Le Quotidien

► Les prestations de conseil qui sont rendues par des avocats établis en métropole aux collectivités territoriales implantées dans les DOM, personnes morales de droit public non assujetties pour leurs activités mentionnées au premier alinéa de l'article 256 B du CGI (N° Lexbase : L5161HLQ), relèvent du taux de 8,5 % prévu au b du 1° de l'article 296 du CGI (N° Lexbase : L1076IZU) (QE n° 14300 de Mme Laurence Harribey, JO Sénat 13-02-2020 p. 765 , réponse publ. 08-10-2020 p. 4599, 15ème législature N° Lexbase : L4702LYS).

Question parlementaire. Dans une question écrite, Madame Laurence Harribey attirait l'attention du ministre de l'Action et des Comptes publics sur le montant de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) applicable aux services d'avocats dans les départements d'outre-mer (DOM). Elle avait été sollicitée par une société d'avocats domiciliée sur le territoire métropolitain qui souhaitait répondre à des marchés publics initiés par des collectivités territoriales implantées dans des départements d'outre-mer. Elle relève que ces dernières imputent les dépenses afférentes aux prestations de services accomplies par les cabinets d'avocats en section de fonctionnement de leurs budgets et relèvent de la catégorie des consommateurs finaux non assujettis à la TVA. En matière de TVA, les dispositions de l'article 259 du Code général des impôts (N° Lexbase : L2727IG4) précisent que, en principe, les prestations de services fournies par un prestataire établi en France à une personne non assujettie établie dans un DOM sont soumises à la TVA au taux du lieu d'établissement du prestataire. Aux termes des dispositions de l'article 259 B du Code général des impôts (N° Lexbase : L1676IPR), à titre dérogatoire, les prestations de services immatérielles listées à l'article 259 B du CGI sont ainsi imposées au taux du lieu d'établissement du preneur non assujetti dans un DOM lorsqu'elles sont fournies par des prestataires établis en France. Dans le prolongement, et en application de l'article 296 du CGI, la taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux de 8,5 % et non de 20 %. Les prestations de services susceptibles d'être réalisées par les cabinets d'avocats ne comptent pas parmi celles explicitement énumérées à l'article 259 B du CGI. Pour autant, de nombreuses collectivités territoriales d'outre-mer considèrent qu'elles peuvent bénéficier de ce taux de TVA à 8,5 % pour les prestations d'avocats, quelle que soit leur résidence, et certaines vont jusqu'à imposer ce taux dans les bordereaux de prix unitaires attachés aux avis d'appels publics à la concurrence qu'elles lancent en application des dispositions du Code de la commande publique. Le résultat de l'analyse des offres peut ainsi être radicalement modifié selon que le taux proposé par le candidat au marché public s'établit à 8,5 % au lieu de 20 %. Par ailleurs, en cas de contrôle fiscal relatif à la TVA, le risque de redressement pèse sur le prestataire et non pas sur le pouvoir adjudicateur. Elle demandait donc au ministre quelles mesures peuvent être prises pour remédier ces distorsions de concurrence.

Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de la relance. En vertu du b, du 1°, de l'article 296 du Code général des impôts (CGI), la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est perçue au taux normal de 8,5 % dans les départements de la Guadeloupe, de la Martinique et de la Réunion, au lieu de 20 % en métropole. En matière de prestations de services, ces départements d'outre-mer (DOM) ne sont pas considérés comme des territoires tiers. Toutefois, en raison des taux particuliers applicables dans ces départements, l'identification du lieu de la réalisation effective d'une prestation de service permet de déterminer le taux qui lui est applicable. À cet égard, les règles de territorialité prévues aux articles 259 à 259 D s'appliquent aux relations entre les DOM et la métropole, sous réserve d'aménagements. Les services fournis par un avocat constituent des prestations de conseil mentionnées au 4°, de l'article 259 B du CGI. Ces prestations, qui ne sont pas éligibles aux taux réduits de la taxe, sont normalement soumises à la TVA au lieu d'établissement du prestataire dès lors que le preneur non assujetti est établi en France, que cela soit en métropole ou dans un département d'outre-mer. Toutefois, la doctrine administrative publiée au Bulletin officiel des finances publiques-impôts (BOFiP-I) référencé BOI-TVA-GEO-20-40, § 220, admet que ces prestations de services soient imposées à la TVA aux taux applicables au lieu d'établissement ou de résidence des preneurs non assujettis lorsqu'elles sont fournies par des prestataires établis en France. Par suite, le ministère, les prestations de conseil qui sont rendues par des avocats établis en métropole aux collectivités territoriales implantées dans les DOM, personnes morales de droit public non assujetties pour leurs activités mentionnées au premier alinéa de l'article 256 B du CGI, relèvent du taux de 8,5 % prévu au b, du 1°, de l'article 296 du CGI.

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► Le Conseil d’État rend, en date du 13 octobre 2020, une décision concernant la plateforme de données de santé « Health Data Hub », dans laquelle il observe que les données personnelles hébergées aux Pays-Bas dans le cadre d’un contrat avec Microsoft ne peuvent légalement être transférées en dehors de l’Union européenne ;

Il ajoute que le traitement de données par Microsoft sur le territoire de l’Union européenne n’est pas en lui-même une illégalité grave et manifeste ;

Ainsi, le juge en déduit que, si le risque ne peut être totalement exclu que les services de renseignement américains demandent l’accès à ces données, il ne justifie pas, à très court terme, la suspension de la plateforme, mais impose de prendre des précautions particulières, sous le contrôle de la CNIL.

