[Commentaire] La réaffirmation du Conseil d’État, dans le cadre des circonstances institutionnelles fortes de Nouvelle-Calédonie, de la notion d’« acte de Gouvernement » insusceptible de recours

Mots clés : Nouvelle-Calédonie • acte de Gouvernement • Tik Tok • droits et libertés

La décision de publier au Journal officiel le document intitulé « Accord de Bougival » relatif à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie a été déférée au Conseil d’État par l’Union calédonienne (FLNKS). Le Conseil d'État se déclare incompétent car la publication est indissociable de la décision du Gouvernement de déposer devant le Parlement un projet de loi de révision constitutionnelle s’y référant. Une telle décision s’inscrit logiquement dans le cadre des rapports entre le Gouvernement et le Parlement et relève, par nature, des actes de Gouvernement, insusceptibles de recours devant le juge administratif. Elle aurait pu néanmoins justifier un minimum de contrôle de la part du juge, ne serait-ce que pour définitivement confirmer, au-delà de la légalité de l’acte, le respect des droits et libertés dans la procédure menée. Le juge aurait même pu s’inspirer, à cet égard, de sa jurisprudence récente prise dans les mêmes circonstances calédoniennes, lorsqu’il a jugé excessive et attentatoire aux droits et libertés l’interdiction gouvernementale du réseau social « Tik Tok » lors des émeutes.

La situation de la Nouvelle-Calédonie dans la République française est, à bien des égards, unique. Sans revenir sur l’ensemble de l’évolution, il faut relever que des processus extraordinaires d’accords - accords de Matignon le 26 juin 1988 puis accords de Nouméa le 5 mai 1998 - ont permis de régler, provisoirement, la question conflictuelle de l’autodétermination de l’île. C’est un régime de « souveraineté partagée » et un lien de nature fédérale avec la France qui a été aménagée, la Nouvelle Calédonie étant, depuis, dotée d’une citoyenneté propre et d’un pouvoir législatif. Les accords de 1988 et 1998 ont permis d’établir une émancipation par étapes hors des compétences régaliennes mais, surtout, d’ouvrir un processus inédit de décolonisation par le consensus avec l’aval, très important, des forces politiques locales et du soutien quasi unanime des parlementaires.  

Mais cette logique a quelque peu été remise en cause en 2024 puisque les ministres successifs (Sébastien Lecornu, Gérald Darmanin) en charge de la question ont voulu, sans tenir compte de la trajectoire précédente, imposer une révision constitutionnelle visant à l’élargissement du corps électoral « local » aux populations d'origine métropolitaine, sans l’assentiment des indépendantistes, projet de révision qui était gelé depuis 1998. La réponse fut très violente sous forme d’émeutes et de troubles durables, la question restant éminemment sensible dans un territoire peu peuplé et profondément divisé du point de vue communautaire et politique. Il est revenu à Manuel Valls, nouvellement nommé, de retrouver les chemins du dialogue, dialogue qu’il a pu rétablir, à force de patience et de constance, pour parvenir à, d’abord, faire accepter à tous la perspective d’une négociation commune puis, ensuite, à conclure un document prudemment intitulé « projet d’accord ».

Ce « projet d’accord » a été acté dans un document intitulé « le pari de la confiance », conclu dans la ville de Bougival (Yvelines) le 12 juillet entre les formations politiques locales, indépendantistes et non indépendantistes, et le Gouvernement. Le document prévoit, en débordant une nouvelle fois le cadre juridique constitutionnel classique, la création d'un « État de Nouvelle-Calédonie » à travers la mise en place d’une « loi fondamentale ». Celle-ci pourra modifier les signes identitaires du pays (nom, drapeau, hymne, devise), inclure un code de la citoyenneté ainsi qu'une charte des valeurs calédoniennes mêlant « valeurs républicaines », « valeurs kanak » et « valeurs océaniennes ». Une nationalité calédonienne viendrait s'ajouter à la nationalité française. Cette évolution doit nécessairement passer par une inscription dans la Constitution dans le cadre d’un calendrier bien établi dans l’accord. Les formations politiques calédoniennes devront d’abord confirmer leur adhésion à l'accord. Le Parlement doit, quant à lui, être réuni en Congrès à Versailles pour adopter un projet de loi constitutionnelle puis le projet sera soumis au vote des Calédoniens via un référendum local. Enfin, une loi organique spéciale devrait être adoptée avant les élections provinciales, qui ont été repoussées, au plus tôt, à mai-juin 2026.

