Le Quotidien

Le Premier ministre a demandé, le 21 août 2012, de conduire une réflexion sur l'évolution de la régulation de l'audiovisuel et des communications électroniques et sur ses conséquences à l'ère d'internet, en s'appuyant sur les positions de l'ARCEP et du CSA. Le collège de l'ARCEP a établi, le 2 octobre 2012, sa position et l'a transmise au Gouvernement. La numérisation de l'ensemble des contenus audiovisuels, permettant leur diffusion sur les réseaux de communications électroniques, de moins en moins par voie hertzienne terrestre et de plus en plus via internet, la délinéarisation croissante des programmes et la multiplication des terminaux remettent en cause les trois fondements de la régulation actuelle. Face à ce constat, il appartient au Gouvernement et au Parlement de définir les contours d'une nouvelle régulation de l'audiovisuel. Trois principales hypothèses semblent envisageables :
- soit conserver une forte régulation des contenus audiovisuels, dans l'esprit de l'exception culturelle, mais assise sur de nouveaux fondements prenant en compte les bouleversements liés à internet ;
- soit promouvoir une régulation modernisée des contenus audiovisuels tout en renforçant sa dimension économique ;
- soit, enfin, privilégier une régulation principalement économique des acteurs de l'audiovisuel.
Dans le premier cas, les missions et les métiers du régulateur de l'audiovisuel et ceux du régulateur des communications électroniques demeureront très différents et le rapprochement des deux autorités ne trouve pas de réelle justification. En revanche, il pourrait y avoir intérêt à ce que la loi crée une instance commune aux deux régulateurs, composée de tout ou partie des membres des deux collèges, afin de traiter des sujets d'intérêt commun et disposant d'un pouvoir décisionnel. Dans le deuxième cas, une spécialisation accrue des deux autorités pourrait constituer une réponse adaptée : l'ARCEP assurerait la régulation technico-économique des deux secteurs et le CSA la régulation des contenus audiovisuels. Dans le troisième cas, les missions et les métiers des régulateurs de l'audiovisuel et des communications électroniques deviendraient assez similaires et leur fusion pourrait avoir un sens. Il serait de plus souhaitable que l'autorité ainsi créée puisse disposer, dans son domaine d'action, des moyens du droit de la concurrence et intègre tout ou partie des missions de gestion du spectre hertzien aujourd'hui confiées à l'Agence nationale des fréquences. On se rapprocherait ainsi du modèle britannique, l'OFCOM. Quel que soit le choix retenu par le Gouvernement et le Parlement, il devra s'attacher à promouvoir la liberté de communication sur les réseaux, et à respecter le principe de neutralité de l'internet qui en est l'un des fondements et qui est au coeur de l'action de l'ARCEP.

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Il est loisible à l'Autorité de la concurrence, lorsqu'elle exerce la faculté d'émettre un avis que lui reconnaît l'article L. 462-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L8178IBI), de faire toute préconisation relative à la question de concurrence qui est l'objet de son analyse, qu'elle s'adresse au législateur, aux ministres intéressés ou aux opérateurs économiques. Les prises de position et recommandations qu'elle formule à cette occasion ne constituent pas des décisions faisant grief, mais, il en irait différemment si elles revêtaient le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l'Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance. Dès lors, quelle que soit l'ampleur de la publicité dont l'avis fait l'objet, il n'a pas le caractère de décision susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Telle est la solution énoncée par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 11 octobre 2012, publié au recueil Lebon (CE 9° et 10° s-sr., 11 octobre 2012, n° 357193, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A2714IU3). A la demande de la ville de Paris, l'Autorité de la concurrence a adopté un avis concernant la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris (Aut. de la conc., avis 12-A-01 du 11 janvier 2012 N° Lexbase : X1069AKS ; lire N° Lexbase : N9684BSH), ce document procédant à l'analyse des caractéristiques de la demande puis de l'offre en matière de distribution alimentaire à Paris et à la description détaillée des groupes et enseignes présents dans la capitale. Il propose ensuite des principes de définition des marchés pertinents pour le domaine étudié et analyse la structure du marché, ainsi que le comportement des opérateurs en matière de prix, de marges et d'ouverture de nouveaux magasins. Il formule, enfin, des recommandations, dont certaines sont susceptibles d'être mises en oeuvre par le groupe Casino si ce dernier le souhaite, d'autres relevant de la compétence de la ville de Paris et d'autres, enfin, nécessitant une intervention préalable du législateur. Le groupe Casino a demandé au Conseil d'Etat d'annuler l'avis en question pour excès de pouvoir. Or, pour les juges du Palais Royal, si l'avis souligne l'importance de la position occupée par le groupe Casino sur le marché de la distribution alimentaire à Paris, cette analyse ne comporte pas, en elle-même, d'appréciations susceptibles d'emporter des effets de droit. Si elle était ultérieurement reprise par l'Autorité de la concurrence ou par une autre autorité dans le cadre d'une procédure aboutissant à une décision faisant grief, elle pourrait, à cette occasion, faire l'objet d'un débat contentieux. Dès lors et quelle que soit l'ampleur de la publicité dont il a fait l'objet, cet avis n'a pas le caractère de décision susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. La requête formée par la société Casino est donc rejetée.

