[Focus] Le recours pour excès de pouvoir à l’encontre des actes détachables du contrat administratif : un recours en voie d’extinction ?

Mots clés : contrats • contrats administratifs • excès de pouvoir • actes détachables • exécution du contrat

Plus de dix ans après la décision Département de Tarn-et-Garonne, le contentieux des tiers dans le contrat administratif n’est plus semblable à celui qu’il était sous l’empire de la jurisprudence Martin. L’ouverture des portes du juge du contrat aux tiers conduit à s’interroger sur l’avenir de l’acte détachable, et de sa contestation par la voie du recours pour excès de pouvoir. Pour en mesurer la portée – et sa potentielle disparition du contentieux du contrat administratif – cette étude examine d’une part, les actes qui demeurent détachables au stade de la formation du contrat, et l’opportunité pour le tiers d’en contester la légalité par la voie du recours pour excès de pouvoir. Elle examine, d’autre part, les actes qui demeurent détachables au stade de son exécution et les évolutions contentieuses susceptibles d’y être apportées. Ces éléments devant nous conduire à la conclusion selon laquelle la contestation par la voie du recours pour excès de pouvoir des actes détachables du contrat administratif semble sur le point de disparaître au profit d’une action devant le juge du contrat.

Le contentieux du contrat administratif cherche à aménager des voies de recours conciliant au mieux les intérêts parfois divergents des parties au contrat et de ceux des tiers. La théorie de l’acte détachable a constitué jusqu’à une date récente le mécanisme le plus efficace pour y parvenir. Sa première apparition remonte à la décision « Commune de Gorre » de 1903 dans laquelle le juge accueille favorablement le recours en excès de pouvoir contre un acte relatif à la formation du contrat [1]. En considérant que la question de la légalité d’un acte soulève une question distincte de celle relative à la validité du contrat conclu par ailleurs, le juge admet qu’elle puisse faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, et ce, même si celui-ci est intenté par l’une des parties. Ce mécanisme est ensuite ouvert aux tiers au contrat par la décision « Martin » [2]. L’acte détachable du contrat est né, et sa contestation devant le juge de l’excès de pouvoir va se révéler être l’outil privilégié de l’action des tiers à l’encontre du contrat administratif pendant plus d’un siècle.

Opérant une conciliation du « respect des compétences et des droits acquis aux contractants avec le droit d’être jugé pour le citoyen qui, usant légitimement des garanties que la loi a entendu lui conférer, défère les illégalités administratives à la justice et saisit régulièrement le juge des excès de pouvoir » [3], la théorie de l’acte détachable présentait l’avantage principal de ne produire que des « effets platoniques » à l’égard de parties, et donc du contrat administratif [4]. En effet, le contrat pouvait subsister entre les parties, nonobstant l’annulation des actes qui avaient servi à le former, si celles-ci ne demandaient pas au juge du contrat ou n’obtenaient de lui la résolution de leurs obligations réciproques.

Ainsi conçue, la théorie de l’acte détachable reposait sur deux fondements : le premier, garantir aux administrés (tiers ou parties au contrat) la possibilité de contester par la voie du recours pour excès de pouvoir la légalité d’un acte administratif relatif à la passation d’un contrat ; le second, garantir aux parties que l’action intentée n’aurait pas nécessairement d’effets sur le contrat lui-même, seules ces dernières étant en mesure saisir le juge du contrat afin qu’il tire les conséquences d’une éventuelle annulation de la décision. Ici se manifeste « l’effet platonique » du recours pour excès de pouvoir contre l’acte détachable du contrat grâce auquel le juge entendait préserver la stabilité des relations contractuelles.

