[Jurisprudence] L'unicité de litige dans le contentieux d'appel de la validité du contrat

En dépit d'une jurisprudence remarquablement fournie sur ce point, la problématique de l'identité de litige de l'appel principal et de l'appel incident n'avait pas encore été réglée dans le cadre des recours en contestation de validité du contrat. La présente affaire était l'occasion pour le Conseil d'Etat de répondre à cette question d'autant plus importante qu'il en va de la recevabilité de certains appels incidents ; dans un arrêt rendu le 21 octobre 2015, il juge que l'appel incident d'une collectivité contestant l'annulation d'un marché par le juge du contrat ne soulève pas un litige distinct de l'appel du concurrent évincé portant sur la réparation du préjudice résultant de son éviction. A la suite d'une procédure de publicité et de mise en concurrence, un marché de location de longue durée de véhicules a été signé par la région Provence-Alpes-Côte d'Azur le 11 août 2008. L'un des concurrents évincés, la société X, a alors exercé un recours en contestation de validité du contrat devant le tribunal administratif de Marseille. Faisant partiellement droit à cette demande, le tribunal administratif de Marseille a annulé le marché et condamné la région au paiement à la société requérante de la somme de 99 200 euros en réparation du préjudice subi pour son éviction irrégulière. Ne se satisfaisant pas du jugement, la société X a interjeté appel, à raison au demeurant puisque la cour administrative d'appel de Marseille a, par un arrêt du 21 juillet 2014, porté le montant de la réparation à 717 400 euros (1). Mais la région avait, pour sa part, formé un appel incident que la cour administrative d'appel avait refusé de recevoir et ceci conduira la région à se pourvoir en cassation.

On rappellera que l'appel incident n'est rien d'autre que la riposte de l'intimé, laquelle peut être exercée jusqu'à la clôture de l'instruction. Cette riposte n'est cependant pas permise dans certains types de contentieux, qu'il s'agisse, notamment, du contentieux électoral (2), du contentieux des contraventions de grande voirie (3) ou de celui des sanctions disciplinaires (4). Il convient encore, et à grands traits ici, de préciser qu'un appel incident enregistré dans le délai d'appel doit être requalifié en appel principal (5). Hors cette hypothèse, l'appel incident n'est recevable qu'à la condition que l'appel principal soit lui-même recevable (6). Dans le même sens, l'appel incident ne sera pas admis si son enregistrement est intervenu postérieurement au donné acte du désistement de l'appelant principal (7) ou après l'acceptation par l'intimé de ce désistement (8). Et encore faut-il que l'appel incident concerne le même litige que celui appréhendé par l'appel principal. Telle était précisément la question au cas présent. La cour administrative d'appel de Marseille avait en effet jugé que, en tant que l'appel incident portait sur l'annulation en premier ressort du contrat là où l'appel principal portait sur la question du montant de l'indemnisation, les deux litiges étant distincts. L'appel incident était dès lors irrecevable. Mais le Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt sur ce point et de renvoyer l'affaire devant la cour afin qu'il soit statué sur l'appel incident.

Comme l'atteste au demeurant sa publication au Recueil, cette solution mérite de retenir l'attention. En effet, des considérations tirées de la bonne administration de la justice justifient que la conception que le juge se fait de l'identité de litige soit traditionnellement stricte (I). Mais ce sont sans doute les mêmes considérations qui expliquent un assouplissement ponctuel supplémentaire de la notion par la présente décision (II).

I - Une conception traditionnellement stricte de l'identité de litige

Cela ne surprendra pas, l'identité de litige est "plutôt strictement entendue" (9). Il serait impossible de dresser un inventaire exhaustif de ce que la jurisprudence a considéré comme étant ou non des litiges distincts.