La plupart des partis politiques ont entériné la signature de leurs représentants puis ont milité pour conserver le texte tel qu'il est au nom de son « équilibre fragile ». En revanche, le 31 juillet 2025, la direction de l'Union calédonienne, principale composante du FLNKS (Front de libération nationale kanak et socialiste), déclare rejeter l'accord malgré la signature de sa délégation le 12 juillet estimant qu'il était « contraire aux fondements de la lutte indépendantiste ». Deux rencontres à Nouméa fin août entre Manuel Valls et des représentants du mouvement n'ont pas permis d'infléchir cette position. Poursuivant la mise en œuvre juridique de l’accord, le texte a été publié sous l’intitulé « Accord de Bougival » au Journal officiel de la République française le 6 septembre 2025 [1] mais sans mention, ni de ses signataires, ni de la réserve qui précédait ces signatures et en précisait la portée. La publication du texte doit notamment permettre au Sénat d'examiner la proposition de loi organique permettant le report des élections provinciales en juin 2026 et la question sensible de l’ouverture du corps électoral. À l'issue de la publication, le FLNKS dénonce une « stratégie de manipulation », estimant que cet accord n'était qu'un « projet » et que les représentants de toutes les formations politiques présentes le 12 juillet n’avaient signé qu’un « engagement à défendre le texte » portant la mention « projet d'accord ». Le mouvement dénonçant « les méthodes colonialistes et dilatoires de l'État français, qui cherchent à imposer ses choix en violation du droit international et de l'esprit de l'accord de Nouméa ».

Saisi par l'Union calédonienne sur cette publication, le Conseil d'État estime le 26 novembre 2025, que cette dernière était « indissociable du dépôt au Parlement d’un projet de loi constitutionnelle et qu’en vertu du principe de séparation des pouvoirs, le juge ne peut se prononcer ». Il y a là une application classique de la théorie des actes du Gouvernement et un rappel renouvelé au maintien de la théorie (I) puisque les décisions qui mettent en jeu les rapports du pouvoir exécutif avec le Parlement, telles que celles portant sur l’initiative d’une révision constitutionnelle, ne relèvent pas de la compétence du juge administratif, en vertu du principe de séparation des pouvoirs. Dans une société allant toujours plus vers la défense des droits et libertés et l’État de droit, le rappel au contrôle de ces actes demeure, néanmoins, toujours d’actualité et appelle, notamment en tenant compte des dernières jurisprudences dans des domaines voisins, à une certaine adaptation et à une nouvelle prise en compte de ce contrôle (II).

I. Une application attendue de la théorie des actes de Gouvernement qui est à nouveau rappelée avec force  

Le Conseil d’État a rejeté le recours en relevant que la publication de « l’accord de Bougival » est indissociable du dépôt au Parlement d’un projet de loi constitutionnelle relatif à la Nouvelle-Calédonie par le Gouvernement, et qu’en vertu du principe de séparation des pouvoirs, le juge ne peut se prononcer. Il y a là une réponse classique apportée par le juge suprême. En droit français, les décisions portant sur l’initiative d’une révision constitutionnelle ne font en principe l’objet d’aucun contrôle juridictionnel (A). Au-delà de la question des actes de Gouvernement, la décision d’espèce marque les limites de l’intervention du juge et pose la question de ce que ce dernier peut faire et jusqu’où il peut aller. Comme il a pu le juger en matière d’injonctions, le Conseil d’État reste, par tradition et comme son voisin au Palais Royal en matière de contrôle de constitutionnalité, très respectueux du pouvoir politique et des équilibres entre les pouvoirs (B).