L’effet platonique ou relatif du recours pour excès de pouvoir fut cependant battu en brèche par la reconnaissance législative du pouvoir d’injonction du juge, introduite par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 N° Lexbase : L1139ATD et codifiée aux articles L. 911-1 N° Lexbase : L7384LP8 et suivants du Code de justice administrative. En permettant aux tiers de présenter, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, des conclusions tendant à enjoindre à l’administration de prendre une mesure d’exécution dans un sens déterminé, le mécanisme rend incertaine la poursuite de la relation contractuelle [5]. L’annulation ou la résiliation du contrat reste cependant conditionnée à la saisine successive par le tiers du juge de l’excès de pouvoir et de celui de l’exécution, jusqu’à la saisine finale du juge du contrat par les parties elles-mêmes. Seul ce dernier étant en mesure de prononcer l’annulation ou la résiliation du contrat. Autrement dit, si l’effet platonique du recours pour excès de pouvoir cesse par l’introduction du pouvoir d’injonction, le principe selon lequel l’annulation d’un acte détachable ne peut avoir d’effet direct sur le contrat lui-même demeure [6]. Cette solution, rappelée dans la décision « Ophrys » , se justifie par le maintien de la fermeture des portes du juge du contrat aux tiers [7]. Elle cède sous l’effet de la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne », qui bouleverse les règles du contentieux des tiers en matière de contrat administratif [8].

La jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne » renverse la logique préalablement établie en mettant fin au principe selon lequel le tiers ne peut contester les actes relatifs à la formation du contrat que par la voie du recours pour excès de pouvoir [9]. Elle définit un cadre nouveau dans lequel l’action du tiers en contestation de la validité du contrat doit être formée. Le tiers peut désormais saisir le juge du contrat d’un recours de pleine juridiction pour contester la passation du contrat ou certaines de ses clauses non règlementaires qui en sont divisibles. Cette solution aligne ce contentieux sur celui provoqué par les tiers privilégiés – à savoir les concurrents évincés [10] et le préfet [11] – lesquels étaient déjà admis à former un recours de plein contentieux pour contester la validité des contrats administratifs une fois ces derniers conclus. Elle s’en éloigne en ce qui concerne l’intérêt à agir dont le tiers ordinaire doit faire preuve devant le juge du contrat, qui diffère de celui réservé aux tiers privilégiés.

La jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne » établit une distinction entre deux catégories de tiers susceptibles de saisir le juge du contrat. Elle réserve une place à part au préfet et au membre de l’assemblée délibérante locale, lesquels sont présumés avoir à intérêt à agir en tant que garants des intérêts, de l’État pour le premier, et de la collectivité territoriale pour le second. Quant aux autres tiers, à savoir les tiers ordinaires et les concurrents évincés, la jurisprudence semble les traiter sur un pied d’égalité. En ne formulant qu’une seule hypothèse, aux termes de laquelle « tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction » [12], la décision n'aménage pas de conditions particulières à l’égard du concurrent évincé. S’alignant sur une évolution déjà introduite par la décision « SMIRGEOMES », qui impose au concurrent évincé la preuve d’un intérêt lésé dans le cadre du référé précontractuel [13], la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne » impose des conditions strictes de recevabilité du recours contentieux par les tiers. Ces derniers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent, ou des vices d'une telle gravité que le juge doit les relever d'office [14].

Si la restriction des conditions de recevabilité de ce nouveau recours vise à limiter l’immixtion des tiers dans la formation du contrat, elle se fait au détriment de la défense de leurs intérêts. Ce constat pousse une partie de la doctrine à proposer une « désmirgeonisation » de l’intérêt à agir, au moins pour les concurrents évincés, conformément à la jurisprudence « Société Tropic travaux signalisation » [15]. Pour sortir de cette difficulté, une autre solution, proposée par le professeur Charles Vautrot-Schwarz, consisterait à admettre la recevabilité du recours pour excès contre le contrat lui-même [16]. Elle supposerait néanmoins l’adoption d’une conception radicalement différente du contrat administratif, ce que, au demeurant, l’auteur n’a pas manqué de souligner, rappelant que le contrat ne « peut être considéré comme l’acte d’une autorité administrative ou – mieux encore – comme une norme », et d’expliquer que la théorie de l’acte détachable faisait à cet égard « office de voie de contournement consistant à voir le contrat comme un processus susceptible d’être décomposé en autant d’actes unilatéraux qu’il en faut pour le former et l’exécuter » [17]. Cette solution qui s’inscrit à contre-courant de l’évolution du contentieux provoqué par les tiers à l’égard du contrat administratif, n’apparaît guère efficace pour solutionner la question de l’intérêt à agir, dans la mesure où, même dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, le tiers doit désormais faire la preuve d’« une atteinte directe et certaine à ses intérêts » [18].