A titre d'exemples cependant, il y a identité de litige dans le contentieux de l'annulation quand l'appel principal vise une mesure de reconduite à la frontière alors que l'appel incident du préfet est dirigé contre le jugement en tant qu'il annule la décision fixant le pays de destination (10). Il y a encore identité de litige, en pleine juridiction, en présence d'un appel principal d'un jugement condamnant à réparer le préjudice né d'un licenciement irrégulier et d'un appel incident tendant au versement des indemnités de préavis et de licenciement (11). En revanche, constituent des litiges distincts l'appel principal contestant le jugement annulant un article d'un arrêté préfectoral interdisant la publicité sur le territoire d'un département et l'appel incident dirigé contre deux autres articles de cet arrêté fixant les conditions d'exploitation de dispositifs publicitaires dans certaines communes (12). Sont encore des litiges distincts l'appel principal contestant les modalités de calcul des intérêts et l'appel incident contestant le principe de l'indemnité (13).

Au cas présent, la question semblait bien n'avoir pas été tranchée jusqu'alors par le Conseil d'Etat. A la lumière des conclusions rendues devant la cour administrative d'appel par Mme Emilie Felmy (14), rapporteur public, et au regard du large faisceau de décisions rendues en matière de recevabilité des appels incidents, la solution retenue par la cour administrative d'appel ne manquait ni de logique, ni de cohérence. Cette solution reposait en effet sur la considération de ce que la nature du recours tendant à l'annulation du contrat et du recours indemnitaire est différente, dès lors qu'ils porteraient sur un objet différent et qu'ils posséderaient un régime juridique également différent.

Il est vrai que le Conseil d'Etat avait pu préciser le régime de recevabilité applicable aux demandes d'indemnisation formées par les concurrents évincés dans le cadre d'un recours en contestation de validité d'un contrat. Ainsi, que la demande en indemnisation soit accessoire ou complémentaire aux conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du contrat, ou que la demande soit distincte, le concurrent évincé doit, dans tous les cas, provoquer une décision sauf en matière de travaux publics (15). Suivant cet avis contentieux rendu par le Conseil d'Etat, le recours indemnitaire est nécessairement dirigé contre une décision distincte, quand il en existe une, de celle que constitue le contrat. L'exception des travaux publics ne retire rien à l'assertion. En effet, sans doute l'article R. 421-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L8421GQX) dispense-t-il classiquement le requérant d'attaquer une décision préalable, autant qu'il distrait la recevabilité de la requête de toute condition de délai. Pour autant, rien ne s'oppose à ce qu'une décision soit provoquée. En outre, la décision "Tropic" prévoit expressément que le délai pour contester la validité d'un contrat est de deux mois à compter de l'intervention des mesures de publicité appropriée, alors même que l'on se situerait en matière de travaux publics (16), ce qui montre bien que les deux contentieux diffèrent.

Si deux décisions distinctes -à tout le moins deux contentieux distincts- sont en cause, cela pouvait donc bien signifier que deux litiges distincts existent, indépendamment de leur connexité. Suivant un tel raisonnement, l'irrecevabilité de l'appel incident décidée par la cour administrative d'appel surprend peu. Au demeurant, le Conseil d'Etat n'avait pas hésité à juger que l'appel principal sur le montant des dommages-intérêts décidé au titre d'une révocation illégale et l'appel incident contestant l'annulation de la décision de révocation constituaient deux litiges distincts (17). En dépit de ce parallèle dont on pouvait bien penser qu'il s'imposait naturellement, le Conseil d'Etat a retenu une solution différente, qui ne manque pas, à ce titre, d'intérêt, traduisant un nouvel assouplissement de la conception de l'identité de litige par le juge administratif.

II - Une conception ponctuellement souple de l'identité de litige

La conception traditionnelle de l'identité de litige semble s'éroder. A tout le moins, elle a vocation à évoluer. Sur ce point comme sur d'autres, la position du juge administratif n'est d'ailleurs pas immuable. Ainsi, revirant en cela sa jurisprudence, le Conseil d'Etat a pu juger que, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, l'appel principal et l'appel incident portant sur la même période d'imposition reposent sur une identité de litiges, alors même que l'appel incident porte sur une autre partie de la période d'imposition que celle mise en cause par l'appel principal (18).

