexbase : L4188H9Y) ouvre au profit de la victime la possibilité d'intenter une action directe contre l'assureur, il va de soi que cette action d'une personne privée contre une autre personne privée trouve son fondement dans le contrat administratif préalablement conclu entre l'assureur et la collectivité publique. En exerçant son action contre l'assureur, la victime cherche tout simplement à faire exécuter les obligations contractuelles qu'il a souscrites envers la personne publique et la compétence doit donc être celle du juge administratif. Nul doute que cette solution vise à consolider le bloc de compétence administrative instituée en matière de marchés publics par la loi "MURCEF".
En revanche, le Conseil d'Etat a estimé qu'il n'entrait pas dans l'office du juge de rechercher si le préjudice invoqué par la victime était effectivement garanti par le contrat d'assurances conclu par la collectivité publique.
François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique
(1) TA Paris, 31 mars 2009, n° 0607283 (N° Lexbase : A4923EI8).
(2) CAA Paris, 24 juin 2009, n° 09PA01921, Association Paris Jean-Bouin (N° Lexbase : A2656EQG).
(3) CE 3° et 8° s-s-r., 13 janvier 2010, n° 329576, Association Paris Jean Bouin - Ville de Paris (N° Lexbase : A2655EQE).
(4) CE Sect., 22 février 2007, n° 264541, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (N° Lexbase : A2709DUU), Rec. CE, p. 92, concl. C. Vérot, JCP éd. A, 2007, 2066, concl. C. Vérot, note M.-C. Rouault, RDSS, 2007, p. 499, concl. C. Vérot, note G. Koubi et G.-J. Guglielmi, AJDA, 2007, p. 793, chron. C. Landais et J. Boucher, JCP éd. A, 2007, I, 177, chron. B. Plessix, RFDA, 2007, p. 803, note C. Boiteau.
(5) CE Sect., 28 juin 1963, n° 43834, Narcy (N° Lexbase : A1155EWP), Rec. CE, p. 401, AJDA, 1964, p. 91, note A. de Laubadère, RDP, 1963, p. 1186, note M. Waline.
(6) Voir déjà en ce sens : CE 2° et 7° s-s-r., 24 février 2010, n° 333569, Communauté de communes de l'enclave des Papes (N° Lexbase : A4414ESB), JCP éd. A, 2010, 2132, comm. F. Linditch ; CE Sect., 30 janvier 2009, n° 290236, Agence nationale pour l'emploi (N° Lexbase : A7437ECG), BJCP, 2009, n° 64, p. 201, concl. B. Dacosta, p. 211, obs. C. M., Contrats Marchés publ., 2009, comm. 121, note W. Zimmer, RDI, 2009, p. 242, note S. Braconnier, RJEP, 2009, comm. 32, note D. Moreau.
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