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En matière de garantie décennale, et s'agissant de l'isolation phonique, l'impropriété à destination ne doit pas s'apprécier au regard des normes minimales, mais au regard de la qualité de construction promise. Telle est la solution qui se dégage d'un arrêt rendu le 10 octobre 2012, par la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 3, 10 octobre 2012, n° 10-28.309, FS-P+B N° Lexbase : A3513IUN ; cf. l’Ouvrage "Droit de la responsabilité" N° Lexbase : E2870EUT). En l'espèce, pour débouter le maître d'ouvrage vendeur de son appel en garantie des condamnations prononcées au profit des acquéreurs de différents appartements, la cour d'appel avait retenu qu'en livrant un appartement ne répondant pas aux normes de la nouvelle réglementation acoustique alors qu'elle avait fait croire le contraire aux acquéreurs, le vendeur avait manqué à son obligation contractuelle de livrer un immeuble conforme à celui constituant l'objet de la vente, mais que cette non-conformité contractuelle n'entraînait pas de désordre de nature décennale dans la mesure où les cloisons étaient conformes aux normes en vigueur pour un logement de moindre qualité, le seul problème, qui ne concernait que les rapports entre le vendeur et l'acquéreur, concernant la qualité de l'isolation phonique, qui était moyenne ou de qualité inférieure, sans que l'appartement soit inhabitable, alors qu'elle aurait dû être de grande qualité. La décision est censurée par la Cour suprême qui retient qu'en statuant ainsi, en appréciant l'impropriété à destination par rapport aux cloisons conformes aux normes en vigueur pour un logement de moindre qualité, tout en relevant que le vendeur s'était engagé à vendre un appartement présenté comme devant être d'exception et alors que le contrat de maîtrise d'oeuvre stipulait que le maître d'oeuvre devait fournir au maître d'ouvrage la notice descriptive sommaire, la cour d'appel a violé l'article 1792 du Code civil (N° Lexbase : L1920ABQ).

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Le suffrage constaté sur une liste d'émargement par l'apposition de deux ronds est régulier, dès lors qu'il ressort de la pièce d'identité de l'électeur qu'il s'agit de la même signature, énonce le Conseil constitutionnel dans une décision rendue le 11 octobre 2012 (Cons. const., décision n° 2012-4593 AN, du 11 octobre 2012 N° Lexbase : A1661IU3). M. X demande l'annulation des opérations électorales auxquelles il a été procédé dans une circonscription pour la désignation d'un député à l'Assemblée nationale. Le Conseil rappelle qu'il ressort des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 62-1 du Code électoral (N° Lexbase : L2789AAK) et du deuxième alinéa de l'article L. 64 du même code (N° Lexbase : L2791AAM), destinées à assurer la sincérité des opérations électorales, que seule la signature personnelle, à l'encre, d'un électeur est de nature à apporter la preuve de sa participation au scrutin, sauf cas d'impossibilité dûment mentionnée sur la liste d'émargement. Or, il résulte de l'instruction que deux votes constatés par de simples croix sur les listes d'émargement ne peuvent être tenus pour régulièrement exprimés. En revanche, le suffrage constaté sur la liste d'émargement par l'apposition de deux ronds est régulier, dès lors qu'il ressort de la pièce d'identité de l'électeur qu'il s'agit de la même signature. En outre, si le nom du mandataire ne figure pas à côté du nom du mandant pour six électeurs ayant voté par procuration, contrairement à ce qu'exige l'article R. 76-1 du Code électoral (N° Lexbase : L1978HW8), cette omission ne doit, toutefois, pas conduire à l'invalidation d'un nombre équivalent de suffrages, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction, et qu'il n'est d'ailleurs pas allégué, que ces insuffisances ou omissions auraient été à l'origine de votes irréguliers. La requête est donc rejetée (cf. l’Ouvrage "Droit électoral" N° Lexbase : E1910A8A).