En fermant les portes du juge de l’excès de pouvoir aux actes relatifs à la formation du contrat une fois celui-ci signé [19], la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne » a considérablement réduit le nombre d’actes détachables. Cette évolution s’est encore accélérée avec la décision « Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche » [20], qui met fin au caractère détachable des décisions refusant de résilier un contrat administratif, et ouvre les portes du juge du contrat aux tiers au stade de l’exécution du contrat administratif. Cette évolution tend progressivement à faire disparaître la notion d’acte détachable du contrat administratif de la sphère contentieuse, diminuant d’autant l’intérêt de la jurisprudence « Ophrys ». Par voie de conséquence, le contentieux du contrat administratif provoqué par les tiers tend désormais à s’exercer uniquement devant le juge du contrat, et selon des conditions plus strictes.

Cette étude entend évaluer dans quelle mesure le recours pour excès de pouvoir est encore susceptible d’être utilisé par le tiers pour contester un contrat administratif. Autrement dit, et pour reprendre la question soulevée dès 2014 par le Professeur François Brenet, le recours pour excès de pouvoir « a-t-il vocation à disparaître de la sphère contractuelle ou n’a-t-il vocation qu’à y intervenir de manière subsidiaire ? » [21]. Nous serions tentés de répondre, plus de dix ans après, que le recours pour excès de pouvoir a vocation à disparaître dans la mesure où, s’il reste certains actes détachables au stade de la formation du contrat, leur contestation par la voie du recours pour excès de pouvoir tend, en pratique, à ne plus être mise en œuvre (I). Réciproquement, l’ouverture des portes du juge du contrat aux tiers pour contester les conditions de son exécution conduit à la disparation du recours pour excès de pouvoir, quand bien même certains actes demeurent (encore) détachables au stade de l’exécution du contrat (II).

I. La disparition du recours pour excès de pouvoir introduit par les tiers contre les actes détachables relatifs à la formation du contrat

L’apport principal de la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne » est d’opérer un basculement du contentieux des actes autrefois détachables vers le juge du contrat de façon à mettre fin à leur contestation par la voie du recours pour excès de pouvoir (A). Dans sa décision, le juge a cependant pris soin d’exclure de cette évolution les actes portant approbation du contrat et les actes susceptibles de faire l’objet d’un déféré préfectoral avant la conclusion du contrat, lesquels demeurent détachables. En pratique leur contestation par la voie du recours pour excès de pouvoir semble de peu d’intérêt, et sa désuétude tend à faire disparaître le recours pour excès de pouvoir au stade de la formation du contrat (B).

A. Le basculement vers le juge du contrat des contentieux introduits à l’encontre des actes relatifs à la formation du contrat administratif

Les actes détachables relatifs à la formation du contrat concernaient l’ensemble des actes participant à la formation du lien contractuel. Ils recouvraient des réalités très distinctes et pouvaient se répartir en deux catégories : les actes relatifs à la passation du contrat d’une part [22] ; les actes préalables à sa conclusion d’autre part [23]. En ouvrant les portes du juge du contrat aux tiers pour en contester la validité, la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne » met fin au recours pour excès de pouvoir à l’encontre de ces actes lorsqu’ils portent sur les contrats administratifs.

1. L’apport de la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne »

Par sa décision de 2014, le juge déclare que « tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles » [24]. Il s’agit de l’apport principal de cette décision par laquelle le rapporteur public Bertrand Dacosta entendait sceller « la mort de l’acte détachable ». Cependant, en procédant par énumération – le juge visant expressément « les actes relatifs à la légalité du choix du cocontractant, les délibérations autorisant la conclusion du contrat, et la décision de le signer » – plutôt qu’en établissant une catégorie juridique, la solution dégagée prive le juge de la possibilité d’intégrer au cas par cas certains actes situés à la périphérie du contrat et nécessaires à la formation du lien contractuel. « C’est un problème de qualification juridique, concède le Professeur Charles Vautrot-Schwarz. On sait que de nombreux actes autres que les trois expressément cités concourent à la conclusion du contrat, comme la délibération constatant l’existence d’un besoin, se prononçant sur le principe du recours à la délégation ou au marché de partenariat, le choix d’une procédure négociée, etc. » [25]. Est ainsi toujours admis, le recours pour excès de pouvoir à l’encontre des délibérations décidant du principe de la gestion déléguée d’un service public [26], ou des délibérations approuvant le programme des équipements publics présents dans une convention de projet urbain [27].