La matière contractuelle passe pour être un autre terrain d'assouplissement de la conception de l'identité de litige, dans le prolongement de ce que l'on a déjà pu observer en matière de responsabilité quasi-délictuelle, où l'unité de litige a été reconnue en présence de chefs de préjudice pourtant différents (19). C'est un mouvement encore plus libéral que traduit un arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon (20) qui admet des conclusions indemnitaires incidentes sous-tendues par de nouveaux chefs de préjudice "dès lors que ces chefs de préjudice se rattachent au même fait générateur" et qu'elles ne constituent pas une demande nouvelle ou, si l'on préfère, une cause juridique distincte, que le contentieux de pleine juridiction n'autorise pas, hors le cas des moyens d'ordre public (21).

En matière contractuelle, la substitution jurisprudentielle s'opère largement, où la notion de chefs de préjudices laisse la place à l'unicité du contrat. Le Conseil d'Etat a ainsi jugé que des conclusions d'appel incident relatives, comme les conclusions d'appel principal, au règlement définitif du solde du marché ne soulèvent pas un litige distinct (22). Des conclusions d'appel incident relatives au paiement des prestations réalisées dans le cadre d'un marché résilié relèvent du même litige que les conclusions d'appel principal portant sur le montant des prestations restant dues, dès lors qu'elles portent sur des éléments devant figurer au décompte (23). L'appel incident peut porter sur l'application d'un taux de prime prévu par le cahier des clauses administratives générales quand l'appel principal porte sur le règlement définitif du marché (24). Même s'il porte sur des chefs de préjudices différents de ceux invoqués dans l'appel principal, un appel incident ne soulève pas de litige distinct lorsque les conclusions des parties se rattachent à l'exécution d'une mission unique confiée à un maître d'oeuvre par un contrat (25).

Compte tenu de ces décisions, l'invalidation par le Conseil d'Etat du raisonnement adopté par la cour administrative d'appel de Marseille n'était donc pas résolument inconcevable. On remarquera ici que, sous l'empire de l'ancien droit, la contestation de la validité du contrat supposait d'abord l'exercice d'un recours en annulation contre la décision de conclure le contrat (26) avant la saisine du juge du contrat (27), là où le recours indemnitaire, de pleine juridiction donc, relevait du contentieux administratif de droit commun. La question ne se posait donc pas. Avec la jurisprudence "Tropic" étendue à l'ensemble des requérants potentiels par la décision "Département du Tarn-et-Garonne" (28), la problématique de la recevabilité de ce type d'appel incident pouvait raisonnablement évoluer. Et le Conseil d'Etat de considérer, dans son troisième considérant, que "lorsque le juge se prononce sur les différentes conclusions dont il peut être saisi dans le cadre d'un tel recours, qu'il s'agisse d'annuler totalement ou partiellement le contrat, d'en prononcer la résiliation ou de modifier certaines de ses clauses, ou encore de décider la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation, ou bien d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, ces mesures se rattachent toutes à un même litige". Même si le présent litige n'est pas d'ordre contractuel, l'analogie s'impose ici avec une décision "Société d'architecture Bical-Courcier-Martinelli" du 26 octobre 2011 dans laquelle le Conseil d'Etat a jugé que l'appel principal et l'appel incident étaient recevables alors que l'un était lié à l'exécution du contrat et l'autre à sa résiliation (29). Il ressort des conclusions du rapporteur public Bertrand Dacosta, sur cette dernière décision, que s'il existe un litige unique, c'est en raison de ce que ce sont les mêmes manquements qui constituent la cause unique de l'action en réparation du préjudice causé par la résiliation du contrat et l'action en responsabilité pour inexécution d'une obligation contractuelle. Tel peut bien être le même raisonnement dans le contentieux de la validité du contrat.

