[Focus] La durée des autorisations d'occupation du domaine public portuaire

Mots clés : domaine public • ports • concessions • conventions d'occupation temporaire • autorisations domaniales

La réforme portuaire issue de la loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008, portant réforme portuaire N° Lexbase : L6302MS9, a créé une situation juridique particulière en interdisant aux grands ports maritimes de posséder et d'exploiter des outillages publics pour la manutention des marchandises, mais permet à ces établissements publics d'accorder des conventions de terminal. L'annulation [1] par le Conseil d'État d'une telle convention accordée pour l'exploitation du terminal du Verdon, qualifiée de concession de services au sens de l'article 5 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, relative aux contrats de concession N° Lexbase : L7576MSE, a curieusement pour effet au regard de la loi, de ne pas permettre l'application du régime des biens de retour, puisque les grands ports maritimes ne peuvent pas posséder ni exploiter des outillages publics. En d'autres termes, ces établissements ne peuvent pas accorder de concessions pour de tels outillages.

Toutefois, les ports maritimes territoriaux, c'est-à-dire ceux appartenant à une collectivité territoriale ou un groupement de ces collectivités, peuvent accorder de telles concessions, ou même exploiter en régie des outillages publics, mais pour l'instant ils ne sont pas habilités à conclure des conventions de terminal.

Les opérateurs de manutention portuaire interviennent sur le domaine public, la durée des concessions et des autorisations domaniales a des effets significatifs sur les conditions d'occupation de ce domaine.

I. La concession et les autres régimes d'occupation du domaine public portuaire

Il résulte de l'article L. 3114-7 du Code de la commande publique N° Lexbase : L8480LQ7 que « La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire ».  En règle générale, il doit exister une adéquation entre la durée de l'autorisation domaniale et la durée d'amortissement des investissements réalisés par l'occupant [2].

S'agissant des concessions et autres droits d'occupation du domaine public portuaire, l'article R. 5314-30 du Code des transports N° Lexbase : L3524I7N dispose que « Les concessions d'établissement ou d'exploitation d'infrastructures ou de superstructures portuaires ne peuvent être consenties pour une durée supérieure à cinquante ans. Les autres concessions, conventions et autorisations d'occupation de toute nature du domaine public ne peuvent être consenties pour une durée supérieure à trente-cinq ans ».

Une distinction est faite quant au régime juridique de la concession et de la convention de terminal portuaire.

Le contrat de concession est un contrat [3] par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. 

S'agissant du terminal du Verdon, le Conseil d'État a observé que l'objet de la convention portait l'obligation pour l'opérateur du terminal de prendre en charge  la construction et l'entretien de l'infrastructure portuaire, ainsi que l'aménagement et la gestion des zones industrielles ou logistiques liées à l'activité portuaire, c'est-à-dire de répondre aux besoins de l'autorité portuaire et qu'en conséquence il s'agissait d'une concession et non d'une convention de terminal. Celle-ci doit être considérée seulement comme une autorisation d'occupation du domaine public [4].

Tandis que selon l'article L. 2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L3758LUQ, « Le titre fixe la durée de l'autorisation, en fonction de la nature de l'activité et de celle des ouvrages autorisés, et compte tenu de l'importance de ces derniers, sans pouvoir excéder soixante-dix ans ».  L'article R. 2122-6 dudit code N° Lexbase : L2991IR9 précise que : « Le titre fixe la durée de l'autorisation et les conditions juridiques et financières de l'occupation ou de l'utilisation du domaine public ».

Ainsi, pour les concessions d'outillage public, les conventions d'occupation temporaire du domaine public et les conventions de terminal, leur durée est limitée dans les conditions fixées par l'article R. 5314-30 du Code des transports. Toutefois, il y a lieu de surcroît de prendre en compte la nature de l'activité et de celle des ouvrages autorisés. Pour les concessions, l'article L. 3114-7 du Code de la commande publique précise que « la durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire », ce texte est complété par l'article R. 3114-1 dudit code N° Lexbase : L4591LRH.

II. La clause relative à la durée

Il est de jurisprudence constante que les contrats d'occupation du domaine public sont des contrats administratifs [5] comportant des clauses réglementaires et des clauses contractuelles. Il a été jugé que « revêtent un caractère réglementaire les clauses d'un contrat qui ont, par elles-mêmes, pour objet l'organisation ou le fonctionnement du service public » [6]. Les clauses réglementaires d'un contrat sont par nature divisibles [7] de l'ensemble du contrat.