La saisine du juge de l’excès de pouvoir pour contester ces actes est susceptible d’avoir des effets sur la poursuite de la formation du lien contractuel, voire sur son exécution, à rebours de l’objectif de sécurité juridique et de stabilité des relations contractuelles. On peut le regretter dans la mesure où, comme l’avait indiqué le rapporteur public Bertrand Dacosta dans ses conclusions, il valait mieux considérer ces délibérations comme des actes préparatoires – autrement dit non décisoires – et insusceptibles de recours pour excès de pouvoir. Cette solution aurait ainsi permis de donner son plein effet à la jurisprudence « Syndicat CGT des hospitaliers de Bédarieux », selon laquelle les délibérations à caractère préparatoire des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, même en raison des vices propres dont elles seraient entachées [28]. En pratique, les juridictions s’attachent – pour exclure toute possibilité d’exercer un recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable au stade de la formation du contrat – à déterminer l’existence du contrat. Autrement dit, l’action du tiers par la voie du recours pour excès de pouvoir est exclue lorsqu’elle porte sur un acte susceptible d’être rattaché à un contrat déterminé et pour lequel l’existence d’un cocontractant est identifiée [29]. Dans ces conditions, son action doit être portée devant le juge du contrat.

2. Une solution excluant les recours introduits par les tiers contre les actes détachables des contrats de droit privé

L’ouverture des portes du juge du contrat aux tiers contestant les actes relatifs à sa formation demeure exclue pour les contrats de droit privé conclus par les personnes publiques [30]. Pour ces derniers, la contestation des actes détachables relatifs à leur formation continue de s’exercer par la voie du recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. Ici, les conséquences de l’annulation de l’acte doivent être mises en perspective avec les pouvoirs d’injonction du juge administratif et ceux du juge judiciaire. D’une part, le juge administratif, et en particulier celui de l’exécution, ne peut pas imposer au juge judiciaire du contrat de prendre des mesures en vertu de pouvoirs qu’il ne possède pas, notamment celui d’enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, avec ou sans effet différé [31]. Le juge administratif ne faisant qu’une application partielle de la jurisprudence « Ophrys » dans cette hypothèse. D’autre part, lorsque le juge judiciaire est saisi – spontanément ou à la suite d’une injonction – celui-ci ne tire pas toujours les conséquences de la décision du juge administratif, préférant l’application des théories propres au droit civil.

C’est à cette difficulté que se sont heurtés les époux Lopez [32]. Le juge judiciaire a d’abord considéré qu’en vertu de la théorie du mandat apparent, la nullité du contrat ne devait pas être prononcée, solution rejetée par la Cour de cassation qui estima que l’incompétence de l'autorité signataire d'un contrat conclu au nom de la commune devait être sanctionnée par la nullité absolue [33]. L’incertitude quant aux conséquences de l’annulation d’un acte détachable continue dans une certaine mesure de planer sur le contentieux des contrats de droit privé. Elle est atténuée en ce qui concerne les contrats de vente immobilière. Pour ces derniers, le juge administratif se réserve la possibilité d’ordonner à l’administration de régulariser l’acte contesté lorsque l’irrégularité résulte d’un vice de forme ou de procédure, et d’adopter un nouvel acte d’approbation avec effet rétroactif  [34]. En consacrant cette solution, le juge s’abstient d’enjoindre à l’administration de saisir le juge judiciaire et limite en même temps les conséquences de l’action des tiers devant le juge de l’excès de pouvoir si l’acte détachable contesté ne l’est qu’à raison d’un vice de forme ou de procédure.