A. Une absence de contrôle qui se justifie car l’acte contesté touche aux rapports d’ordre constitutionnel entre les pouvoirs publics

Si l’acte en question, en l’espèce, apparaît comme formellement administratif car émanant d'autorités qui édictent normalement des « actes administratifs », il est porteur d'une charge importante d'effets juridiques et surtout politiques ce qui explique que le juge administratif ne le considère pas comme matériellement administratif et estime, en conséquence, qu'il n'entre pas dans le champ de sa compétence juridictionnelle. Même si l’acte entraîne des conséquences juridiques importantes sur l'action administrative, il ne se détache pas de l'action politique interne et c'est cette non détachabilité qui justifie alors la solution retenue par le juge à son égard.

Si le mobile politique a été abandonné par l’arrêt « Prince Napoléon » [2], le régime juridique applicable dans le cadre des actes de Gouvernement reste fondé, pour une large part, par le refus du Conseil d’État de s'immiscer dans ce que l'action gouvernementale a nécessairement de politique notamment sur le plan interne. Il n’y a, certes, pas de définition claire de la notion « d’actes de Gouvernement » d’autant qu’elle n’est jamais formellement employée par le juge, excepté dans l’arrêt « Canal » [3], et que le juge doit composer avec les multiples facettes de l’action gouvernementale. Mais, par tradition, les décisions portant sur l’initiative d’une révision constitutionnelle ne font, en principe, l’objet d’aucun contrôle juridictionnel, la donne est la même, à ce sujet, chez les deux juges du Palais-Royal. Le Conseil constitutionnel affirme qu’il n’est pas compétent pour contrôler les actes relatifs à la révision constitutionnelle, car ils ne sont pas des « lois » au sens de l’article 61 [4]. Il ne contrôle ni l’initiative, ni la procédure, ni même le contenu de la révision [5].

Le juge administratif ne contrôle pas non plus l’initiative d’une révision. Le Conseil d’État considère, de même, que les actes qui relèvent de la fonction constituante sont des actes de Gouvernement. Sans être exhaustifs, on peut citer, par exemple et dans la même catégorie, la décision de recourir à l’article 16 de la Constitution N° Lexbase : L0842AHN et ses pouvoirs de crise [6], le refus du Premier ministre de prendre, auprès du président de la République et de l'Assemblée nationale, l'initiative d'une révision constitutionnelle [7], le choix présidentiel entre la convocation du Congrès et la voie référendaire [8], le refus présidentiel de choisir la voie référendaire [9], le décret présidentiel convoquant le Congrès [10], la décision du président de la République nommant un membre du Conseil constitutionnel [11] ou refusant de déférer une loi à ce Conseil [12]. Enfin, pour des raisons également semblables, le juge administratif ne peut prescrire au Conseil constitutionnel de prendre un acte juridictionnel [13] pas plus qu’il ne contrôle son règlement intérieur [14] ou ses archives [15].

B. Une absence de contrôle qui se justifie car les pouvoirs du juge doivent rester limités dans la sphère politique

Si le rattachement du texte de « l’accord de Bougival » au dépôt, au Parlement, du projet de loi constitutionnelle relatif à la Nouvelle-Calédonie peut porter à discussion, il témoigne d’une retenue classique du Conseil d’État en la matière quand il s’agit de trop s’approcher de la définition d’une politique publique. Si la décision d’espèce s’inscrit dans la logique de décisions récentes où la Haute assemblée s’est refusée de contrôler la nomination d’un Garde des Sceaux [16] ou le refus du Gouvernement de soumettre un projet de loi au parlement [17], elle s’inscrit aussi dans la logique des dernières prises de décision en matière, précisément, de contrôle des politiques publiques où le Conseil d’État à clarifier son office quant à savoir ce que le juge pouvait faire ou ne pas faire dans le cadre de la définition de ces politiques publiques.

