Lecture: 15 min
N1887BWS
Citer l'article
Créer un lien vers ce contenu
par Blanche Chaumet, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo - édition sociale
le 24 Mars 2016
Il existe dix facteurs de pénibilité :
- au titre des contraintes physiques marquées : les manutentions manuelles de charges (3) ; les postures pénibles définies comme positions forcées des articulations et les vibrations mécaniques (4) ;
- au titre de l'environnement physique agressif : le bruit (5) ; les températures extrêmes, les activités exercées en milieu hyperbare (6) et les agents chimiques dangereux (7) ;
- au titre de certains rythmes de travail : le travail de nuit (8) ; le travail répétitif et le travail en équipe successives alternantes.
Quatre de ces dix facteurs de pénibilité sont entrés en vigueur au 1er janvier 2015 (activités exercées en milieu hyperbare, travail de nuit, travail en équipes successives alternantes et travail répétitif) et six entreront en vigueur au 1er juillet 2016 (manutentions manuelles de charges, postures pénibles, vibrations mécaniques, bruit, températures extrêmes et agents chimiques dangereux).
La loi "Rebsamen" est venue modifier quatre facteurs de pénibilité, dont deux essentiellement : le travail répétitif et les agents chimiques dangereux.
A - Les modifications apportées par la loi "Rebsamen" au travail répétitif
La définition du travail répétitif avant la loi "Rebsamen" était imprécise et incomplète, c'est pourquoi une nouvelle définition a été posée à l'article D. 4161-2 du Code du travail (N° Lexbase : L4101KWS). Désormais, le travail répétitif est caractérisé par la réalisation de travaux impliquant l'exécution de "mouvements répétés", sollicitant tout ou partie du membre supérieur, à une fréquence élevée et sous cadence contrainte. En outre, le nombre d'actions techniques par temps de cycle est précisé, seul le membre supérieur est visé et le temps de cycle de référence est réduit à 30 secondes au lieu d'une minute.
En réalité cette nouvelle définition est beaucoup plus restrictive et fera certainement sortir beaucoup plus de travailleurs de la pénibilité que l'ancienne définition puisque l'intensité qui est véritablement caractérisée est beaucoup plus forte que dans la première définition.
La définition reprend également la notion de cadence contrainte qui implique que le salarié ne peut se soustraire de la situation de travail et n'a pas de possibilité d'arrêter son travail. Il a une cadence de machine qui ne lui permet pas de réguler sa charge de travail en faisant des pauses ou en se faisant remplacer.
B - Les modifications apportées par la loi "Rebsamen" aux risques chimiques
L'apport du dispositif légal a également trait aux risques chimiques qui restent un risque majeur, à la fois pour les entreprises mais également pour les salariés. Jusqu'à présent, concernant le risque chimique, l'article D. 4161-2 du Code du travail (N° Lexbase : L4101KWS) renvoyait à un seuil de pénibilité déterminé par deux arrêtés qui, à l'époque, n'étaient pas encore en vigueur. Ces arrêtés sont désormais entrés en vigueur au 30 décembre 2015 (arrêté du 30 décembre 2015, relatif à la liste des classes et catégories de danger mentionnée à l'article D. 4161-2 et arrêté du 30 décembre 2015, relatif à la grille d'évaluation mentionnée à l'article D. 4161-2) et concernent, de façon globale, l'ensemble des produits chimiques dangereux.
Il faut procéder par étapes pour pouvoir comprendre et évaluer le facteur risque chimique s'agissant de la pénibilité.
1 - Première étape : inventaire des produits chimiques utilisés et évaluation du risque
Dans le dispositif pénibilité, un premier arrêté (arrêté du 30 décembre 2015 relatif à la liste des classes et catégories de dangers mentionnés à l'article D. 4161-2) liste les substances dangereuses qui entrent dans le dispositif pénibilité. Dans le cadre d'une évaluation du risque chimique (9), il revient à l'employeur de faire un inventaire des produits utilisés, en dehors même du dispositif pénibilité. Cet inventaire oblige l'employeur à établir des fiches de données de sécurité pour chacun des produits utilisés dans l'entreprise qui reprennent la composition des produits chimiques utilisés.