B. La disparition de facto du recours pour excès de pouvoir à l’encontre des actes détachables exclus de la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne »

La décision « Département de Tarn-et-Garonne » a formulé expressément une exception concernant les actes visés par le contrôle de légalité du représentant de l’État qui demeure recevable à en contester la légalité devant le juge de l'excès de pouvoir jusqu'à la conclusion du contrat. Elle est revanche restée silencieuse concernant les actes d’approbation des contrats qui peuvent en principe toujours faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

1. Les actes susceptibles de faire l’objet du déféré préfectoral

La décision « Département de Tarn-et-Garonne » a formellement exclu du recours de plein contentieux les actes visés par le contrôle de légalité dont le préfet à la charge, jusqu’à la conclusion du contrat. Ces actes – que la décision vise expressément, à savoir la légalité du choix du cocontractant, la délibération autorisant la signature du contrat et la décision de le signer – demeurent donc susceptibles d’un recours pour excès de pouvoir à l’égard du tiers privilégié qu’est le préfet. L’annulation des actes préalables à la conclusion d’un contrat administratif dans le cadre du déféré préfectoral mérite cependant quelques précisions au regard de l’objectif de préservation de la stabilité des relations contractuelles qui anime le juge administratif depuis quelques années. D’une part, eu égard à l’évolution de l’office du juge de l’excès de pouvoir, le déféré préfectoral – s’il venait à s’exercer – peut très bien ne pas conduire à l’annulation de la procédure de passation du contrat tant les conséquences d’un tel recours sont désormais multiples [35]. D’autre part, le recours pour excès de pouvoir susceptible d’être exercé par le préfet ne concerne que des hypothèses très limitées en pratique : tout juste peut-on souligner, comme le fait le Professeur Charles Vautrot-Schwarz, « la rareté des déférés en la matière depuis dix ans, [et] leur relative inefficacité dans la mesure où, une fois le contrat conclu, les déférés non encore jugés perdent leur objet et conduisent à une décision de non-lieu. En outre, la décision de signer le contrat est révélée par… la conclusion du contrat ! Ce recours est donc proprement illusoire, même si on concèdera le caractère dissuasif du déféré pour les collectivités territoriales » [36].

2. Les actes relatifs à l’approbation du contrat administratif

Les tiers sont toujours recevables à contester la légalité des actes relatifs à l’approbation du contrat – ou refusant de l’approuver – devant le juge de l’excès de pouvoir. Cette possibilité doit cependant être mise en perspective avec les pouvoirs du juge qui n’exerce qu’un contrôle minimum de la décision de l’autorité de tutelle, en sanctionnant l’erreur manifeste d’appréciation pour annuler le refus d’approbation [37]. Cette possibilité doit ensuite être mise en perspectives avec les restrictions relatives à la recevabilité du recours. La première concerne l’intérêt à agir du requérant. Seuls « les tiers qui se prévalent d'intérêts auxquels l'exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine sont recevables à contester devant le juge de l'excès de pouvoir la légalité de l'acte administratif portant approbation du contrat » [38]. La seconde concerne les moyens invocables. Les tiers ne peuvent invoquer que « des moyens tirés de vices propres à l’acte d’approbation et non des moyens relatifs au contrat lui-même » [39], car la validité du contrat et de son contenu relève désormais du plein contentieux. Dans cette perspective, rappelons que le juge n’accepte de sanctionner que les seuls vices de procédure et de forme susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise ou s’ils ont privé les intéressés d’une garantie [40]. Quant à la notion d’acte administratif portant approbation du contrat, si la jurisprudence a pendant un temps semblé divergente quant à la condition exigeant que l’acte émane d’une autorité distincte des parties contractantes [41], le juge a eu l’occasion par la suite de préciser que l’acte d’approbation devait émaner « d’une autorité distincte des parties contractantes » , porter sur « des contrats déjà signés » et être « nécessaire à leur entrée en vigueur » [42].

Pour le tiers, la perspective d’obtenir l’annulation ou la résiliation d’un contrat semble mieux à même d’être obtenue par la voie du recours de plein contentieux plutôt qu’en contestant devant le juge de l’excès de pouvoir la seule légalité de l’acte d’approbation dont l’éventuelle annulation peut très bien ne pas conduire à celle du contrat approuvé. Ce constat tend en pratique à faire disparaître du contentieux contractuel le recours pour excès de pouvoir à l’encontre de ces actes qui demeurent détachables, au profit d’une action devant le juge du contrat par laquelle le tiers peut contester la validité du contrat, ses clauses non règlementaires et les conditions de sa passation. Ainsi, au stade de la formation du contrat administratif, le contentieux des tiers semble en droit comme en fait, purgé de toute action introduite devant le juge de l’excès de pouvoir [43].

