[Questions à...] Quel champ d'application pour la mission de l'amicus curiae ? - Questions à Florence Nicoud, Maître de conférences à l'Université de Haute-Alsace

Dans un arrêt rendu le 6 mai 2015, le Conseil d'Etat dit pour droit que la demande d'observations écrites ou orales relative à la mission de l'amicus curiæ, ne peut porter que sur des observations d'ordre général sur les points qu'elle détermine, lesquels peuvent être des questions de droit, à l'exclusion de toute analyse ou appréciation de pièces du dossier. Toutefois, lorsque l'avis a été demandé ou rendu en méconnaissance de ces principes, le juge n'entache pas sa décision d'irrégularité s'il se borne à prendre en compte les observations d'ordre général, juridiques ou factuelles, qu'il contient. Pour faire le point sur cet outil procédural nouvellement créé et jusqu'ici peu usité, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Florence Nicoud, Maître de conférences à l'Université de Haute-Alsace. Lexbase : Quel objectif visait la création de l'amicus curiæ en 2010 ?

Florence Nicoud : Le dispositif de l'amicus curiæ, figurant désormais à l'article R. 625-3 du Code de justice administrative ([LXB=L5882IGX)]) (1), est issu de l'article 46 du décret n° 2010-164 du 22 février 2010, relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives (N° Lexbase : L5845IGL) (2). Provenant d'une expression latine signifiant "ami de la Cour" et d'une pratique bien connue du droit anglo-saxon, ce nouvel outil procédural désigne, selon le Dictionnaire de vocabulaire juridique (3), une personne ayant "la qualité de consultant extraordinaire et d'informateur bénévole en laquelle la juridiction saisie invite une personnalité à venir à l'audience afin de fournir en présence de tous les intéressés toutes les observations propres à éclairer le juge". Désormais applicable devant le Conseil d'Etat, mais aussi devant les autres juridictions administratives, son statut, officialisé par le Code de justice administrative, trouve son origine dans le rapport de 2009 du groupe de travail mené par Daniel Chabanol et s'efforce de répondre à une triple objectif, nourri de longue date, tant par les praticiens que par la doctrine administrativiste.

D'une part, les auteurs de la réforme visaient à rationaliser le travail de la justice administrative en rendant notamment le procès administratif plus efficace. Ainsi, permettre à une tierce personne, ni expert, ni magistrat, ni témoin (4), d'apporter ses observations éclairées (écrites ou orales) en toute indépendance, sur une question choisie par la juridiction et intéressant des champs disciplinaires variés tels que l'histoire, la médecine, l'éthique ou encore l'économie, devait conduire à élaborer une décision de justice plus intelligible. En produisant ses observations et en les communicant aux parties, cette "personne avisée" enrichit par sa science et son savoir la réflexion et la qualité du travail du juge, participant de facto à une plus grande clarté de la décision, laquelle en est quelquefois dépourvue.

Le président Stirn soulignait ainsi, dans un entretien relatif à l'instauration de cette technique : "on peut penser par exemple, que, dans certaines affaires de responsabilité médicale, l'avis d'un membre de l'Académie nationale de médecine pourrait éclairer le juge sur les rapports du médecin et des patients. Dans des dossiers touchant à la responsabilité de l'Etat du fait d'événements historiques, l'appel à des historiens peut être utile" (5). La réforme visait donc bien, en enrichissant le travail du juge, à faciliter la compréhension de la décision rendue.

D'autre part, l'institution de l'amicus curiæ cherchait à démocratiser la justice administrative. Le recours à ce nouvel outil procédural, déjà familier de la justice judiciaire (6), participe d'une volonté non démentie d'ouverture du procès administratif à la société civile. La possibilité de recourir à ce nouvel intervenant au procès, nouveau sachant, cela quel que soit son domaine de compétence dédié, permet au juge de diversifier ses interlocuteurs ; en nourrissant son interprétation du droit et des faits par de nouveaux éclairages, le juge cherche à rendre une décision plus proche des justiciables et finalement plus intelligible et effective pour ces derniers.

