[Jurisprudence] Conclusion d'une convention domaniale dans le cadre d'une procédure unique d'attribution : la primauté du plein contentieux sur l'excès de pouvoir - Conclusions du Rapporteur public

Dans un arrêt rendu le 2 décembre 2015, le Conseil d'Etat vient préciser les modalités d'application des principes issus de la décision d'Assemblée du 4 avril 2014 "Département de Tarn-et-Garonne" (1) lorsqu'est en cause une décision portant rejet d'une candidature à un appel à la concurrence pour la conclusion d'une convention d'occupation du domaine public passée en application de l'article L. 46 du Code des postes et communications électroniques (N° Lexbase : L0113IRM). Lexbase Hebdo - édition publique vous propose de retrouver les conclusions anonymisées du Rapporteur public sur cet arrêt, Nathalie Escaut, Maître des Requêtes au Conseil d'Etat. En 2014, l'Ecole Centrale de Lyon a organisé un appel à la concurrence pour attribuer une convention autorisant l'installation d'une ou deux stations de téléphonie mobile sur un des bâtiments de son établissement situé dans la commune d'Ecully. La société X, qui était le précédent titulaire de cette autorisation, a vu sa candidature rejetée le 27 octobre 2014, une convention étant signée le même jour, respectivement, avec la société Y et la société Z. La société X a alors saisi le tribunal administratif de Lyon d'une requête tendant à l'annulation de la décision portant rejet de son offre. Elle a aussi demandé la suspension de son exécution. Par une ordonnance en date du 23 décembre 2014, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a fait droit à ses conclusions. L'Ecole Centrale de Lyon se pourvoit régulièrement en cassation contre cette ordonnance.

Comme le secrétariat de votre 8ème sous-section en a informé les parties, le pourvoi dont vous êtes saisi pose une question préalable de recevabilité.

Rappelons que lorsque l'irrecevabilité est propre aux conclusions à fin d'annulation, votre décision n° 231802 du 11 mai 2001 (2), conduit à rejeter comme non fondée la demande de suspension présentée en référé sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS). En revanche, lorsque l'irrecevabilité concerne soit uniquement les conclusions à fin de suspension, soit à la fois les conclusions à fin de suspension et d'annulation, votre décision n° 339826 du 23 février 2011 (3), conduit à rejeter la requête de référé pour irrecevabilité.

Dans l'ordonnance attaquée, le juge des référés s'était interrogé sur la recevabilité de la requête à fin d'annulation formée par la société X au regard de la nature de la décision attaquée. S'il avait informé les parties de l'existence d'un éventuel moyen d'ordre public en ce sens (4), il ne l'avait finalement pas retenu, estimant, dans l'ordonnance attaquée, que "la décision du 27 octobre 2014 dont [la société X] demande la suspension doit être regardée comme un refus d'autorisation d'occuper le domaine public par la voie d'une convention".

Cette analyse n'est pas évidente. Il faut en effet déterminer si la décision de l'Ecole Centrale de Lyon de ne pas retenir la candidature de la société X pour la conclusion de la convention domaniale prévue par l'article L. 46 du Code des postes et communications électroniques n'entre pas dans le champ du recours contractuel ouvert par votre décision d'assemblée du 4 avril 2014 "Département de Tarn-et-Garonne".

Depuis l'institution par le législateur, en 1992, du référé précontractuel, pour la transposition des Directives européennes, votre jurisprudence a ouvert aux tiers aux contrats administratifs un recours devant le juge du contrat :

- la première étape fut franchie par votre décision d'Assemblée n° 291545 du 16 juillet 2007 (5), qui a autorisé les concurrents évincés de la conclusion d'un contrat à saisir le juge d'un recours de plein contentieux contre ce dernier ;

- la seconde a résulté de votre décision d'Assemblée n° 358994 du 4 avril 2014 (6), qui a élargi ce recours à "tout tiers à un contrat susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses". Ce recours peut être assorti d'une demande de référé suspension formée sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative.