II. Une disparition similaire du recours pour excès de pouvoir au stade de l’exécution du contrat

Le contentieux des actes relatifs à l’exécution du contrat est plus récent que celui relatif à la formation du contrat administratif et beaucoup moins fréquent. Cela tient d’une part, à ce que la plupart des mesures relatives à l’exécution du contrat ne sont pas susceptibles de léser le tiers dans ses intérêts, qu’on pense aux instructions et ordres de services adressés par l’administration à son cocontractant, ou aux sanctions prises à son encontre. Dans ces hypothèses, et faute d’intérêt à agir, les portes du juge lui sont toujours restées fermé. Cela tient d’autre part, à ce que les mesures relatives à l’exécution du contrat ont longtemps été considérées comme insusceptibles de recours pour excès de pouvoir faute de pouvoir s’analyser comme des actes détachables [44].

Soucieux de garantir une voie de droit aux tiers lésés par les conditions d’exécution d’un contrat, le juge est revenu sur cette solution en acceptant de considérer certaines décisions prises dans le cadre de l’exécution d’un contrat comme détachables du contrat. Le recours pour excès de pouvoir fut d’abord ouvert à l’encontre des décisions refusant de modifier un contrat administratif [45]. Il fut ensuite étendu aux décisions de mettre fin à un contrat [46], puis à l’encontre des décisions refusant de le résilier [47].

Récemment, la jurisprudence « Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche » met fin au recours pour excès de pouvoir contre les décisions refusant de résilier un contrat administratif au profit d’un recours de plein contentieux (A). La brèche ouverte dans le contentieux des tiers au stade de l’exécution du contrat semble devoir se poursuivre et se généraliser. Cette évolution, une fois achevée, signerait la fin du recours pour excès de pouvoir des tiers à l’encontre des actes détachables du contrat administratif (B).    

A. L’ouverture des portes du juge du contrat aux tiers contestant les décisions refusant de résilier un contrat

Souhaitant parachever « la recomposition du contentieux administratif » introduite par la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne », le rapporteur public Gilles Pélissier plaide dans ses conclusions sur « Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche », pour l'ouverture des portes du juge du contrat aux tiers souhaitant contester le refus de mettre fin à un contrat. Cette solution annonce à n’en point douter, l’ouverture prochaine du plein contentieux aux tiers contestant les autres décisions relatives à l’exécution du contrat.

1. L’apport de la jurisprudence « Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche »

Cette solution s’imposait à deux égards. Elle participait d’une part, à la simplification du contentieux du contrat administratif en alignant le contentieux de l’exécution du contrat (ici le refus d’y mettre fin) sur le contentieux des tiers au stade de sa formation. Elle évitait d’autre part, que le tiers qui n’aurait pas eu accès au recours ouvert par la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne » – faute d’intérêt suffisamment lésé ou faute de moyens utilement invocables – puisse obtenir la résiliation du contrat par l’introduction d’un recours pour excès de pouvoir contre le refus de l’administration d’y mettre fin.

Les conditions pour contester le refus de résilier un contrat vont ainsi s’attacher à tracer une voie de recours limitée, dans la lignée de celles encadrant les recours des tiers à l’encontre des actes relatifs à la formation du contrat (qui n’opèrent aucune distinction entre le tiers ordinaire et le concurrent évincé). Les tiers ne peuvent utilement invoquer « que des moyens tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d'irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d'office ou encore de ce que la poursuite de l'exécution du contrat est manifestement contraire à l'intérêt général » [48]. En outre, ces moyens doivent « sauf lorsqu'ils le sont par le représentant de l'État dans le département ou par les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, être en rapport direct avec l'intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut » [49].