Il s'agissait enfin de rendre les habitudes plus transparentes. La réforme visait ainsi à officialiser une pratique déjà en germe devant les juridictions administratives (7) et que, pour leur part, les juges constitutionnels, européens et judiciaires n'hésitaient pas à mettre en oeuvre dans un certain nombre de litiges. La consultation par le juge administratif de spécialistes extérieurs qui se faisait de façon déjà informelle (8) sera désormais actée dans la décision de justice, accessible au public, ceci pour le plus grand respect de la transparence administrative. Au final, "cette disposition [qui] est une innovation phare du décret" (9) devrait participer à la mise en oeuvre d'une nouvelle physionomie du procès administratif avec une justice plus proche, plus compréhensible et donc plus efficace pour les requérants.

Lexbase : De quelle manière le juge administratif l'a-t-il interprété dans ses décisions depuis lors ?

Florence Nicoud : L'éclairage de l'amicus curiæ permettant au juge administratif de connaître comment se positionnent sur une question délicate posée dans une affaire, des "philosophes, des médecins, des sociologues, des biologistes, des chercheurs" (10) n'a été réellement mis en oeuvre depuis 2010 que dans de rares affaires ; trois principalement. C'est dire que le recours à ce nouveau sachant est loin d'avoir été utilisé outrancièrement par la juridiction administrative mais au contraire, avec une certaine parcimonie. Les commentateurs de ce nouveau mécanisme en apparence proche de l'expertise mais qui, en réalité, s'en distingue très nettement, l'avaient laissé présagé dès son entrée en vigueur. Ainsi, pour les Conseillers Arrighi de Casanova et Stahl, "rares, sans doute, seront les affaires où cette nouvelle procédure sera mise en oeuvre. Même au Conseil d'Etat, il y aura vraisemblablement peu d'occasions, chaque année, de susciter pareille contribution" (11) ; de même pour le président Stirn, "cela ne concernerait que quelques affaires par an où le juge, compte tenu des enjeux, qu'ils soient médicaux, historiques ou sociaux, peut souhaiter ainsi enrichir le dossier" (12). Ainsi, "cette innovation [...] n'est d'évidence pas conçue pour un usage fréquent" (13).

Dans les trois affaires ayant connu son intervention, le Conseil d'Etat s'est efforcé d'encadrer et de délimiter ce dispositif novateur. Il s'agit du recours à l'amicus curiæ en 2014 comme aide éclairée afin que le Conseil d'Etat rende son arrêt dans la délicate affaire "Vincent Lambert" (14), de l'avis demandé en 2011 à un conseiller d'Etat honoraire et ancien président de la Cour internationale de justice sur une question de droit relative aux modalités de règlement des conflits entre conventions internationales par le juge interne (affaire "Kandyrine de Brito Païva" (15)) et enfin, de l'affaire susmentionnée rendue le 6 mai par le Conseil d'Etat (16) à propos d'une consultation portant sur le droit de la domanialité publique.

Dans les deux premières affaires, la Haute juridiction participe de la délimitation de la mission de l'expert et de celle de l'amicus curiæ. Ainsi, dans l'affaire "Lambert", le juge précise que la mission confiée à l'amicus à laquelle participent l'Académie nationale de Médecine, le Comité consultatif national d'éthique ainsi que Jean Léonetti, consiste à donner "des observations écrites de caractère général de nature à éclairer utilement le juge sur l'application des notions d'obstination déraisonnable et de maintien artificiel de la vie au sens de l'article L. 1110-5 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L0022G9P)" (17). En complément et à l'inverse, le juge administratif a confié à un collège d'experts une mission factuelle portant uniquement sur la description de l'état actuel du patient afin de dire si les réactions éventuelles du patient devaient être interprétées comme un rejet des soins, une souffrance ou, au contraire, comme témoignant du souhait que le traitement soit prolongé.

Dans la seconde affaire, "Kandyrine de Brito Païva", la délimitation entre les deux techniques d'instruction se fait d'elle-même. En posant la question à l'amicus de savoir quelles sont les modalités de règlement des conflits entre les conventions internationales par le juge de droit interne, le Conseil souligne bien que, contrairement à l'expert ordinaire, l'amicus curiæ peut être amené à faire des observations générales non seulement sur des questions de fait mais également sur des questions de droit.