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Aux termes d'une décision rendue le 11 octobre 2012, le Conseil d'Etat retient que, dans le cadre du régime de faveur réservé aux dirigeants de PME partant à la retraite et cédant leurs participations, la différence d'appréciation des critères selon que la société établit ou non des comptes consolidés est valable au regard de la CESDH (CE 8° et 3° s-s-r., 11 octobre 2012, n° 343844, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2688IU4). En l'espèce, un contribuable demande l'annulation pour excès de pouvoir du paragraphe 169 de l'instruction 5 C-1-07 du 22 janvier 2007 (N° Lexbase : X8024ADK), commentant les articles 150-0 D ter du CGI (N° Lexbase : L5277IRU) et 74-0 Q de l'Annexe II au CGI (N° Lexbase : L1971HWW), en tant qu'il prévoit que, si la société, dont les titres ou les droits sont cédés, "établit des comptes consolidés, les conditions d'effectif, de chiffre d'affaires ou de total de bilan sont déterminés sur la base de ces comptes consolidés". Le juge relève, en premier lieu, que l'article 150-0 D ter a entendu réserver le régime de faveur qu'il prévoit aux dirigeants qui procèdent à la cession des titres de sociétés satisfaisant aux conditions de seuils retenues pour la définition des petites et moyennes entreprises. Selon le requérant, cette instruction est contraire à l'article 14 de la CESDH (N° Lexbase : L4747AQU) et à l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention (N° Lexbase : L1625AZ9), car elle introduit une discrimination entre les contribuables selon qu'ils ont fait le choix de détenir leurs participations directement dans chacune des sociétés où qu'ils exercent leur activité professionnelle, de sorte qu'il ne sont pas alors soumis à l'obligation d'établir des comptes consolidés, alors que cette obligation pèse sur eux s'ils détiennent ces participations indirectement, par l'intermédiaire d'une société holding. De plus, l'instruction introduit une discrimination selon la forme, civile ou commerciale, de la société holding, dès lors que seules les sociétés commerciales ont l'obligation de présenter des comptes consolidés (C. com., art. L. 233-16 N° Lexbase : L6319AIU) et qu'une telle obligation ne pèse pas sur une société civile qui, telle une société civile de portefeuille, aurait pour objet exclusif la gestion des participations de ce dirigeant. Mais le juge écarte ces arguments, car l'objectif poursuivi par le législateur de réserver le bénéfice de l'article 150-0 D ter du CGI aux seules PME implique que l'administration apprécie si l'entreprise dont les titres sont cédés présentent ce caractère, et prenne en compte l'ensemble des liens de dépendance existant entre cette entreprise et d'autres entreprises. Le fait qu'une société n'ait pas établi de comptes consolidés n'est pas à elle seule de nature à permettre à cette société de bénéficier du régime de faveur prévu par l'article 150-0 ter précité. L'instruction réitérant ces dispositions, elle est valable .

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Une convention ne doit être qualifiée de marché public que si elle a été conclue avec un entrepreneur, estime la cour administrative d'appel de Versailles dans un arrêt rendu le 4 octobre 2012 (CAA Versailles, 1ère ch., 4 octobre 2012, n° 10VE02568, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A4225IUZ). Une SCI a obtenu la délivrance d'un permis de construire permettant l'édification, sur le territoire d'une commune, d'un bâtiment à usage commercial. Elle a ensuite proposé à la commune d'apporter son concours pour la réalisation d'aménagements de la voirie publique. Le projet de convention relatif à ces travaux a été approuvé par une délibération annulée par le jugement ici attaqué. La cour relève qu'il ressort des pièces du dossier que la SCI, dont l'objet social est la gestion de centres commerciaux, ne peut pas être assimilée, au sens du III de l'article 1er du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2661HPA), à un entrepreneur chargé de l'exécution ou de la conception d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment. Par ailleurs, la convention en cause n'a pas pour objet l'exécution de travaux d'édification d'un ouvrage public. Dès lors, et contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, la convention approuvée par la délibération du 6 novembre 2006 ne pouvait pas être qualifiée de marché public. Par suite, la commune est fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont, par le jugement attaqué, prononcé l'annulation de la délibération litigieuse au motif qu'elle autoriserait la conclusion d'un marché public en méconnaissance des règles de passation définies par le Code des marchés publics. Toutefois, l'article 2 du projet de convention approuvé par la délibération critiquée prévoyait que la SCI assurera seule la maîtrise d'ouvrage des travaux d'aménagement de la voirie publique appartenant à la commune. Cependant, la SCI n'entre dans aucune des catégories de personnes morales auxquelles peut être confiée par une collectivité publique, en application des articles 1 et 2 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 (N° Lexbase : L7908AGY), une mission de maîtrise d'ouvrage déléguée. Ainsi, la délibération critiquée, qui approuve un projet de convention prévoyant la délégation par une collectivité publique d'une fonction d'intérêt général dont elle ne peut se démettre, a été prise en méconnaissance de ces dispositions et encourt donc l'annulation (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E1894EQ9).