Mais cette ouverture d'un recours de plein contentieux devant le juge du contrat a eu pour contrepartie, pour les tiers concernés, la fermeture de la voie du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat que votre décision n° 14220 du 4 août 1905 (7), leur avait ouverte. Votre décision d'Assemblée "Département de Tarn-et-Garonne" précise ainsi que la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée par les tiers au contrat qu'à l'occasion du recours de pleine juridiction en contestation de la validité du contrat.

Si votre décision "Département de Tarn-et-Garonne" concerne, en principe, tous les contrats administratifs, votre jurisprudence a déjà écarté son application pour les contrats de recrutement d'agents publics non titulaires à raison de leur nature spécifique (8). Qu'en est-il des conventions autorisant l'occupation du domaine public ?

Certes, une telle convention est un contrat administratif par détermination de la loi, comme le rappelle désormais l'article L. 2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (N° Lexbase : L2345KGX). Elle entre ainsi dans le champ de l'action en reprise des relations contractuelles ouverte par votre décision de section n° 304806 du 21 mars 2011 (9). C'est ce qu'a jugé votre décision du n° 328525 du 23 mai 2011 (10). Par ailleurs, si vous avez jugé, dans votre décision n° 341669 du 19 janvier 2011 (11) que la voie du référé précontractuel de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3270KG9) n'était pas ouverte à l'encontre d'une procédure de passation d'une convention d'occupation du domaine public, c'est à raison de la lettre de ce texte qui ne vise que certains contrats limitativement énumérés.

Néanmoins, une convention domaniale est un contrat spécifique en ce qu'elle comporte une autorisation d'occuper le domaine public, autorisation qui peut aussi résulter d'un acte administratif unilatéral. Votre décision de section n° 338272 du 3 décembre 2010 (12) a ainsi réaffirmé le principe de l'absence d'obligation pour une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la passation d'un contrat autorisant l'occupation du domaine public, y compris lorsque l'occupant est un opérateur intervenant sur un marché concurrentiel. Cela a conduit la cour administrative d'appel de Marseille, dans un arrêt du 26 novembre 2013 (13), à juger que le recours contractuel ouvert aux tiers évincés par votre décision "Société Tropic Travaux Signalisation" (14) n'était pas applicable aux conventions domaniales. Une telle affirmation nous paraît toutefois avoir un caractère trop général.

Il nous semble en effet qu'il faut distinguer entre, au moins, deux grandes catégories de conventions domaniales.

Les premières sont celles qui sont conclues à la suite d'une demande individuelle d'une personne souhaitant occuper le domaine public. Dans cette hypothèse, le refus d'autoriser l'occupation du domaine public par la passation d'une convention domaniale est de même nature que le refus opposé à une demande d'autorisation unilatérale. Il ne serait pas alors inimaginable, même si la présente affaire ne vous donnera pas l'occasion de préciser ce point, de continuer à faire relever la contestation de cette décision de refus du recours pour excès de pouvoir, d'autant que le litige ne donnera pas nécessairement lieu à la conclusion d'une convention avec un tiers.

Mais il y a aussi des conventions domaniales qui sont conclues dans le cadre d'une procédure unique d'attribution, qu'elle fasse ou non l'objet d'un appel à la concurrence, organisée par le gestionnaire du domaine public pour un nombre limité d'emplacements. Dans cette hypothèse, le refus d'autoriser l'occupation du domaine public par la passation d'une convention domaniale est le pendant de la décision du gestionnaire de conclure une convention avec un ou plusieurs autres intervenants. On entre alors dans la logique du recours contractuel de votre décision "Département de Tarn-et-Garonne". Il y a lieu à une appréciation globale, par le juge du contrat, des critiques dirigées contre la passation du contrat en intégrant à la fois la légalité du choix des contractants et celle de la décision de rejet de la candidature du tiers évincé. Ce dernier n'est alors pas recevable à contester, devant le juge de l'excès de pouvoir, la seule décision refusant sa demande, cette dernière n'étant pas dissociable du ou des contrats conclus. Il doit saisir le juge du contrat d'un recours contre ce dernier.

