[Brèves] Transposition de la Directive « ECN+ » : des améliorations notables du droit de la concurrence français

► Une ordonnance, publiée au Journal officiel du 27 mai 2021 et prise sur le fondement de l'article 37 de la loi « DDADUE » (loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 N° Lexbase : L8685LYC), procède à la transposition en droit français de certaines dispositions de la Directive « ECN + » (Directive n° 2019/1 du 11 décembre 2018 N° Lexbase : L9459LNN).

Cette Directive donne, notamment, davantage de moyens aux autorités de concurrence des États membres. L’ordonnance permet de transposer les dispositions de la Directive qui ne font pas déjà partie du droit français. En effet, la plupart des exigences clés de ce texte sont déjà satisfaites en France depuis la loi « LME » (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l’économie N° Lexbase : L7358IAR), qui a remplacé le Conseil de la concurrence par l’Autorité de la concurrence et l’a dotée de pouvoirs et de moyens renforcés.  

Parmi les dispositions de la Directive non encore présentes dans le droit positif interne, certaines nécessitent l'introduction de mesures nouvelles ou des modifications substantielles des textes en vigueur. D'autres dispositions de la Directive n'appellent que des clarifications, des précisions ou des modifications modestes.

Les dispositions de l'ordonnance qui introduisent des mesures nouvelles et des modifications substantielles sont les suivantes :

(i) La possibilité pour l'Autorité de la concurrence de rejeter des saisines lorsqu'elle ne les considère pas comme une priorité (opportunité des poursuites) ;

(ii) La possibilité pour l'Autorité de la concurrence d'imposer aux entreprises ou associations d'entreprises, non seulement des mesures coercitives de nature comportementale mais aussi des mesures coercitives de nature structurelle proportionnées à l'infraction commise et nécessaires pour faire cesser effectivement l'infraction ;

(iii) La possibilité pour l'Autorité de la concurrence d'agir non seulement à la suite d'une saisine mais aussi de sa propre initiative pour ordonner l'imposition de mesures conservatoires ;

(iv) S'agissant des critères de détermination de la sanction, le critère de la durée de l'infraction, qui figure aujourd'hui dans le communiqué de l'Autorité de la concurrence relatif à la détermination de la sanction et qui est pris en compte pour établir la sanction, est désormais inscrit dans la loi. Le critère de l'importance du dommage à l'économie présent dans le droit positif n'est ni exigé, ni interdit par la Directive ; afin de lever toute ambigüité à l'égard de la notion de réparation d'un dommage subi par une victime d'une pratique anticoncurrentielle, l'ordonnance procède à sa suppression ;

(v) S'agissant des associations d'entreprises, l'ordonnance introduit les modifications suivantes :

- le montant maximum de l'amende qui peut être infligée à une association d'entreprises, actuellement fixé à 3 millions d'euros, est modifié pour l'aligner sur le plafond de 10 % du chiffre d'affaires mondial total actuellement en vigueur pour les entreprises. De plus, l'ordonnance prévoit que, lorsque l'infraction d'une association d'entreprises a trait aux activités de ses membres, le montant maximal de la sanction pécuniaire est égal à 10 % de la somme du chiffre d'affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l'infraction de l'association ;

- concernant le recouvrement de la sanction pécuniaire, l'Autorité de la concurrence peut contraindre les membres d'une association d'entreprises à payer l'amende infligée à l'association ;

(vi) L'ordonnance prévoit que lorsqu'une exonération totale des sanctions pécuniaires a été accordée à une entreprise ou une association d'entreprises en application de la procédure de clémence, les directeurs, gérants et autres membres du personnel de ladite entreprise ou association d'entreprises qui ont pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques sanctionnées par l'Autorité sont exempts des peines pénales prévues par l'article L. 420-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L1755LCY) s'il est établi qu'ils ont activement coopéré avec l'Autorité de la concurrence et le ministère public ;

(vii) Des mesures renforçant la coopération entre les autorités nationales de concurrence, aux stades de l'enquête, de l'instruction et de la décision sont introduites par l'ordonnance dans le Code de commerce et dans le Code de l'organisation judiciaire ;

(viii) L'ordonnance introduit des dispositions qui organisent l'accès des parties au dossier lors d'une procédure menée devant l'Autorité de la concurrence et posent les limites à l'utilisation des informations qui peuvent s'y trouver, notamment celles relatives aux procédures de clémence et de transaction ;

(ix) L'ordonnance précise explicitement que les pratiques dont l'Autorité de la concurrence est saisie peuvent être établies par tout mode de preuve. Elle prévoit par ailleurs un certain de nombre de clarifications et précisions ;

(x) L'ordonnance précise la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence ;

(xi) Des dispositions soulignent explicitement la possibilité pour les enquêteurs de l'Autorité de la concurrence et de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) d'accéder aux informations accessibles aux personnes et entreprises interrogées, et pouvant être sur des supports numériques (« courriels, messageries instantanées ») quel que soit le lieu de stockage (« nuage informatique et serveurs ») et permettront de sécuriser les procédures d'enquête ;

(xii) Des dispositions précisent que les engagements proposés par les entreprises ou associations d'entreprises et que l'Autorité de la concurrence peut accepter, peuvent être d'une durée déterminée ou indéterminée. Il est précisé également que l'Autorité de la concurrence peut, de sa propre initiative ou sur demande de l'auteur de la saisine, du ministre de l’Économie, de toute entreprise ou association d'entreprises ayant un intérêt à agir, modifier, compléter ou mettre fin aux engagements qu'elle a acceptés si certaines conditions sont réunies ;

(xiii) Les dispositions du titre VI du livre IV du Code de commerce sont complétées afin de préciser que le chiffre d'affaires pris en considération pour calculer l'astreinte que l'Autorité de la concurrence peut prononcer à l'encontre d'une entreprise ou association d'entreprises est un chiffre d'affaires mondial total journalier moyen ;

(xiv) Certaines dispositions de l'ordonnance clarifient les mesures relatives à la prescription figurant déjà dans le Code de commerce.

L’ordonnance transpose les dispositions de la Directive, à l'exception des articles 17 à 22 relatifs à la procédure de « clémence » en droit de la concurrence, qui relèvent du domaine règlementaire et ont été transposés par décret (décret n° 2021-568 du 10 mai 2021 N° Lexbase : L4345L4P ; V. Téchené, Lexbase Affaires, mai 2021, n° 676 N° Lexbase : N7582BYH).

L'ordonnance est composée de trois titres, le premier relatif aux dispositions modifiant le Code de commerce, le deuxième relatif aux dispositions modifiant le Code de l'organisation judiciaire et le troisième concernant les dispositions diverses et finales.

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