Une évaluation du risque au moins une fois par an est prévue par la réglementation du Code du travail, avec pour certains produits chimiques dangereux, des valeurs limites réglementaires d'exposition imposées. Pour les produits qui ont une VLEP (valeur limite d'exposition professionnelle), un mesurage atmosphérique est imposé via un organisme agréé. Une évaluation du risque chimique doit ensuite être faite en dehors des produits qui n'ont pas de VLEP pour pouvoir classer les niveaux d'exposition au risque (faible, non faible) (10). Le risque est également évalué via les moyens de protection individuelle et/ou collective qui sont mis en place dans l'entreprise.
2 - Deuxième étape : les situations d'exclusion
L'arrêté du 30 décembre 2015, relatif à la liste des classes et catégories de dangers mentionnés à l'article D. 4161-2, prévoit quatre situations d'exclusion dans lesquelles il n'est pas nécessaire d'évaluer la pénibilité du risque chimique. Dans ces situations, l'employeur est exonéré de déclaration. En revanche, en dehors de ces quatre situations d'exclusion, il faut passer à la troisième étape avec une grille d'évaluation fourni par l'arrêté du 30 décembre 2015, relatif à la grille d'évaluation mentionnée à l'article D. 4161-2 afin de déterminer si oui ou non le salarié est éligible à la pénibilité au titre du facteur risque chimique.
A partir des résultats d'évaluation des risques, l'employeur détermine si les conditions d'exposition des travailleurs correspondent à l'une des situations d'exclusion, auquel cas il n'est pas concerné par le dispositif.
La première situation d'exclusion concerne uniquement les produits chimiques qui ont une valeur limite d'exposition réglementaire. Si le mesurage via l'organisme agréé permet au niveau du résultat une mesure inférieure ou égale à 30 % de la VLEP, qui s'apprécie avec le port des moyens de protection individuelle (avec port d'un masque, alors) la situation d'exclusion est caractérisée.
La deuxième situation d'exclusion consiste à mettre en place des mesures et des moyens de protection individuelle et collective qui permettent de réduire "au minimum" le risque (11). Les articles visés sont relatifs aux ACD (agents chimiques dangereux), ils ne concernent pas les produits les plus dangereux donc les produits CMR (agents chimiques cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction) 1A et 1B qui ne peuvent, même si des mesures de protection efficaces ont été mises en place bénéficier de cette situation d'exclusion.
La troisième situation d'exclusion concerne tous les produits et a trait à la durée d'exposition : dès lors que l'exposition est inférieure à 150 heures par an, quel que soit la situation d'exposition du salarié, ce dernier ne rentre pas dans le dispositif pénibilité.
La dernière situation concerne les situations de risque faible (12). Cette catégorie ne concerne pas les produits CMR 1A et 1B. La notion de risque faible n'est pas propre à la pénibilité mais au risque chimique et permet de ne pas faire d'attestation d'exposition au risque chimique pour des produits à risque faible. Elle reste difficile à maniée car comprend deux conditions cumulatives complexes : d'une part, la nocivité du produit doit pouvoir être appréciée par l'employeur (il faut pouvoir dire quel type de produit est utilisé, quelle quantité est utilisée et quels sont le type et l'intensité de d'exposition -respiratoire, cutanée-), et d'autre part, des mesures générales de protection (et non plus individuelles) doivent être mises en place afin de réduire le risque à son minimum.
