[Commentaire] Responsabilité financière des gestionnaires publics : les précieux enseignements de la décision « Biarritz Tourisme »

Mots clés : responsabilité financière • finances publiques • gestionnaires publics • engagement de dépenses • moyens de la défense

Outre la solution retenue par la Cour des comptes, c’est-à-dire le prononcé de la relaxe du comptable de l’établissement et la condamnation de l’ancien maire et de l’ancien directeur de l’office de tourisme [1], cet arrêt a retenu notre attention à plusieurs titres.

Tout d’abord, pour une raison qui intéresse le droit des collectivités locales et leurs satellites. Si les faits se concentrent autour d’une compétence, cet arrêt intéresse en réalité les collectivités et leurs satellites de manière plus globale. En effet, l’office de tourisme concerné, était constitué en établissement public industriel et commercial (EPIC). Cette forme n’est en soi ni originale ni extraordinaire. La réforme de la responsabilité financière n’a pas non plus modifié les dispositions relatives à la compétence des juridictions financières à l’égard de ces structures. Néanmoins, c’est le risque encouru par les élus qu’il est intéressant de mettre en lumière dans ce schéma, surtout à l’approche d’une échéance électorale qui pourra se traduire par l’arrivée à la tête des collectivités et de leurs satellites de nouvelles personnalités qui n’auront peut-être pas une connaissance parfaite des modalités et des risques de la gestion publique. Si les élus locaux ne sont pas en principe justiciables devant la Cour des comptes, des exceptions, pas si rares dans les faits, existent. Et pour cause, un élu devient un justiciable lorsque les fonctions exercées à l’occasion desquelles une infraction est commise ne sont pas l’accessoire obligé de leur fonction principale [2]. C’est sur cette base que la Cour a considéré qu’aucune disposition ne prévoit qu’un maire doive être obligatoirement désigné président d’un office de tourisme constitué sous la forme d’un EPIC. La fonction de président n’étant pas l’accessoire obligé du mandat de maire, il devenait donc un justiciable de la Cour [3]. 

Ensuite, parce que cet arrêt s’inscrit dans le cadre de la construction de cette jurisprudence encore jeune, mais dont la structure se dessine. Dans le présent commentaire, il ne sera pas étudié de manière exhaustive la responsabilité des mis en cause, nous ciblerons davantage des points identifiés comme présentant des intérêts particuliers pour la défense des gestionnaires dans ce contentieux.

Partant, nous reviendrons successivement sur l’enjeu procédural de cette décision au stade de l’instruction (I.), puis sur l’appréhension des infractions reprochées par la Cour, à savoir l’engagement de dépenses sans y être habilité (II.) et enfin sur la faute grave causant un préjudice financier significatif (III.).

I. L’impérieux respect du droit de la défense et du contradictoire lors de l’instruction

De mémoire, aucun arrêt intervenu depuis le 1^er janvier 2023 [4] n’a permis à un gestionnaire d’être relaxé sur la base des droits de la défense et du contradictoire.

La chronologie est essentielle pour comprendre la solution retenue : le 14 novembre 2024, le comptable a été mis en cause par le magistrat chargé de l’instruction. Des difficultés de notification de l’acte de mise en cause, pour des raisons indépendantes de la volonté du justiciable, ne lui ont permis d’en prendre connaissance que fin décembre 2024. La procédure d’instruction veut que la personne (et son avocat lorsqu’il se constitue) bénéficie d’un accès sécurisé aux pièces du dossier. Cet accès lui a été donné le 8 janvier 2025 et son avocat s’est constitué le 28 janvier 2025.

Cette date du 28 janvier 2025 est fondamentale, car le même jour où son conseil s’est constitué, l’ordonnance de règlement a été notifiée. Or, aux termes de l’article R. 141-2-12 du Code des juridictions financières N° Lexbase : L2182MGW, « L'ordonnance de règlement clôt l'instruction ». Surtout, c’est sur la base de l’ordonnance de règlement que le ministère public apprécie les suites à donner, c’est-à-dire renvoyer l’affaire pour qu’elle soit jugée à l’issue de l’audience, demander un complément d’instruction ou la classer [5].