Le juge a ainsi considéré que « si la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence peut, le cas échéant, être utilement invoquée à l’appui d’un référé précontractuel d’un concurrent évincé (…), cette méconnaissance n’est en revanche pas susceptible, en l’absence de circonstances particulières, d’entacher un contrat d’un vice d’une gravité de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office » [50]. Le recours du concurrent évincé est également rejeté si, pour fonder sa demande de résiliation du contrat en cours, il n’invoque que « la circonstance [que la] société pouvait se porter candidate à une éventuelle réattribution du contrat » [51]. Dans ces conditions,  l’action du tiers cherchant à obtenir la résiliation d’un contrat se trouve particulièrement compliquée, mais conforme à l’objectif de stabilité des relations contractuelles recherché par le juge administratif.

2. Une solution applicable aux contentieux provoqués par les tiers contre les autres mesures d’exécution du contrat

L'ouverture des portes du juge du contrat aux tiers contestant le refus d’y mettre fin ouvre de nouvelles perspectives pour contester les autres mesures d'exécution prises par l'administration. La première concerne les décisions refusant de modifier les conditions d’exécution d’un contrat. Si l’on songe aux remarques du commissaire du gouvernement Combarnous, dans ses conclusions sur l’arrêt « SA LIC », pour qui le tiers contestant le refus de modifier le contrat « contestait en réalité le droit de l’administration de passer certaines conventions » [52], l’analogie entre ces deux décisions (refus de modifier et refus de résilier) doit nécessairement conduire le juge à mettre fin au contentieux de l’excès de pouvoir pour contester le refus de modifier le contrat. Cette solution s’impose logiquement.

La question mérite en revanche plus d’intérêt en ce qui concerne les décisions de résiliation d’un contrat administratif. Ici, le maintien du recours pour excès de pouvoir au profit du tiers le conduit à pouvoir obtenir davantage que ce qu’est en mesure d’obtenir le cocontractant de l’administration, lequel ne peut contester devant le juge du contrat la décision de résiliation (exception faite des contrats de concession pour lesquels le juge admet la possibilité d’une action du cocontractant tendant à l’annulation d’une telle décision [53]). Pour cette raison, le commissaire du gouvernement Marc Fornacciari préconisait dans ses conclusions sur « Société France 5 » le maintien de la jurisprudence telle qu’elle était établie : l’action du tiers par la voie du recours pour excès de pouvoir devait rester fermée de façon à empêcher qu’il obtienne le rétablissement de la relation contractuelle à laquelle il avait été mis fin par ailleurs. Désormais, l’évolution des pouvoirs du juge du contrat doit nous conduire à proposer une solution nouvelle pour les tiers contestant la décision d’y mettre fin « en raison de son incompatibilité avec la jurisprudence « Béziers II » relative à la reprise des relations contractuelles » [54]. Bien que le juge évite de considérer cette mesure comme un pouvoir d’annulation de la décision de résiliation [55], le maintien du recours pour excès de pouvoir à l’encontre de telles décisions semble sur le point de devenir moribond et mieux à même d’être contesté devant le juge du contrat [56].

Dans ces conditions, l’action du tiers devant le juge du contrat serait non seulement limitée par la restriction de l’intérêt à agir, conformément aux évolutions introduites par les décisions « Département de Tarn-et-Garonne » et « Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche », mais aussi par l’obligation qui incombe à la personne publique de se substituer à son cocontractant en cas de résiliation [57]. C’est donc seulement dans l’hypothèse où l’administration refuserait de se substituer à son cocontractant que l’action du tiers serait susceptible d’être recevable. La question se pose alors de savoir si celui-ci pourrait introduire un recours de pleine juridiction pour contester le refus de l’administration ? Si la solution semble difficile à admettre dans la mesure où le contrat est résilié – laissant supposer que l’action du tiers doit être portée devant le juge de l’excès de pouvoir –, elle présenterait l’avantage de permettre au juge du contrat d’utiliser ses larges pouvoirs en limitant d’une part, les moyens du tiers qui ne pourrait se prévaloir que de ce que le refus de se substituer au cocontractant est manifestement contraire à l’intérêt général (conformément à la décision « Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche »). Le juge pourrait d’autre part, apprécier si les moyens soulevés sont de nature à justifier qu'il y fasse droit, et ordonner après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la substitution de la personne publique à son cocontractant. Cette solution n’est cependant pas automatique, les choses pouvant rester en l’état : le mécanisme du recours pour excès de pouvoir n’entrant en contradiction ni avec les pouvoirs du juge du contrat, ni avec ceux de l’administration.