3 - Troisième étape : application de la grille d'évaluation du dispositif pénibilité
Si les conditions d'exposition du travailleur ne correspondent pas à l'une ou plusieurs des situations d'exclusion du dispositif, l'employeur procède à une évaluation afin de savoir si le seuil d'exposition a été atteint et si, par conséquent, le travailleur est éligible au dispositif de la pénibilité. La grille d'évaluation figurant à l'arrêté n° 159 du 30 décembre 2015, relatif à la grille d'évaluation mentionnée à l'article D. 4161-2 du Code du travail prend en compte :
- le type de pénétration (respiratoire ou cutanée) ;
- la classe d'émission ou de contact de l'agent chimique concerné ;
- le procédé d'utilisation ou de fabrication ;
- les mesures de protection collective ou individuelle mises en place ;
- et la durée d'exposition.
L'évaluation est double puisqu'il existe deux types d'exposition avec deux grilles : une pour l'exposition "voies respiratoires" et l'autre pour l'exposition "cutanée".
a - L'évaluation de l'exposition par la voie respiratoire.
Pour la voie respiratoire, il faut, tout d'abord, procéder à l'identification de l'état de l'agent chimique (seuls les états solide et fluide sont pris en compte) et de la classe d'émission associée, et ensuite, procéder à l'évaluation de trois éléments : la qualification du procédé d'utilisation ou de fabrication (dispersif ou ouvert), les mesures de protection et la durée d'exposition.
S'agissant des procédés de fabrication ou d'utilisation, il faut distinguer les procédés dispersifs (source d'émission importante de fluides ou de matières solides -ex : ponçage, peinture au pistolet...-) et les procédés ouverts (source d'émission modérée, moins émissifs que les procédés dispersifs -ex : presse à former les plastiques, malaxeurs ouverts...-).
Pour les mesures de protection, deux situations sont appréciées : dans la première (situation 1), des mesures de protection collective ou individuelle sont mises en place, même si elles restent insuffisantes au regard des critères correspondant aux situations d'exclusion, et dans la seconde (situation 2), le texte parle des "autres situations" : il faut en réalité comprendre qu'il s'agit des hypothèses où l'employeur n'a mis aucune mesure de protection individuelle ou collective en place.
Pour la durée d'exposition, trois situations sont prévues :
- supérieure à 450 heures par an ;
- comprise entre 300 et 450 heures par an ;
- supérieure à 150 heures par an et inférieure à 300 heures par an.
b - L'évaluation de l'exposition par la voie cutanée.
Pour la voie cutanée, deux critères sont retenus : la classe de contact entre l'agent chimique dangereux et la partie du corps concerné (contact des mains, contact des bras, contact supérieur aux bras) et la durée d'exposition.
S'est posée la question de savoir si à partir du moment où l'employeur a mis en place des mesures de protection individuelles (ex : des gants), le travailleur rentre dans les hypothèses de pénibilité puisqu' apparemment, s'il y a un moyen de protection, il n'y a pas de contact direct entre l'agent chimique et la peau. Il faut, en effet, comprendre que le contact pris en compte est le contact effectif, direct, entre l'agent chimique et le corps.
II - La suppression de la fiche de prévention des expositions par la loi "Rebsamen"
A - La suppression de la fiche de prévention des expositions
Le législateur a décidé de supprimer l'obligation d'établir une fiche de prévention des expositions pour chaque travailleur exposé à un ou plusieurs facteurs de pénibilité au-delà d'un certain seuil. Cependant, elle reste en place dans des situations bien particulières (13).
Faut-il en conclure qu'il n'y a plus de traçabilité au niveau des expositions à la pénibilité ? Ce qui est sûr, c'est que cette information n'est plus à disposition du salarié mais il est fortement conseillé aux entreprises de formaliser en interne cette traçabilité individuelle à la pénibilité. Il est, en effet, indispensable de formaliser les éléments ayant permis d'évaluer l'exposition à un facteur de pénibilité puisqu'en cas de contestation du salarié ou d'un contrôle de la CARSAT, l'employeur devra être en mesure de justifier la position de l'entreprise.