En l’occurrence, l’ordonnance de règlement concluait que le comptable avait commis une faute grave. Or, le lecteur l’aura compris, cette conclusion a été rendue sans que le justiciable ait pu intervenir au cours de l’instruction, sans qu’il ait pu faire valoir ses observations, sans qu’aucune question portant sur le fond de l’affaire ne lui ait été posée et sans qu’il ait pu demander à être auditionné.  Autrement dit, les conclusions de l’instruction le mettant en cause sont intervenues sans que la personne mise en cause ait pu se défendre ni bénéficier du contradictoire.

Si le ministère public considérait que cette atteinte aux droits de la défense [6] n’était pas irrémédiable, en retenant une approche globale de l’ensemble de la procédure allant du début de l’instruction jusqu’à l’audience, cette conception a été écartée par la Cour qui a considéré que ce déroulé « a porté une grave atteinte à ses droits et au respect du principe du contradictoire, et qu’il y a lieu, en conséquence, de relaxer des fins de la poursuite ».

L’arrêt commenté illustre l’importance de la procédure dans un contentieux où la mise en cause n’est jamais neutre pour le justiciable.

Outre cette conclusion qui est bienvenue, les autres justiciables étaient poursuivis à un double titre. 

II. L’engagement de dépenses sans habilitation, un risque réel pour les gestionnaires

Deux remarques peuvent être faites s’agissant de cette infraction. La première concerne le risque encouru par les gestionnaires. En effet, cette infraction tirée de l’incompétence est manichéenne et facilement appréhendable tant par le gestionnaire à des fins correctives, que par une autorité de déféré, raison pour laquelle la vigilance est de mise. Et pour cause, la lettre de l’article L. 131-13 3° du Code des juridictions financières N° Lexbase : L1206MCN est limpide : tout justiciable est sanctionnable lorsqu’il engage une dépense sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation à cet effet.

Aucune condition de gravité ni d’intention n’est attendue. Le simple contrôle de l’incompétence suffit, à l’instar du vice de légalité externe dans le contentieux administratif général, qui lui aussi est radical. C’est la raison pour laquelle l’argument tiré d’une pratique ancienne jamais remise en cause, et l’absence de préjudice [7] ne peuvent avoir d’effet sur la qualification de cette infraction en défense. De même, la Cour rejette l’argument selon lequel les marchés concernés auraient été signés de la même manière s’il avait eu délégation. Tout au plus, ces éléments pourraient revêtir la qualification de circonstances atténuantes de responsabilité, mais cela relève d’une autre séquence dans le cheminement opéré par le juge financier [8].  

Comme indiqué supra, l’exercice d’une fonction qui n’est pas l’accessoire obligé de la fonction principale rend les élus justiciables de la grande majorité des infractions du nouveau contentieux. Celle de l’article L. 131-13 3°, par sa nature procédurale et le caractère quasi mécanique de son activation, représente donc un réel enjeu dans les collectivités et leurs satellites. La prochaine mandature offrira une opportunité pour établir des bases saines de gestion dans la gouvernance des collectivités.

En l’espèce, la Cour rappelle le rôle et la compétence de chacun des organes de direction [9] : le comité de direction, le président et le directeur.  C’est sur cette base que la Cour a reconnu la responsabilité de l’ancien président et l’ancien directeur pour respectivement, la conclusion d’une convention triennale et la conclusion de marchés publics ainsi que la cession d’un véhicule.

La seconde porte sur la notion de « dépenses » dans le cadre de cette infraction, telle qu’interprétée par la Cour. Si la lettre de l’article L. 131-13 3° précise que l’infraction concerne l’engagement de dépenses, l’opération concernée qui était relative à la cession d’un véhicule, une opération de recettes donc, peut entraîner une charge pour l’organisme lorsque le prix de cession est inférieur à la valeur comptable du bien [10]. C’est la raison pour laquelle la Cour des comptes, après avoir relevé que le prix de cession du véhicule était inférieur à sa valeur nette comptable, créant alors une charge pour l’EPIC, a reconnu la responsabilité du directeur.  

Au surplus, il pourra être noté que la cession d’un bien à un prix inférieur à sa valeur réelle peut également fonder l’engagement de la responsabilité d’un gestionnaire sur le fondement de la faute grave causant un préjudice financier significatif [11] [12].