En l'espèce, le litige qui vous est soumis entre dans ce dernier cas de figure. Les conventions domaniales en cause ont en effet été conclues en application de l'article L. 46 du Code des postes et des communications électroniques. Ce dernier impose aux autorités concessionnaires ou gestionnaires du domaine public non routier, "lorsqu'elles donnent accès à des exploitants de réseaux de communications électroniques" de le faire "sous la forme de convention, dans des conditions transparentes et non discriminatoires et dans toute la mesure où cette occupation n'est pas incompatible avec son affectation ou avec les capacités disponibles". Il leur appartient en conséquence d'organiser la passation des conventions domaniales nécessaires pour autoriser l'occupation du domaine public par les exploitants de réseaux de communications électroniques. Dans ce cadre, la décision du gestionnaire du domaine de passer une convention avec certains opérateurs et ses décisions consécutives de rejeter l'offre des autres ne peuvent être contestées, par ces derniers, que devant le juge du contrat par un recours de pleine juridiction qui doit être exercé dans le délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées sur la conclusion du contrat. Il nous semble dès lors que la société X n'était pas recevable à demander au juge de l'excès de pouvoir l'annulation de la décision portant rejet de son offre.

Reste toutefois une difficulté soulevée par la société X qui est tirée de la mention, dans la lettre du directeur de l'Ecole Centrale de Lyon, de ce que sa décision rejetant sa candidature pouvait faire l'objet d'un "recours pour excès de pouvoir".

Indiquons, d'abord, que dès lors que votre décision se borne à faire application du recours déjà organisé pour les contrats par votre décision "Département de Tarn-et-Garonne" à un type de contrat particulier conclu postérieurement à cette décision, il n'y a pas lieu de prévoir de mesure de modulation de l'entrée en vigueur de votre décision pour respecter le droit au recours des requérants, conformément aux principes dégagés par votre décision précitée "Société Tropic Travaux Signalisation". En effet, votre décision ne créé pas une nouvelle voie de recours conduisant à la fermeture d'une autre mais se borne à faire application, à un cas particulier de contrat, de la voie de recours déjà instituée par votre décision "Département de Tarn-et-Garonne" qui a déjà jugé que, "eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le recours ci-dessus défini ne pourra être exercé par les tiers qui n'en bénéficiaient pas et selon les modalités précitées qu'à l'encontre des contrats signés à compter de la lecture de la présente décision".

Reste que la société X a été induite en erreur, sur la nature du recours à exercer, par la lettre de notification du rejet de sa candidature. Mais si vous jugez qu'une erreur dans la mention du délai de recours fait obstacle à ce que le véritable délai puisse être opposé au requérant (15), en revanche, une erreur sur la voie de recours est sans incidence sur son application, les renseignements erronés étant sans effet sur le droit applicable. Vous l'avez jugé pour des recours présentés directement devant le tribunal sans respect de l'obligation du recours administratif préalable dans votre décision n° 88068 du 1er avril 1992 (16) ou, dans votre décision n° 228994 du 19 février 2001 (17).

En l'espèce, la logique est la même, d'autant qu'est en cause un recours contractuel qui est de nature à remettre en cause les droits des cocontractants. Une mention erronée sur la nature du recours en cause est sans incidence sur la recevabilité du recours exercé à tort. De la même façon, on ne pourrait requalifier un recours pour excès de pouvoir contre le rejet d'une candidature en recours de pleine juridiction contre le contrat dès lors que les droits du titulaire du contrat sont en jeu.

La société X soutient, dans ses dernières écritures devant vous, que l'erreur commise dans la mention de la voie de recours ouverte contre la décision de l'Ecole Centrale de Lyon porte atteinte au droit d'accès à un juge garanti par le paragraphe 1 de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR). Certes, l'accès au juge est un droit protégé par la convention, ainsi que l'a rappelé la Cour européenne des droits de l'Homme dans un arrêt du 21 février 1975 (18). Néanmoins, ce droit n'interdit pas l'institution de règles de recevabilité dès lors qu'elles poursuivent un but légitime et qu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but recherché (19). Tel est notamment le cas des préoccupations de sécurité juridique. Votre décision n° 266777 du 5 avril 2006 (20) a ainsi jugé que l'absence de mention de la formalité de notification exigée par l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L2127IBE), qui conduit à l'irrecevabilité de la requête, n'est pas contraire au principe du droit au recours effectif. Votre décision n° 237297 du 26 février 2003 (21), a jugé de même à propos de l'absence d'indication dans une décision administrative du caractère obligatoire du recours administratif préalable à la saisine du juge. La logique est la même en l'espèce et vous pourrez écarter l'argumentation tirée d'une atteinte au droit d'accès au juge.