Les clauses réglementaires peuvent être imposées ou modifiées de manière unilatérale par le gestionnaire du domaine public. La clause fixant la durée d'une convention d'occupation du domaine public portuaire a-t-elle un caractère réglementaire ?

La clause d'un contrat de concession fixant la durée de celle-ci n'a pour objet que d'organiser les relations entre le concédant et le concessionnaire, elle est dépourvue de caractère réglementaire [8]. Pour modifier cette durée il faudrait en principe l'accord des parties au contrat, et ne saurait relever d'une décision unilatérale. Il a été jugé que « les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d'autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l'attributaire ; qu'ils ne peuvent notamment ni modifier l'objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l'équilibre économique du contrat, tel qu'il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs » [9].

Toutefois, le gestionnaire du domaine public dispose de la faculté de modifier unilatéralement la durée de l'autorisation domaniale en la réduisant sur le fondement de la loi selon laquelle les autorisations d'occupation du domaine public présentent un caractère précaire et révocable [10]. L'article L. 2122-9, alinéa 3, du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L4000IPT dispose que : « en cas de retrait de l'autorisation avant le terme prévu, pour un motif autre que l'inexécution de ses clauses et conditions, le titulaire est indemnisé du préjudice direct, matériel et certain né de l'éviction anticipée. Les règles de détermination de l'indemnité peuvent être précisées dans le titre d'occupation. Les droits des créanciers régulièrement inscrits à la date du retrait anticipé sont reportés sur cette indemnité ».

Outre le  retrait, le gestionnaire du domaine public dispose de la faculté de procéder au rachat de la concession. C'est cette procédure généralement prévue par le cahier des charges de la concession qui a été utilisée pour la concession du port de pêche de Lorient, elle a donné lieu à un volumineux contentieux.

Si une réduction de la durée de l'autorisation domaniale peut être imposée unilatéralement par le gestionnaire du domaine public, celui-ci dispose-t-il du même droit pour imposer de manière autoritaire au concessionnaire la prolongation de la durée de la concession ? La continuité du service public peut-elle justifier une telle mesure ?

Durant la concession, l'autorité concédante dispose du temps nécessaire pour envisager la poursuite de l'activité concédée et ne saurait imposer au concessionnaire, sans son accord, la prolongation de la durée prévue par le cahier des charges. Comme l'a rappelé la jurisprudence [11], la durée de la concession est un élément essentiel du contrat qui ne peut ni être modifié, ni faire évoluer de façon substantielle l'équilibre économique du contrat, par un simple avenant.

III. Les effets de la durée pour les autorisations domaniales

Même lorsqu'une autorisation d'occupation du domaine public va jusqu'à son terme, la convention produit encore des effets. C'est ainsi que l'article L. 2122-9 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que « à l'issue du titre d'occupation, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier existant sur la dépendance domaniale occupée doivent être démolis soit par le titulaire de l'autorisation, soit à ses frais, à moins que leur maintien en l'état n'ait été prévu expressément par le titre d'occupation ou que l'autorité compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition. Les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier dont le maintien à l'issue du titre d'occupation a été accepté deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de l'État, francs et quittes de tous privilèges et hypothèques ».

Une question se pose en cas de renouvellement d'une autorisation d'occupation, le montant de la redevance doit-il tenir compte de l'augmentation de la durée depuis la première occupation, alors que le renouvellement implique l'existence d'une nouvelle convention juridiquement indépendante de la précédente ?

En effet, l'article L. 2125-3 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L4561IQY dispose que : « La redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation ». Il a été jugé [12] que la durée de l'occupation peut constituer un avantage pour le calcul du montant de la redevance. Ainsi, dans les ports de plaisance dont la mise à disposition d'un poste d'amarrage ne peut être consentie pour une durée supérieure à un an, peut-être néanmoins renouvelable chaque année [13], le gestionnaire du port pourrait augmenter le montant de la redevance d'occupation en tenant compte du cumul de durée des occupations successives pour un même usager.

La localisation [14] de l'emplacement peut également constituer un avantage ayant une incidence sur le calcul de la redevance.