C’est depuis le début des années 2010 que le juge est saisi de demandes très générales tendant à la redéfinition voire à la mise en place de politiques publiques. Ces recours, principalement dirigés contre des refus de l'administration de prendre « toutes mesures utiles » dans certains domaines, sont mis en œuvre par les requérants lorsqu’ils constatent qu'un texte ou un principe oblige les pouvoirs publics à atteindre un résultat et demandent au juge d'enjoindre à l'administration d'agir. Comme le notent Alexis Goin et Louise Cadin, « cette stratégie contentieuse est particulièrement attractive puisqu'elle permet de peser sur l'orientation de toute une politique publique ou sur le fonctionnement d'un service public. En outre, grâce au moment médiatique du procès, les requérants espèrent pouvoir brandir la reconnaissance par le juge que l'administration a failli à l'une de ses obligations » [18].

Une limite, ou ce qu’on pourrait appeler une clause de limitation des pouvoirs, a globalement été posée en 2023 par le juge en rapport à ces « recours en carence structurelle » [19], ce dernier ne saurait « se substituer aux pouvoirs publics pour déterminer une politique publique ou [...] leur enjoindre de le faire » [20]. Cette limite avait déjà été posée mais pour le seul office du juge du référé liberté, pour qui, il avait été établi qu’il était impossible d'ordonner à l'administration de prendre des mesures structurelles [21]. Le juge constitutionnel, refuse aussi, dans la même logique et constamment, de se reconnaître un « pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement » [22]. Cette clause de limitation des pouvoirs ainsi posée par le Conseil d’État n'avait pas été proposée, en tant que telle, par la rapporteure publique mais la philosophie d’ensemble de cette nouvelle limite apportée à l’office du juge était très claire : « le prétoire du juge ne saurait accueillir toutes les critiques adressées aux politiques publiques » [23].

Il est forcément difficile, comme le notent toujours Alexis Goin et Louise Cadin, « pour le juge de se prononcer sur des questions dont la résolution implique de faire des ‘choix [qui] appellent des délibérations organisées dans des instances démocratiques et dotées par les lois et règlements des compétences nécessaires’ » [24]. Ce dernier a, encore et récemment, jugé en ce sens en 2025 à propos de la demande de prendre toute mesure utile pour garantir la sécurité des personnes lors d'actions de chasse en jugeant que cela tendait à la détermination d'une politique publique à laquelle il n'appartient pas au Conseil d'État de procéder [25]. Il a, de même, par deux décisions encore plus récentes, qui seront publiées au Lebon, encore étoffé sa jurisprudence en la matière. Il a d’abord rappelé la clause de politique publique à propos d’un recours introduit par l'association « Union fédérale des consommateurs - Que choisir (UFC-Que choisir) » en matière d’accès à la santé [26]. En revanche, dans la seconde espèce et le recours introduit par l'association « Alliance contre le tabac », pas d’application de la clause de politique publique dans la mesure où il n’y avait pas de demande de redéfinition d’une politique publique mais une simple demande d’application d’une politique déjà établie de lutte contre le tabagisme chez les jeunes [27]. Le juge peut et est légitime, dans ce cas, à « vérifier qu'une politique publique atteint effectivement le public qu'elle vise et les objectifs qu'elle s'est fixés » sans déterminer lui-même l’action gouvernementale [28]. Il juge, cependant, qu’eu égard aux mesures déjà engagées et en tenant compte de la difficulté particulière que présente le contrôle du respect de l'interdiction de vente aux mineurs, l’administration ne peut être mise en cause.

Cette logique de ne pas interférer avec la légitimité des choix politiques est constante chez le Conseil d’État, on la retrouve tout à la fois lorsqu’on lui demande de définir une politique publique ou de contrôler un accord politique. Il se considère comme n’ayant pas la légitimité d’opérer un contrôle direct en la matière car il effectuerait des choix politiques pour lesquels il n’est pas légitime. Cela n’empêche pas, néanmoins et dans le cas d’espèce, de discuter de la position du juge voire d’envisager une nouvelle mise à niveau sur la question et, de façon sous-jacente, de reconnaître quand même au juge une certaine légitimité d’action quand il s’agit de protéger les droits et libertés.  