B - Une déclaration dématérialisée
Malgré la suppression de la fiche, il existe toujours une obligation de déclaration de la pénibilité à la CNAV, cette mesure n'ayant pas été supprimée. Quelques modifications ont néanmoins été apportées : l'article L. 4161-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5736KGK) prévoit une déclaration annuelle dématérialisée et l'obligation de déclaration annuelle via la DADS (déclaration annuelle des données sociales) devra, au plus tard à partir du 1er juillet 2017, passer par la DSN (déclaration sociale nominative).
L'employeur doit déclarer le ou les facteurs de risques professionnels auxquels le salarié a été exposé au titre de la pénibilité, mais n'a plus à mentionner la durée d'exposition (14). La déclaration doit être faite, lorsqu'il y a dépassement du seuil, après prise en compte des moyens de protection individuelle et collective (ce qui était déjà le cas précédemment).
S'agissant de la déclaration, l'article R. 4162-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3993KWS) parle désormais des salariés qui "demeurent titulaires d'un contrat en cours à la fin de l'année". On ne parle donc plus de durée du contrat s'agissant de la déclaration. Pour les contrats qui sont toujours en cours à la fin de l'année, l'employeur doit faire sa déclaration au plus tard au titre de la paie du mois de décembre (donc s'agissant de la paie de décembre 2016 la déclaration doit se faire le 5 ou le 15 janvier 2017 via la DSN).
S'agissant des travailleurs titulaires d'un contrat de travail d'une durée supérieure ou égale à un mois, mais qui s'est achevé au cours de l'année civile, la déclaration doit s'effectuer au plus tard lors de la paie effectuée au titre de la fin du contrat de travail.
C - Rectification de la déclaration
Une modification importante apportée par le dispositif et qui n'existait pas précédemment permet désormais à l'employeur de rectifier sans pénalité la déclaration au titre de la pénibilité (C. trav., art. R. 4162-1 N° Lexbase : L3993KWS). Lorsque l'employeur a déclaré le 5 ou le 15 janvier les facteurs de pénibilité sur l'année N-1, il peut rectifier sa déclaration jusqu'au 5 ou 15 avril de la même année, selon l'échéance des paiements de cotisation qui lui est applicable.
Il existe deux cas de figures.
- Si le salarié était titulaire d'un contrat de travail en cours à la fin de l'année, l'employeur pourra rectifier sa déclaration jusqu'au 5 ou 15 avril de l'année N+1.
- Si le salarié était titulaire d'un contrat court qui s'est achevé avant la fin de l'année, l'employeur pourra également rectifier sa déclaration jusqu'au 5 ou 15 avril de l'année N+1.
Les textes ont, par ailleurs, ouverts une possibilité de rectification pendant trois ans suivant la déclaration, mais uniquement dans le cas où la rectification est faite en faveur du salarié.
La question qui se pose et qui n'est pas réglée par les textes est de savoir si dans ce cas, l'employeur sera soumis ou non à un rappel de cotisations avec des pénalités de retard. En principe, cela ne devrait pas être le cas, sauf à démontrer que l'employeur est de mauvaise foi et a tardé sciemment pour ne pas payer de cotisations.
Pour les déclarations relatives à l'année 2015, les entreprises pourront rectifier leur déclaration établie au 31 janvier 2016 jusqu'au 30 septembre 2016 sans sanction. En revanche si la déclaration des facteurs de pénibilité a été faite via la DADS, il n'y a pas de possibilité de rectifier partiellement une DADS, il faudra donc la reprendre intégralement.
III - L'évaluation des expositions à la pénibilité
A - Evaluation des expositions à la pénibilité : une appréciation collective
Pour aider les entreprises à évaluer le risque pénibilité, la loi de 2015 met l'accent sur une évaluation collective des dispositions, l'évaluation individuelle étant extrêmement lourde pour les entreprises. Les branches sont donc incitées à conclure des accords et les entreprises à les appliquées avec pour objectif de faciliter l'identification des salariés exposés à la pénibilité et de sécuriser le système.