Le rachat d'une concession constitue une reprise anticipée de la gestion du service public et de l'emplacement occupé sur le domaine public. Les modalités de cette mesure sont généralement définies dans le cahier des charges, elles prévoient notamment le paiement d'une indemnité compte tenu du temps restant à courir avant l'échéance normale de la concession. Lorsque l'autorité concédante a été condamnée à indemniser le concessionnaire pour refus injustifié d'homologation des tarifs d'usage, les indemnités correspondantes doivent être prises en compte pour le calcul des annuités de rachat [15].

Lorsque le retrait avant le terme prévu de l'autorisation domaniale, pour un motif autre que l'inexécution des clauses et conditions à la charge de l'occupant, celui-ci est « indemnisé du préjudice direct, matériel et certain né de l'éviction anticipée. Les règles de détermination de l'indemnité peuvent être précisées dans le titre d'occupation. Les droits des créanciers régulièrement inscrits à la date du retrait anticipé sont reportés sur cette indemnité » [16].

Toutefois, lorsque le retrait est prononcé pour une opération intervenant dans l'intérêt du domaine occupé, l'occupant ne peut prétendre à une indemnisation [17].

S'agissant du retrait anticipé d'une concession, le Conseil d'État a jugé que «  lorsque la personne publique résilie la convention avant son terme normal, le délégataire est fondé à demander l'indemnisation du préjudice qu'il subit à raison du retour anticipé des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique..., dès lors qu'ils n'ont pu être totalement amortis ; que lorsque l'amortissement de ces biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan ; que, dans le cas où leur durée d'utilisation était supérieure à la durée du contrat, l'indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l'amortissement de ces biens sur la durée du contrat ; que si, en présence d'une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l'indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus » [18].

Enfin, des droits réels peuvent être conférés aux occupants du domaine public portuaire pour la durée de leur autorisation. L'article L. 5312-14-1 du Code des transports N° Lexbase : L5614L4P précise que ces droits peuvent être reconnus aux titulaires de conventions de terminal, ainsi qu'aux concessionnaires de services et travaux portuaires. Cependant, dans tous les cas, une réserve importante est prévue, à savoir « sauf prescription contraire » du titre.

Lorsque l'autorisation domaniale est retirée avant son échéance, « pour un motif autre que l'inexécution de ses clauses et conditions, le titulaire est indemnisé du préjudice direct, matériel et certain né de l'éviction anticipée. Les règles de détermination de l'indemnité peuvent être précisées dans le titre d'occupation. Les droits des créanciers régulièrement inscrits à la date du retrait anticipé sont reportés sur cette indemnité » [19]. Le texte ajoute : « Deux mois au moins avant la notification d'un retrait pour inexécution des clauses et conditions de l'autorisation, les créanciers régulièrement inscrits sont informés des intentions de l'autorité compétente à toutes fins utiles, et notamment pour être mis en mesure de proposer la substitution d'un tiers au permissionnaire défaillant ou de s'y substituer eux-mêmes ».

Conclusion

Les effets de la durée des autorisations domaniales sur la situation des occupants paraissaient clarifiés, toutefois la reconnaissance d'un fonds de commerce pour certains d'entre eux, et la création de la garantie d'usage pour des postes d'amarrage dans les ports de plaisance, suscitent de nouvelles interrogations. 

En effet, la loi admet [20] désormais que les occupants du domaine public artificiel puissent exploiter un fonds de commerce sur ledit domaine. Cependant, la jurisprudence [21] considère que ce droit ne peut être reconnu qu'aux titulaires d'une autorisation domaniale accordée postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 24 novembre 2014 N° Lexbase : L6188MSY. Si cette autorisation fait l'objet d'un retrait avant son échéance, l'indemnisation de l'occupant relèvera-t-elle des dispositions de l'article L. 2122-9 du Code général de la propriété des personnes publiques ?

Une question semblable peut se poser en cas de retrait de l'autorisation d'amarrage du titulaire d'une garantie d'usage. Les conditions d'indemnisation en cas d'impossibilité de lui fournir un autre poste d'amarrage ne sont pas définies par le code des transports. Dès lors que sa contribution est destinée au financement de travaux portuaires, peut-on soutenir que le gestionnaire du port bénéficie d'un enrichissement sans cause ?

On observe que les réformes récentes sont certes utiles, mais elles demeurent inachevées [22] !

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