Enfin, la toute récente affaire en date de mai 2015 précise encore plus les contours de la mission de ce nouvel acteur du procès administratif. Le Conseil d'Etat estime qu'en demandant à un Maître de conférences en histoire du droit si le document dont se prévalait le requérant (un "aveu") était susceptible de constituer un titre de propriété antérieur à l'édit de Moulins de février 1566 pouvant ainsi faire échec au principe d'inaliénabilité du domaine public, la cour administrative d'appel de Nantes lui avait confié une mission en méconnaissance des dispositions de l'article R. 625-3. En effet, pour le Conseil, cette demande ne visait pas à obtenir une indication in abstracto sur les conditions permettant à un acte de faire échec au principe d'inaliénabilité du domaine public, mais conduisait l'amicus à porter une appréciation in concreto sur une pièce du dossier : "la cour lui a confié, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 625-3, la mission de prendre parti sur une question qui n'était pas d'ordre général et qui le conduisait à porter une appréciation juridique sur une pièce du dossier". Cette formulation erronée de la question n'aurait cependant pas conduit à la cassation de l'arrêt rendu, si, par ailleurs, le juge d'appel s'était borné à ne "tenir compte, pour rendre son arrêt, [que] des seules observations d'ordre général contenues dans la contribution" ; ce qui n'avait justement pas été le cas. Aux termes de cette jurisprudence, si l'amicus curiæ n'est pas un témoin, un magistrat ou encore moins un expert, il n'est pas non plus "un conseil juridique pour le juge" (18).

Lexbase : En quoi diffère-t-il du mécanisme de la consultation technique également créé par le décret de 2010 ?

Florence Nicoud : Dans le même chapitre VIII du décret de 2010, une nouvelle disposition figurant désormais à l'article R. 625-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L0868IYS), permet au juge de recueillir cette fois-ci l'avis technique d'un autre tiers et d'étoffer ainsi la palette de mesures susceptibles de renforcer l'efficacité de l'instruction et donc le rendu du jugement. Selon cet article, "lorsqu'une question technique ne requiert pas d'investigations complexes, la formation de jugement peut charger la personne qu'elle commet de lui fournir un avis sur les points qu'elle détermine [...]". Si l'état d'esprit ayant présidé à la mise en place de cette consultation technique rejoint certainement celui de l'amicus curiæ, en ce qu'il s'agit toujours de rechercher des moyens permettant d'améliorer l'efficacité du service public de la justice et donc le travail normatif du juge, cet avis technique s'en distingue en revanche en tous points.

S'il fallait le qualifier juridiquement, cet avis technique, dont le tiers sollicité ne porte déjà aucune dénomination générique dans le décret de 2010 à l'inverse de l'amicus curiæ, se rapproche sans doute d'une forme "d'expertise allégée" (19). En effet, s'inspirant de la notion de consultation prévue à l'article 256 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1778H4M) (20), ce nouvel outil procédural permet au juge d'opérer sur un point technique du dossier, mais sans pour autant recourir à la lourdeur, à la rigidité et aux investigations souvent complexes nécessitées par la mesure d'expertise. A l'inverse, l'amicus se limitera à des observations d'ordre général et "peut être sollicité pour des questions de fait mais aussi de droit (la frontière entre le droit et le fait étant toutefois, comme chacun sait, d'une grande porosité)" (21) ; or, l'avis du consultant technique ne concerne évidemment qu'une question très technique déconnectée du dossier (dont il ne dispose pas) et le juge peut y faire appel "comme il pourrait consulter un ouvrage technique s'il en disposait et avait la compétence pour le lire, et lui pose une question purement technique" (22). Toute question d'ordre juridique doit donc être totalement et impérativement écartée de l'office de l'avis du technicien.

Egalement, le statut de l'amicus curiæ se distingue de celui du consultant technique du point de vue du régime procédural. D'une part le consultant "serait rémunéré" et une large partie du régime procédural relatif à l'expertise ordinaire lui est applicable (désignation des experts, rapport d'expertise, frais d'expertise) alors même que l'amicus curiæ consulté n'est ni soumis aux règles de l'expertise, ni rémunéré (24). D'autre part, si dans les deux cas de figure, l'avis est consigné par écrit et communiqué aux parties, en revanche, le premier alinéa de l'article R. 652-2 dispose bien que le consultant dans le cadre de l'avis technique n'a pas à opérer en respectant une procédure contradictoire à l'égard des parties (25). Au contraire, pour ce qui est de l'amicus curiæ ; son avis, qu'il ait été rendu par écrit ou à l'oral est communiqué aux parties pouvant, dans le cadre de l'instruction contradictoire, le discuter avant que le juge ne statue.