III. L’applicabilité des moyens de défense face à la faute grave causant un préjudice financier significatif

D’une part, s’agissant des faits de remises tarifaires octroyées au profit d’associations locales dans le cadre de l’exploitation de salles, la Cour a relevé au stade de l’examen de la faute et de la gravité, que le critère de la localité n’était pas précis et que les remises octroyées n’avaient pas respecté le contrat qui prévoyait une grille exhaustive et détaillée des cas envisagés. Par ailleurs, les remises ont été accordées sans délégation du comité de direction.

C’est davantage sur la question posée par la défense sur l’évaluation du préjudice que l’arrêt est intéressant. Le justiciable arguait que le préjudice ne pouvait être évalué avec précision et qu’il n’était pas certain, car les remises octroyées avaient contribué à rendre les locations plus attractives, augmentant ainsi le chiffre d’affaires réalisé. La Cour écarte ces éléments faute pour le justiciable d’avoir pu les établir matériellement alors qu’ils auraient pu participer à réduire, en théorie, le montant du préjudice jugé significatif [13]. Il aurait été intéressant de lire la position de la Cour dans le cas contraire, car cet argument est différent de celui avancé dans le cadre de la jurisprudence Commune d’Éguilles tiré de la réparation du préjudice [14]. Dans cette affaire, le comptable invoquait que par un mécanisme de compensation, le préjudice avait disparu par la récupération ultérieure des sommes indûment payées. La Cour a néanmoins rejeté cette démonstration en considérant que le contentieux de la responsabilité financière n’est pas un contentieux de la réparation d’inspiration civiliste, mais un contentieux répressif dont la matérialité de l’infraction s’apprécie au jour de la commission de la faute.

Or dans l’arrêt « Biarritz Tourisme », la motivation de la Cour peut interroger sur le caractère certain du préjudice allégué, puisqu’elle ne répond pas vraiment à l’argument présenté en défense. Argument selon lequel les remises octroyées ont contribué à rendre plus attractive la location des salles, augmentant l’activité et le chiffre d’affaires. En l’absence d’estimation de l’impact financier de ces remises, qu’il était sans nul doute difficile au juge d’opérer, il demeure que l’existence même d’un préjudice financier n’était pas certaine [15].

D’autre part, l’arrêt traite de l’octroi de compléments de rémunération infondés. Il est établi que sauf disposition contraire, les personnels des EPIC gérés par une personne publique sont soumis au régime de droit privé, à l’exception, notamment, de l’agent chargé de la direction de l’établissement qui relèvent du droit public [16]. La Cour retient que la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, applicables aux personnels de l’EPIC ne pouvait être applicable au directeur et que de ce fait, les primes octroyées étaient irrégulières. Le manquement était donc qualifié. Cependant, et c’est à notre sens l’intérêt de l’arrêt sur ce point, le critère de la gravité de la faute sera exclu sur un motif tiré de la complexité juridique, écartant ainsi l’infraction. Selon la Cour, les irrégularités constatées concernaient les rapports entre la liberté contractuelle et la référence à une convention collective de droit privé qui ont « donné lieu à des analyses juridiques contradictoires » et des « hésitations doctrinales et jurisprudentielles, dont portent notamment la trace des réponses ministérielles à des questions parlementaires au contenu imprécis et évolutif, (qui) ont pu induire en erreur le comité de direction et le directeur ». La jurisprudence ancienne de la CDBF retenait que la complexité, l’inadaptation du cadre juridique ou l’évolution du droit pouvaient fonder des circonstances atténuantes [17]. La nuance est que dans cet arrêt, la Cour des comptes retient ce critère de la complexité du droit pour exclure la responsabilité de l’ancien directeur et ce dès l’étude du critère de la gravité, et non pas en tant que circonstance atténuante ou absolutoire de responsabilité.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments, que l’arrêt commenté présente des indices jurisprudentiels clés, qui donnent matière pour questionner les procédures internes de gestion, mais également pour définir une stratégie de défense contentieuse. En d’autres termes, il intéresse l’ensemble des acteurs de la matière financière, du gestionnaire qui peut identifier les éventuels troubles des actes de gestion dans sa structure, aux conseils dans la détermination des axes de défense.

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