II. Une application attendue de la théorie des actes du Gouvernement qui pourrait néanmoins, de nouveau, être repensée

L’accord de Bougival a été publié au Journal officiel de la République française le 6 septembre 2025 mais la publication s’est faite sans mention, ni de ses signataires, ni de la réserve qui précédait ces signatures et en précisait la portée d’où le recours de l’Union Calédonienne. Le recours peut, d’un prime abord, être discutable de la part de requérants qui ont, pourtant, signé l’acte et qui pourrait ainsi se livrer à une manœuvre uniquement dilatoire contre un acte signé et non contesté par l’ensemble des parties. Mais ces derniers mettent aussi en avant la nature juridique discutable de l’acte en affirmant que ce qu’ils ont signé est un simple « projet » et non un « accord définitif » [29]. Le bureau politique du FLNKS (et l’UC) n’a, qui plus est, pas validé l’accord, ou du moins a rejeté l’engagement final lors d’un congrès extraordinaire. Enfin, au-delà de la consultation des militants, les requérants mettent notamment en avant le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes (reconnu explicitement en droit international par l’article 1-2 de la Charte des Nations-Unies). Si la qualification d’acte de Gouvernement a été actée et si le rattachement à l’acte constitutionnel n’est pas discutable en lui-même, elle aurait pu néanmoins justifier un minimum de contrôle de la part du juge ne serait-ce que pour définitivement confirmer, au-delà de la légalité de l’acte, le respect des droits et libertés (A). Le juge aurait pu s’inspirer ou avoir pour référence, à cet égard, la jurisprudence récente du Conseil d’État prise précisément dans le contexte des émeutes en Nouvelle-Calédonie dans le cadre du régime juridique des « circonstances exceptionnelles » où le juge n’a pas manqué de rappeler, au pouvoir politique, le respect des droits et libertés lorsqu’il a interdit ou empêché l’usage du réseau social « Tik Tok » lors des émeutes (B).

A. Un accord politique qui aurait pu voir sa conformité aux droits et libertés attestée

En jugeant que l’accord de Bougival est « indissociable de l’initiative d’une révision constitutionnelle », le Conseil d’État rappelle que cet accord a été conclu en vue de l’application de la future révision constitutionnelle concernant la Nouvelle-Calédonie. Préparant le projet constitutionnel, l’acte en question ne pouvait relever que du pouvoir constituant dérivé et non de la fonction administrative. En ce sens, il ne pouvait être qualifié d’acte unilatéral pris par une autorité administrative susceptible de recours et devait être traité comme un accord politique ou un engagement politique partagé n’ayant pas de valeur normative propre puisqu’il ne créait aucune règle nouvelle par lui-même. La publication au Journal officiel, en elle-même, ne pouvait avoir qu’une portée politique symbolique en lien avec le futur projet constitutionnel, elle n’en faisait pas un acte réglementaire ou un acte administratif.

Alors, effectivement, tout acte administratif décisoire qui n’est pas signé par l’autorité qui l’a adopté peut être jugé illégal en cas de contentieux. Depuis la loi du 12 avril 2000, et en vertu, dorénavant, de l’article L. 212-1 du Code des relations entre le public et l'administration N° Lexbase : L9981M9K, la signature doit être accompagnée de « la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité » de l’auteur de l’acte. En cas d’absence de ces mentions, l’acte pourra être annulé pour vice de forme [30]. Seules les décisions notifiées par voie électronique et certaines décisions en matière fiscale sont dispensées de l’apposition explicite d’une signature, dès lors que leur auteur est explicitement référencé dans la décision (CRPA, art. L. 212-2 N° Lexbase : L2156LMS) [31]. Mais l’accord de Bougival est un accord politique et, plus précisément, un acte à portée constitutionnelle à plusieurs égards et notamment par le fait que sa mise en œuvre dépend d’actes juridiques lourds : référendum, loi organique, modification constitutionnelle. Il aura forcément, de même, une consécration juridique plus forte puisque certaines de ses dispositions seront consacrées au niveau constitutionnel.