En conclusion, si dans l'esprit et la technique procédurale ces deux types d'avis ne sauraient être confondus, la retranscription matérielle au recueil Lebon d'un arrêt du Conseil d'Etat en date de 2012 (26) et faisant application pour la première fois du mécanisme de l'avis technique présente néanmoins ce dernier comme une variante de l'amicus curiæ ! Or, il semble bien qu'il ne faille pas confondre les deux types d'avis, chacun ayant été établi pour un domaine bien particulier d'action.

Lexbase : Ces dispositifs pourront-ils à terme remplacer la mesure d'expertise traditionnelle selon vous ?

Florence Nicoud : Si le décret de 2010 a eu pour but essentiel de rénover le rôle et le statut de l'expertise ordinaire en diversifiant notamment ses missions tout en officialisant un certain nombre de pratiques existantes dans le domaine des mécanismes d'instruction du procès, il semble bien que l'institutionnalisation, tant de l'amicus curiæ, que de l'avis technique, réponde à des exigences spécifiques n'envisageant pas à terme de remplacer la figure emblématique de l'expert dans le procès administratif.

Il convient en effet de garder présent à l'esprit que, fondamentalement, la mission de l'expert reste principalement centrée sur les faits, "l'expert n'est en aucun autorisé à se prononcer sur des questions de droit ou de qualification juridique des faits ; questions qui demeurent du seul apanage du juge" (27). Aussi, les commentateurs du décret de 2010 rappellent-ils très explicitement la distinction essentielle existante et qui est amené à perdurer entre la mission de l'expert et celle nouvellement dessinée de l'amicus curiæ : "aux diverses mesures d'expertise ou d'enquête, propres à démêler les questions, essentiellement de fait, posées par le litige ou à confronter les positions des parties, le recours à l'amicus curiæ est susceptible d'apporter un éclairage général, essentiellement sur des questions de droit, permettant au juge de nourrir et d'approfondir sa réflexion sur la solution à apporter au litige" (28). Si certains commentateurs ont néanmoins pu baptiser cette mesure d'instruction, d'expertise "ad hoc" (29) ou de "para-expertise" (30), le choix de sa place au sein du Code de justice administrative en atteste autrement. En effet, tant l'amicus que, d'ailleurs, l'avis technique, semblent avoir été volontairement séparés de l'expertise puisqu'elles figurent au chapitre V relatif aux autres mesures d'instruction et non pas dans le chapitre Ier (l'expertise) du titre II ("Les différents moyens d'investigation") du livre VI ("L'instruction"). En réalité, seule la nouvelle mesure de l'avis technique issue de l'article R. 652-2 du Code de justice administrative, qualifiée, comme on l'a dit, par certains membres de la doctrine d'expertise allégée (31), simplifiée (32), ou encore dérivée, pourrait à terme remplacer l'expertise traditionnelle, dans la mesure où elle se rapproche le plus de cette dernière tant par son esprit que par son régime juridique.

Dans tous les cas de figure, ce décret avec l'officialisation de la figure de l'amicus curiæ dans le droit du contentieux administratif atteste d'une convergence recherchée entre procédure civile et procédure administrative vers un fond commun procédural (33), ayant en toile de fond les exigences du droit à un procès équitable posée par la CESDH. Au-delà, ce nouveau procédé traduit cette volonté moderne d'aborder et de concevoir le procès administratif déjà brossée à grands traits par le Professeur Gaudemet en 2011 et selon lequel "dépouillant l'habit de majesté pour celui du dialogue", le Conseil d'Etat "veut écouter, se propose d'échanger et admet de changer, il cherche à s'enrichir de compétences, réflexions, propositions [...] qui lui sont extérieures" (34).