Si vous nous suivez, vous jugerez qu'en faisant droit à la demande de la société X tendant à la suspension de la décision de l'Ecole Centrale de Lyon malgré l'irrecevabilité du recours en annulation formé à son encontre, le juge des référés a commis une erreur de droit.

Réglant l'affaire au titre de la procédure de référé engagée, vous rejetterez, comme irrecevable, la demande de suspension de la société X à raison de l'irrecevabilité de sa requête à fin d'annulation, l'acte attaqué n'étant pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Vous rejetterez aussi en conséquence ses conclusions à fin d'injonction ainsi que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3227AL4). Vous pourrez, dans les circonstances de l'espèce, rejeter les conclusions formées au même titre par l'Ecole Centrale de Lyon.

Par ces motifs, nous concluons :

- à l'annulation de l'ordonnance attaquée du juge des référés du tribunal administratif de Lyon ;

- au rejet de la demande de référé présentée devant ce juge par la société X ainsi que des conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ;

- et au rejet du surplus des conclusions du pourvoi de l'Ecole Centrale de Lyon.

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(1) CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6449MIP).
(2) CE, 11 mai 2001, n° 231802 (N° Lexbase : A7155AT8), aux Tables, p. 1099.
(3) CE, 23 février 2011, n° 339826 (N° Lexbase : A7034GZK), aux Tables, p. 1077.
(4) Voir sur ce caractère d'ordre public votre décision du CE, 10 décembre 2004, n° 263072 (N° Lexbase : A3403DER), aux tables p. 823.
(5) CE, 16 juillet 2007, n° 291545 (N° Lexbase : A4715DXW), au Recueil, p. 360.
(6) CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994, préc..
(7) CE, 4 août 1905, n° 14220, au recueil (N° Lexbase : A2989B7T) p. 749.
(8) Vous pouvez voir en ce sens votre décision CE, 2 février 2015, n° 373520 (N° Lexbase : A1440NBX).
(9) CE, 21 mars 2011, n° 304806 (N° Lexbase : A5712HIE), au recueil, p.117.
(10) CE, 23 mai 2011, n° 328525 (N° Lexbase : A5816HS9), aux Tables, p. 924/1012/1017.
(11) CE, 19 janvier 2011, n° 341669 (N° Lexbase : A1571GQA), aux Tables p. 1001/1021.
(12) CE, 3 décembre 2010, n° 338272 (N° Lexbase : A4439GMD), au recueil, p. 472.
(13) CAA Marseille, 7ème ch., 26 novembre 2013, n° 11MA01387 (N° Lexbase : A4537KQ4).
(14) CE, 16 juillet 2007, n° 291545, préc..
(15) Vous pouvez voir en ce sens votre décision CE, 26 mars 1993, n° 117557 (N° Lexbase : A9076AM4), au recueil, p. 86.
(16) CE, 1er avril 1992, n° 88068 (N° Lexbase : A8982AR4), au recueil, p. 144.
(17) CE, 19 février 2001, n° 228994 (N° Lexbase : A8916AQB), au recueil, p. 78.
(18) CEDH, 21 février 1975, Req. 4451/70 (N° Lexbase : A1951D7E).
(19) Voir par exemple l'arrêt CEDH, 23 octobre 1996, Req. 51/1995/557/643 (N° Lexbase : A8333AWK).
(20) CE, 5 avril 2006, n° 266777 (N° Lexbase : A9446DN8), aux Tables, p. 872/1110/1111.
(21) CE, 26 février 2003, n° 237297 (N° Lexbase : A3438A7H), aux Tables, p. 644/682.

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