B - La détermination des expositions par accords de branche étendus
Désormais, l'accord de branche étendu permet de déterminer et non plus de caractériser l'exposition des salariés à un ou plusieurs des facteurs de risques professionnels au-delà des seuils, en faisant notamment référence aux postes, mais également aux métiers ou situations de travail (15). La branche ne va plus se contenter de constater, elle va définir des situations de travail qui pourront être mises d'office dans la pénibilité ou exclues de celle-ci.
On peut d'ores et déjà se demander ce qu'il faut faire lorsque l'entreprise évalue elle-même le risque professionnel et qu'il y a une discordance entre l'évaluation faite en interne et les accords de branche qui sont conclus...
C - Les référentiels de branche homologués
L'employeur pouvait également, en 2014, se référer à des révérenciels de branche, qui étaient prévus à l'article D. 4161-1 du Code du travail (ancien, N° Lexbase : L3950I43) pour évaluer la pénibilité. La loi "Rebsamen" donne encore plus de force à ces révérenciels professionnels de branche puisqu'elle prévoit à l'article D. 4161-1, nouveau (N° Lexbase : L4099KWQ) une homologation de ces révérenciels par arrêté conjoint des ministres chargés du Travail et des Affaires sociales.
En vue de l'instruction de la demande d'homologation, le référentiel est accompagné de toutes les données permettant d'évaluer les effectifs des travailleurs de la branche concernée exposés aux facteurs de risques professionnels au-delà des seuils.
La création d'un révérenciel professionnel de branche suppose qu'il n'y ait pas eu d'accord de branche étendu qui se soit prononcé pour déterminer l'exposition des salariés à la pénibilité. Cette homologation confère au révérenciel des effets de droit et permet aux pouvoirs publics de contrôler le contenu de ce révérenciel.
L'accord de branche implique une négociation avec les organisations syndicales et patronales représentatives. Or, on peut imaginer que sur un sujet aussi complexe que la pénibilité, un accord de branche soit difficile à mettre en place. Il est donc probable que les révérenciels de branche, qui sont des actes unilatéraux émanant d'organisations patronales de branche représentatives au plan national soient plus faciles à rédiger, même si, à l'heure actuelle, il n'en existe pas encore.
Le révérenciel de branche doit être réévalué au maximum tous les 5 ans.
IV - L'objectif de la loi "Rebsamen" : la sécurisation du dispositif pénibilité
A - La présomption de bonne foi de l'employeur
Ces accords de branche ou révérenciels de branche ont pour objet de faciliter l'analyse des entreprises pour classer ou non les salariés dans le dispositif de pénibilité. Par ailleurs, l'article L. 4162-2 alinéa 5 du Code du travail (N° Lexbase : L5740KGP) prévoit que l'employeur qui applique les accords de branche étendu ou les révérenciels professionnels de branche homologués pour déclarer l'exposition de ses travailleurs est présumé de bonne foi. Cela suppose que si l'employeur se fait contrôler par la CARSAT et que ce contrôle vient à contredire la déclaration faite par l'entreprise, aucune pénalité ne pourrait être mise à la charge de l'entreprise, que ce soit les pénalités de l'article L. 4162-12 du Code du travail (N° Lexbase : L5744KGT) ou les pénalités ou majorations de retard en cas de retard de régularisation des cotisations (16).
Si cette appréciation collective sécurise le système, elle n'exclut pas pour autant tout risque de contentieux. L'employeur reste seul et unique responsable de l'appréciation des expositions et donc de son diagnostic pénibilité. L'appréciation faite en interne sera donc toujours plus précise que celle prévue par les accords de branche qui est beaucoup plus large. En outre, même si l'employeur applique un accord ou un révérenciel, cela n'empêchera pas un salarié de considérer que ce révérenciel ne lui est pas applicable s'il n'est pas mis en pénibilité : il pourra donc toujours contester l'évaluation qui aura été faite.