La présente décision mérite finalement d'être approuvée car elle s'inscrit dans la logique qui préside au régime de l'appel incident. Pour reprendre les mots du professeur René Chapus, "la technique de l'appel incident est liée à la considération que, si une partie ne fait pas appel principal contre un jugement qui la satisfait pas entièrement, c'est avec la pensée ou bien à la condition que son adversaire [...] accepte aussi le jugement. Or, s'il fait appel, elle n'en aura généralement connaissance qu'après l'expiration du délai ; de plus, si l'appel incident était assujetti à une condition de délai, il serait aisé d'en empêcher l'exercice en faisant appel à l'extrême fin du délai légal" (30). Dans le contentieux "Département du Tarn-et-Garonne", l'on peut admettre que la personne publique ne revienne pas sur l'annulation du jugement, pour peu que le montant de l'indemnisation auquel elle a été condamnée reste acceptable. Mais si ce montant a vocation à s'aggraver à la suite d'un appel principal, il doit lui être loisible de former appel incident afin de faire revivre le contrat annulé en première instance. Il y a là une considération d'opportunité qui ne contrarie pas la rigueur des principes juridiques. En cela, la décision rendue par le Conseil d'Etat mérite d'être approuvée.

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(1) CAA Marseille, 6ème ch., 21 juillet 2014, n° 12MA04778 (N° Lexbase : A7194M9C).
(2) CE, Sect., 21 octobre 1966, n° 67188, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1528AIG), p. 563.
(3) CE, Sect., 5 décembre 1957, publié au recueil Lebon, p. 247, concl. Lasry.
(4) CE, Sect., 6 février 1981, Lebard, n° 14931, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4114AKL), p. 74, concl. Dondoux.
(5) CE, 10 juin 1962, n° 53413, publié au recueil Lebon, p. 22.
(6) Par ex., CE, Ass., 28 juin 1991, n° 77921, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0962AIH), p. 261.
(7) CE, Sect., 5 mars 1971, n° 71834, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3517B7E), p. 196.
(8) CE, Sect., 30 mars 1981, n° 19668, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0687B9C), p. 176.
(9) R. Chapus, Droit du contentieux administratif¸ n° 1349.
(10) CE, 30 novembre 1994, n° 138725, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3675ASW), p. 949.
(11) CE, 19 janvier 1983, n° 26144, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9902ALC), p. 838.
(12) CE, 13 octobre 1976, n° 99697, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9618B7D), p. 407.
(13) CE, 27 juin 1979, n° 12212, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0273AKC), p. 857.
(14) E. Felmy, concl. sur CAA Marseille, 6ème ch., 21 juillet 2014, n° 12MA04778, préc., AJDA, 2014, p. 2429.
(15) CE, avis, 11 mai 2011, n° 347002, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8775HQ3), p. 209.
(16) CE, Ass., 16 juillet 2007, n° 291545, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4715DXW), p. 360, concl. Casas.
(17) CE, 28 juillet 1952, Liénard, publié au recueil Lebon, p. 423.
(18) CE, Sect., 4 novembre 1991, n° 64165, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8999AQD), p. 375.
(19) CE, 4 avril 1997, n° 127884 (N° Lexbase : A9217ADQ).
(20) CAA Lyon, 19 septembre 2013, n° 13LY01327 (N° Lexbase : A2234MPG).
(21) CE, 16 mai 1924, Jourda de Vaux, publié au recueil Lebon, p. 483.
(22) CE, 3 octobre 2008, n° 291919, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5966EA9), p. 811.
(23) CE, 23 avril 2001, n° 186424 (N° Lexbase : A3601ATK).
(24) CE, 14 mai 2008, n° 288622, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7202D8A), p. 814.
(25) CE, 3 mars 2010, n° 316515, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6436ES8), p. 860.
(26) CE, 4 août 1905, Martin, publié au recueil Lebon, p. 749, concl. Romieu.
(27 CE, Sect., 7 octobre 1994, n° 124244, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3055ASX), p. 430, concl. Schwartz.
(28) CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6449MIP), p. 70.
(29) CE, 26 octobre 2011, n° 334098, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0829HZQ), p. 1026.
(30) R. Chapus, op. cit., n° 1349.

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