B. L’extinction imminente du recours pour excès de pouvoir à l’égard des actes détachables du contrat administratif

Si les analyses prospectives soulevées s’avèrent justes, l’action du tiers par la voie du recours pour excès de pouvoir est vouée à disparaître au profit d’une action devant le juge du contrat. Cette solution ne concerne que les seuls actes détachables, les autres décisions prises par l’administration dans le cadre de l’exécution d’un contrat demeurant susceptibles de recours pour excès de pouvoir, en raison de leur nature.

1. Le maintien du recours pour excès de pouvoir à l’encontre des seules décisions de nature règlementaire

Les décisions de nature réglementaire susceptibles de recours pour excès sont d’abord les décisions prises par l’administration dans l’exercice de son pouvoir de police pour imposer à son cocontractant des conditions particulières d’exécution. Ces décisions demeurent susceptibles de recours pour excès de pouvoir en raison de leur nature [58]. Les décisions de nature réglementaire susceptibles de recours pour excès de pouvoir sont ensuite les mesures prises par l’administration susceptibles d’affecter les conditions d’exécution du contrat en modifiant certaines de ses clauses de nature règlementaire [59]. Là encore, le tiers (comme le cocontractant) demeurent recevables à en contester la légalité devant le juge de l’excès de pouvoir puisque l’acte attaqué est de nature règlementaire. Ces décisions ne sont donc pas des actes détachables du contrat administratif puisqu’elles ne sont pas prises par l’administration en tant que partie au contrat : l’acte est étranger à la relation contractuelle. Le maintien de leur contestation devant le juge de l’excès de pouvoir confirme le caractère objectif de ce contentieux qui tend à s’exercer « non pas en raison de son extériorité à la relation des parties, mais de clauses générales et impersonnelles organisant un service public » [60].

2. La disparition du recours pour excès de pouvoir à l’égard des autres décisions détachables du contrat administratif

Plus de dix ans après la décision « Département de Tarn-et-Garonne »,  le contentieux de l’excès de pouvoir à l’encontre des actes détachables du contrat administratif tend à disparaître même si ce recours n’a pas été entièrement enterré par le juge. Au stade de la formation du contrat, si l’on met de côté le cas du préfet, qui peut encore utiliser la voie du recours pour excès de pouvoir tant que le contrat n’est pas conclu, les autres tiers ne peuvent plus contester les actes détachables du contrat préalables à sa conclusion. Quant à l’acte administratif portant approbation du contrat, s’il demeure susceptible de recours pour excès de pouvoir, rappelons que les tiers ne peuvent soulever, dans ce cas, « que des moyens tirés de vices propres à l’acte d’approbation, et non des moyens relatifs au contrat lui-même », réduisant d’autant l’intérêt de former un recours pour excès de pouvoir quand les portes du juge du contrat – et l’ensemble des vices susceptibles d’y être présentés – leur sont désormais ouvertes.

En ce qui concerne l’exécution même du contrat, son contentieux semble lui aussi sur le point d’être vidé des actes détachables – sous réserve d’achever l’ouverture des portes du juge du contrat aux tiers contestant les décisions de résiliation (et l’éventuel refus de l’administration de se substituer à son cocontractant). Une fois ces solutions admises, et à l’exception des recours introduits contre les mesures de nature règlementaires, le contentieux de l’excès de pouvoir ne sera plus la voie empruntée par le tiers pour en contester les conditions d’exécution.

Gage de simplicité, la disparition des actes détachables se fait néanmoins au détriment (relatif) de l’accès au juge pour le tiers : si la stabilité des relations contractuelles en sort renforcée, la saisine du juge du contrat impose cependant aux requérants de se prévaloir du ministère d’avocat, condition qui ne s’imposait pas lorsqu’il s’agissait de contester par la voie du recours pour excès de pouvoir l’acte détachable du contrat administratif.

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