B - La réduction des délais de prescription
La réduction des délais de prescription de l'action en contestation du salarié illustre également cet objectif de la loi "Rebsamen" de sécuriser le dispositif pénibilité. La prescription passe ainsi de trois à deux ans (17). De même, est réduit le délai de prescription en cas de redressement de l'URSSAF à la suite d'un contrôle de la CARSAT qui passe de cinq à trois ans (18).
C - Déclaration de l'exposition à un facteur de pénibilité : absence de présomption de manquement à l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur
L'article L. 4161-3 du Code du travail (N° Lexbase : L5449KGW) précise enfin que le seul fait pour l'employeur d'avoir déclaré l'exposition d'un travailleur aux facteurs de pénibilité ne saurait constituer une présomption de manquement à son obligation d'assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
(1) Loi n° 2014-40 du 20 janvier 2014, garantissant l'avenir et la justice du système de retraites (N° Lexbase : L2496IZH).
(2) Loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi (N° Lexbase : L2618KG3).
(3) C. trav., art. R. 4541-2 (N° Lexbase : L9121H9P).
(4) C. trav., art. R. 4441-1 (N° Lexbase : L0751IA3).
(5) C. trav., art. R. 4431-1 (N° Lexbase : L0861IA7).
(6) C. trav., art. R. 4461-1 (N° Lexbase : L1862IPN).
(7) C. trav., art. R. 4412-3 (N° Lexbase : L7395I8E) et R. 4412-60 (N° Lexbase : L7396I8G).
(8) C. trav., art. L. 3122-29 N° Lexbase : L0385H97 à L. 3122-31).
(9) La réglementation du Code du travail relative à l'utilisation des produits chimiques dangereux oblige l'employeur à évaluer le risque et à l'annexer au document d'évaluation des risques chaque année.
(10) A cette fin, l'outil INRS d'évaluation nommé Seirich est souvent utilisé pour évaluer le risque.
(11) C. trav., art. R. 4412-12 (N° Lexbase : L1501IAT) et R. 4412-15 (N° Lexbase : L1492IAI) à R. 4412-22.
(12) C. trav., art. R. 4412-13 (N° Lexbase : L1497IAP).
(13) Selon l'article D. 4161-1-1 du Code du travail (N° Lexbase : L4002KW7), l'employeur établit une fiche pour les travailleurs qui ne sont pas susceptibles d'acquérir des points au titre du compte pénibilité mais qui sont néanmoins exposés à un ou plusieurs facteurs de pénibilité tels que les fonctionnaires, les salariés étrangers détachés temporairement en France, des salariés affiliés à un régime spécial de Sécurité sociale qui comporte un dispositif spécifique de pénibilité, comme les marins, par exemple.
(14) C. trav., art. R. 4162-1 (N° Lexbase : L3993KWS).
(15) C. trav., art. L. 4161-2 (N° Lexbase : L5741KGQ).
(16) C. trav., art. L. 4161-2, préc..
(17) C. trav., art. L. 4162-16 (N° Lexbase : L5743KGS).
(18) C. trav., art. L. 4162-12 (N° Lexbase : L5744KGT).
© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable
newsid:451887
Parcours utilisateur
Lexbase, via la solution Salesforce, utilisée uniquement pour des besoins internes, peut être amené à suivre une partie du parcours utilisateur afin d’améliorer l’expérience utilisateur et l’éventuelle relation commerciale. Il s’agit d’information uniquement dédiée à l’usage de Lexbase et elles ne sont communiquées à aucun tiers, autre que Salesforce qui s’est engagée à ne pas utiliser lesdites données.
Données analytiques
Nous attachons la plus grande importance au confort d'utilisation de notre site. Des informations essentielles fournies par Google Tag Manager comme le temps de lecture d'une revue, la facilité d'accès aux textes de loi ou encore la robustesse de nos readers nous permettent d'améliorer quotidiennement votre expérience utilisateur. Ces données sont exclusivement à usage interne.