Si cela justifie, néanmoins, le fait de ne pas remettre en cause les choix et la légitimité politique, rien, au contraire, n’empêche le juge, plutôt que de dénier son contrôle, de confirmer la légalité et le respect des droits et libertés en la matière. Le problème lié à la légalité externe d’une décision présidentielle qualifiée d’acte de Gouvernement a même déjà été évoquée par exemple, dans les conclusions de Marc Sanson sous l’arrêt « Greenpeace France » [32].  Mais le contrôle en question avait été simplement suggéré et concernait le respect de dispositions constitutionnelles [33]. Pour le moment, le juge administratif maintient son refus de tout contrôle tant sur la légalité externe qu'interne de l'acte. En annulant l’accord de Bougival pour vice de forme, le Conseil d'État n’aurait certainement pas envoyé, au surplus, un bon message et « serait apparu, non comme un juge pragmatique attentif aux effets potentiels ou attendus de ses décisions, mais comme l'applicateur zélé d'exigences textuelles non fondamentales en l’espèce » [34] dans un espace politique tellement sensible ou la moindre avancée se négocie à force de patience et de constance et dont la réussite est toujours improbable.

En revanche, il aurait pu consolider l’accord en montrant que les droits et libertés étaient bien respectés dans l’acte et la procédure. Contrairement à la théorie française des actes de Gouvernement, beaucoup de systèmes étrangers ont progressivement évolué afin de répondre à l'exigence de garantie des droits et libertés. Aux États-Unis, les cas impliquant des droits individuels sont préservés et ne sauraient être mis à mal par l’invocation de l’immunité de la chose politique. En Espagne, la nature politique d’un acte n’empêche pas, selon le Tribunal constitutionnel espagnol, son contrôle juridictionnel lorsque cet acte porte atteinte à des droits fondamentaux ou viole la Constitution. En Allemagne, les actes liés à la fonction constituante (Verfassungsgebung) sont en principe non justiciables, sauf dans un cas très précis : la protection de la clause d’éternité (art. 79 al. 3 de la Loi fondamentale) qui interdit toute révision portant, par exemple, sur la protection de la dignité humaine, les droits fondamentaux essentiels ou l’État de droit.

B. Un accord politique dont le contrôle aurait pu s’inspirer du rappel du juge quant au respect des droits et libertés lors de l’interdiction de l’accès au réseau social « Tik Tok »

La décision prise par le Conseil d’État en l’espèce peut être interprétée comme une décision qui réaffirme la vigueur de la notion d’acte de Gouvernement dans des circonstances institutionnelles fortes, la séparation des pouvoirs interne entre le pouvoir politique et le juge administratif jouant pleinement quand il s’agit d’actes mettant en jeu le pouvoir constituant dérivé. Elle fait suite, notamment aussi, à deux décisions prises, après la dissolution de 2024, par le Conseil d’État le et le Conseil constitutionnel sur des recours de Mme Le Pen sur l'élection de la présidente de l'Assemblée nationale et des membres du bureau où « les deux juridictions souveraines saisies ont fait preuve d'un bel unanimisme pour décliner leur compétence, au nom d'une conception française particulière du rôle du juge et de la distinction subtile entre ce qui relève du domaine « politique » et les activités pouvant être qualifiées d'administratives » [35]. Le rapporteur public Laurent Domingo avait pourtant bien marqué le déni de justice en la matière mais il avait terminé ses conclusions devant le Conseil d’État en mentionnant le fait qu’il appartiendrait, non pas au juge, mais au constituant ou au législateur organique de décider qui pourrait examiner ce type de requête.