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Aux termes d'un arrêt rendu le 11 octobre 2012, la cour administrative d'appel de Nantes retient que, dans le cadre d'une location à usage industrielle, le bailleur peut opter pour la soumission du bail à la TVA à la date à laquelle le contrat de bail a rétroagi (CAA Nantes, 1ère ch., 11 octobre 2012, n° 11NT01763, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A4234IUD). En l'espèce, une commune, propriétaire d'un immeuble, a procédé à la réhabilitation de celui-ci puis a conclu un bail avec l'Etat pour sa location partielle pour la mise à disposition des locaux moyennant paiement d'une redevance. La commune a déposé une demande de remboursement d'un crédit de TVA. Selon l'administration, cette demande n'est valable que pour les locaux donnés en location à l'Etat. Le juge rappelle, tout d'abord, que la validité d'une option formulée par le propriétaire de locaux qu'il destine à la location n'est assurée, et que, par suite, cette option ne peut emporter d'effets, tels que l'ouverture à son auteur du droit à l'imputation ou au remboursement de la taxe qui a grevé le coût d'acquisition des locaux ou celui des travaux effectués sur ces derniers, qu'à compter de la date à laquelle sont souscrits, aux fins de location, immédiate ou future, de ces locaux, des engagements contractuels de nature à établir la conformité de l'opération à la loi (CGI, art. 260 N° Lexbase : L6023ISU). Or, la convention de bail a pris effet à une date antérieure à l'occupation effective des locaux, laquelle a été réalisée la même année. Le caractère rétroactif du contrat ne fait pas obstacle à l'application de l'option à la date stipulée. Toutefois, le montant de taxe déductible est minoré, car la société qui a pris à bail les locaux a participé au coût des travaux de réhabilitation. L'appelante considère que cette société lui a versé une subvention d'équipement dans le cadre de ses missions de service public non assujettie à la TVA (CGI, art. 271 N° Lexbase : L0135IK9), mais ne le démontre pas .

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Il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'astreintes, sauf engagement de l'employeur vis à vis du salarié à en assurer l'exécution d'un certain nombre ; à défaut d'un tel engagement, seul un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 10 octobre 2012 (Cass. soc., 10 octobre 2012, n° 11-10.454, FS-P+B N° Lexbase : A3468IUY ; sur cet arrêt, lire également N° Lexbase : N4026BTB).
Dans cette affaire, M. P. a été engagé par la société A. en qualité d'ouvrier d'entretien. Il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaires, à titre notamment d'indemnités kilométriques et d'heures excédentaires effectuées de décembre 2005 à décembre 2009, ainsi que de dommages-intérêts pour violation du principe à travail égal, salaire égal s'agissant de sa qualification et de son exclusion du tour des astreintes hivernales de décembre 2005 à mars 2010. L'employeur fait grief à l'arrêt de la cour d'appel (CA Grenoble, ch. soc., 15 novembre 2010, n° 09/05271 N° Lexbase : A5483GKB) de le condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts pour exclusion du tour des astreintes hivernales de décembre 2005 à mars 2010. Pour la cour d'appel, il n'est pas contesté que pendant la période hivernale, les salariés de la société effectuent des astreintes. Le salarié a justifié par le bulletin de salaire d'un collègue que les ouvriers d'entretien n'en sont pas exclus et produit également les plannings des années 2007, 2009 et 2010 selon lesquels il n'a effectué aucune astreinte hivernale, sauf à une seule occasion en janvier 2006. Par ailleurs, selon la juridiction du fond, la société n'explique par aucune raison objective l'exclusion du salarié du tour des astreintes hivernales, exclusion qui lui a causé un préjudice dont il demande à juste titre réparation. La Chambre sociale infirme l'arrêt car "en ne caractérisant, ni l'existence d'un engagement de l'employeur sur le nombre d'astreintes garanti au salarié, ni l'abus dans l'exercice de son pouvoir de direction", la cour d'appel a violé les articles L. 3121-5 du Code du travail (N° Lexbase : L0295H9S) et 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) (sur l'indemnisation de l'astreinte, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0289ETU).

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