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(1) "La formation chargée de l'instruction du dossier peut inviter toute personne, dont la compétence ou les connaissances seraient de nature à l'éclairer utilement sur la solution à donner au litige, à produire des observations d'ordre général sur les points qu'elle détermine. L'avis est consigné par écrit. Il est communiqué aux parties. Dans les mêmes conditions, toute personne peut être invitée à présenter des observations orales devant la formation chargée de l'instruction ou la formation de jugement les parties dûment convoquées".
(2) JO n° 45 du 23 février 2010, p. 3325, v. notamment le chapitre VIII, relatif au constat et à l'expertise.
(3) G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2007.
(4) CA Paris, 6 juillet 1988, Hudon.
(5) B. Stirn, Il y a une adhésion collective aux réformes en cours dans la juridiction administrative, AJDA, 2008, p. 4.
(6) En vertu de l'article 27 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1163H4T) : "Le juge procède, même d'office, à toutes les investigations utiles. Il a la faculté d'entendre sans formalités les personnes qui peuvent l'éclairer ainsi que celles dont les intérêts risquent d'être affectés par sa décision".
(7) Pour les conseillers d'Etat J. Arrighi de Casanova, J.-H. Stahl, "la nouvelle disposition marque une forme d'officialisation de cette pratique", in Le décret n° 2010-164 du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions, RFDA, 2010, p. 393.
(8) Comme le font remarquer ces mêmes auteurs, "Le Conseil d'Etat a pu, au cours des années écoulées, avoir des échanges informels avec des membres de la doctrine alors qu'il s'interrogeait sur telle ou telle épineuse question jurisprudentielle", Ibid.
(9) H. Heugas-Darraspen, Réforme de l'expertise administrative et des mesures d'instruction connexes, AJDI, 2010, p. 446.
(10) D. Chabanol, Le droit de l'expertise devant le juge administratif - Une rénovation salutaire, JCP éd. A, 2010, 2227, § 24.
(11) J. Arrighi de Casanova, J.-H. Stahl, op. cit, p. 393.
(12) B. Stirn, note n° 4, p. 4.
(13) D. Chabanol, op. cit., § 24.
(14) CE, Ass., 24 juin 2014, n° 375081, 375090, 375091, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5009MEA).
(15) CE, Ass., 23 décembre 2011, n° 303678, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9047H8L), p. 623.
(16) Voir l'arrêt rapporté.
(17) CE, Ass., 24 juin 2014, n° 375081, préc., cons. n° 2.
(18) D. Poupeau, L'amicus curiæ n'est pas un conseil juridique pour le juge, AJDA, 2015, p. 959.
(19) D. Chabanol, op. cit., § 22.
(20) "Lorsqu'une question purement technique ne requiert pas d'investigations complexes, le juge peut charger la personne qu'il commet de lui fournir une simple consultation".
(21) F. Melleray, La réforme de l'expertise, AJDA, 2014, p. 1367.
(22) Ibid.
(23) Selon une opinion de membres avisés de la doctrine ; v. J. Arrighi de Casanova, J.-H. Stahl, op. cit., p. 394.
(24) Sur cette opinion, v. D. Chabanol, op. cit., § 24.
(25) Néanmoins, un auteur apporte un bémol à cette absence de contradictoire dans le cadre de l'avis technique : "la juridiction peut décider que le consultant peut se présenter devant la juridiction ou l'un de ses membres, les parties dûment convoquées pour fournir toutes explications complémentaires utiles (CJA, art. R. 621-10 N° Lexbase : L5906IGT), ce qui tempère l'absence de procédure du contradictoire dans l'établissement de l'avis", H. Heugas-Darraspen, op. cit., p. 446.
(26) CE 9° et 10° s-s-r., 28 mars 2012, n° 330548, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0178IH3), p. 130. C'est ainsi que le recueil Lebon présente l'arrêt : Procédure de fixation des tarifs d'utilisation des réseaux électriques et conditions de recours à un amicus curiæ.
(27) Lire nos obs., Réflexions sur le rôle novateur de l'expert dans le contentieux administratif, in L'expertise : enjeux et pratique, dir. K. Favro, Lavoisier, 2009, p. 142.
(28) J. Arrighi de Casanova, J.-H. Stahl, op. cit., p. 393.
(29) R. Encinas de Munagorri, L'ouverture de la Cour de cassation aux amicus curiæ, RTDC, 2005, p. 88.
(30) D. Chabanol, op. cit., § 24.
(31) Ibid, n° 22, 2227.
(32) Idée se dégageant des propos des conseillers d'Etat J. Arrighi de Casanova, J.-H. Stahl, op. cit., p. 394.
(33) Sur ce point v. S. Guinchard, M. Bandrac, X. Lagarde et M. Douchy, Droit processuel - droit commun du procès, Dalloz, 2001, et spéc. Le modèle universel de procès équitable, n° 223 et s., pp. 279 et s..
(34) Y. Gaudemet, Regards sur le Conseil d'Etat et la juridiction administrative, Bilan d'activité 2011 du Conseil d'Etat et de la juridiction administrative, p. 39.

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