Pour autant et au-delà de ces deux décisions spécifiques et du cas particulier des actes de Gouvernement, cela n’a pas empêché le Conseil d’État, dans les mêmes circonstances institutionnelles fortes et dans le cadre de son appréciation du régime particulier et d’origine jurisprudentielle [36] des « circonstances exceptionnelles » [37], de formaliser un contrôle qui n’allait pas forcément de soi. Amené à statuer au fond sur la question de la suspension temporaire du réseau social « Tik Tok » en Nouvelle-Calédonie au moment des émeutes qui ont secoué l’archipel en mai 2024 et en lien avec l’arrêt d’espèce, le Conseil d’État a invalidé la décision du Premier ministre de l’époque Gabriel Attal. Le juge des référés avait, pourtant, rejeté le recours dirigé contre le blocage temporaire du réseau en choisissant le terrain, discutable au niveau de l’argumentation, de la condition de l’urgence [38]. L’examen de la proportionnalité de la mesure ne pouvant, en conséquence, être réalisé au stade de l’urgence, c’est au fond que le Conseil d’État va finalement le réaliser. Si, comme le souligne Oliver le Bot, le Conseil d’État va d’abord lier le contentieux en estimant être en présence d’une décision « révélée » [39], puisqu’aucune décision formalisée n’avait été prise, et alors que des doutes pouvaient exister quant au fondement légal de la décision, il va surtout pratiquer, au fond, une sorte de « contrôle de proportionnalité dynamique » [40] et établir que la décision du Premier ministre avait porté une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, à la liberté de communication des idées et opinions et à la liberté d’accès à l’information [41].

Pour reprendre les termes de la rapporteure publique, Esther de Moustier, ce contrôle s’analyse comme suit : « Au triple test de proportionnalité que vous appliquez aux mesures de police administrative classiques, nous vous proposons ainsi d'ajouter une exigence, eu égard aux effets de la mesure en cause, consistant à subordonner sa légalité à l'absence de mesures moins attentatoires non seulement à la date de son adoption, mais aussi le temps de son application, ce, malgré les efforts de l'administration » [42]. Le juge aurait pu se retrancher derrière son incompétence et le côté « politique » de la décision mais l’absence de garanties dans la mise en œuvre de la mesure a entraîné sa censure. La théorie des « circonstances exceptionnelles » fait en sorte que des mesures illégales en temps normal apparaissent comme légales en temps exceptionnel. Mais le caractère exceptionnel des circonstances ne saurait tout justifier. Si le contrôle et la décision du Conseil d’État n’ont pas eu d’effet pratique puisqu’ils sont intervenus bien trop tard pour remettre en cause la mesure, ils restent significatifs dans ce que peut faire le juge en la matière. Corriger et rappeler les principes fondamentaux ne peut s’apparenter à l’exercice du pouvoir politique ou au fait de prendre la décision à la place des autorités qui ont la légitimité pour le faire. L’action du juge est en ce sens légitime même si le Conseil d’État aurait pu éviter de s’abriter, en référé, derrière le défaut d’urgence pour rejeter, initialement, la requête et rendre plus effective sa décision.      

Dans tous les cas, si le Conseil d’État contrôle des mesures prises dans le cadre des « circonstances exceptionnelles », il pourrait être en mesure d’établir un contrôle identique sur les questions de légalité externe ou interne des accords politiques ou de ce qui peut être qualifié d’acte de Gouvernement. Des questions de droits et libertés sont toujours en cause dans la mise en place et l’exercice de ces actes, comme, dans le cas d’espèce, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. La question de leur respect ne saurait être négligée même dans le cadre d’accords politiques. La résurgence de l’arrêt « Canal » n’est peut-être pas à l’ordre du jour mais le Conseil d’État a, plus que jamais, qui plus est dans des circonstances politiques agitées, un rôle à jouer dans notre société contemporaine : « celui de modérer ou de tempérer et non celui de dominer ou légiférer, celui de rappeler, en reconnaissant les droits subjectifs mais aussi l’importance du droit et de la logique objective et non celui d’imposer ou d’assujettir, celui de préserver les droits et libertés des minorités tout en rappelant le cadre général fixé par la majorité et non celui de diriger ou d’ordonner, celui d’exister au côté du pouvoir politique et non celui de s’opposer ou d’empêcher » [43].

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