Contexte. La plateforme des données de santé, organisme public également appelé « Health Data Hub », a été créée fin novembre 2019, pour faciliter le partage des données de santé afin de favoriser la recherche. Certaines de ces données sont notamment utilisées pour les besoins de la gestion de l’urgence sanitaire et de l’amélioration des connaissances sur le virus covid-19. La plateforme a signé, le 15 avril 2020, un contrat avec une filiale irlandaise de la société américaine Microsoft pour l’hébergement des données et l’utilisation de logiciels nécessaires à leur traitement.

Procédure. Plusieurs associations, syndicats et requérants individuels ont demandé au juge du référé-liberté du Conseil d’État, statuant en urgence, de suspendre le traitement des données liées à l’épidémie de covid-19 sur la plateforme des données de santé en raison des risques que cette situation comporte au regard du droit au respect de la vie privée, compte tenu de possibles transferts de données vers les États-Unis.

Refus de tout transfert de données en dehors de l’Union européenne. Cette demande s’inscrit dans la suite de l’arrêt « Schrems II » rendu par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 16 juillet 2020, affaire C‑311/18 N° Lexbase : A26443RD ; lire N° Lexbase : N4708BYZ), qui a jugé que la protection des données transférées vers les États-Unis par le Privacy Shield était insuffisante au regard du droit européen.

Le juge des référés du Conseil d’État relève que la plateforme des données de santé et Microsoft se sont engagés, par contrat, à refuser tout transfert de données de santé en dehors de l’Union européenne. Un arrêté ministériel pris le 9 octobre 2020 (arrêté du 9 octobre 2020, modifiant l'arrêté du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans les territoires sortis de l'état d'urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé N° Lexbase : L4202LYB) interdit, en outre, tout transfert de données à caractère personnel dans le cadre de ce contrat.

Absence d’illégalité grave et manifeste. Le juge des référés relève qu’il ne peut être totalement exclu que les autorités américaines, dans le cadre de programmes de surveillance et de renseignement, demandent à Microsoft et à sa filiale irlandaise l’accès à certaines données.

Mais, tout d’abord, la CJUE n’a pas, à ce jour, jugé que le droit européen de la protection des données interdirait de confier le traitement de données, sur le territoire de l’Union européenne, à une société américaine. En outre, une violation du « RGPD » (Règlement n° 2016/679 du 27 avril 2016 N° Lexbase : L0189K8I) demeure dans un tel cas hypothétique, car elle supposerait que Microsoft ne soit pas en mesure de s’opposer à une éventuelle demande des autorités américaines. Les données de santé sont, par ailleurs, pseudonymisées avant leur hébergement et leur traitement par la plateforme. Enfin, il existe un intérêt public important à permettre la poursuite de l’utilisation des données de santé pour les besoins de l’épidémie de covid-19 grâce aux moyens techniques dont dispose la plateforme.

En conséquence, le juge des référés du Conseil d’État ne relève pas d’illégalité grave et manifeste qui justifierait la suspension immédiate du traitement des données par cette plateforme.

Précautions particulières à prendre, sous le contrôle de la CNIL. En revanche, face à l’existence d’un risque, et compte tenu du fait que le juge des référés ne peut prononcer que des mesures de très court terme, il demande au « Health Data Hub » de continuer, sous le contrôle de la CNIL, à travailler avec Microsoft pour renforcer la protection des droits des personnes concernées sur leurs données personnelles. Ces précautions devront être prises dans l’attente d’une solution qui permettra d’éliminer tout risque d’accès aux données personnelles par les autorités américaines, comme annoncé par le secrétaire d’État au numérique le jour même de l’audience au Conseil d’État (choix potentiel d’un nouveau sous-traitant, recours à un accord de licence suggéré par la CNIL…). Il rappelle également que les projets recourant au « Health Data Hub » sont ceux pour lesquels il n’existe pas d’autre solution technique satisfaisante compte tenu de l’urgence de la situation.

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► Le fait d'interdire aux organisations syndicales non représentatives d'assister un fonctionnaire au cours d'une procédure de rupture conventionnelle institue une différence de traitement qui méconnaît le principe d'égalité devant la loi (Cons. const., décision n° 2020-860 QPC du 15 octobre 2020 N° Lexbase : A61683XQ, sur renvoi de CE 4° ch., 15 juillet 2020, n° 439031, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A20803RH).

Disposition contestée. L'article 72 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique (N° Lexbase : L5882LRB), applicable du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2025, permet à un fonctionnaire et à son administration de convenir en commun, sous la forme d'une rupture conventionnelle, des conditions de la cessation définitive des fonctions, qui entraînent radiation des cadres et perte de la qualité de fonctionnaire. Cette rupture, qui ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties, résulte d'une convention signée par le fonctionnaire et son administration, dans laquelle est, notamment, défini le montant de l'indemnité spécifique de rupture. Durant la procédure de rupture conventionnelle, le fonctionnaire ne peut se faire assister que par un conseiller désigné par une organisation syndicale représentative de son choix.

Position des Sages. Les dispositions contestées, qui réservent aux organisations syndicales représentatives la faculté de désigner un conseiller aux fins d'assister le fonctionnaire durant la procédure de rupture conventionnelle, établissent une différence de traitement entre ces organisations et les organisations syndicales non représentatives. Le mot « représentative » figurant au dixième alinéa, du paragraphe I, de l'article 72 de la loi précitée est contraire à la Constitution.

En adoptant ces dispositions, le législateur a entendu accorder une garantie au fonctionnaire durant la procédure de rupture conventionnelle. Toutefois, le caractère représentatif ou non d'un syndicat ne détermine pas la capacité du conseiller qu'il a désigné à assurer l'assistance du fonctionnaire dans ce cadre. Dès lors, la différence de traitement est sans rapport avec l'objet de la loi.

Décision. Par conséquent, les dispositions contestées méconnaissent le principe d'égalité devant la loi. La déclaration d'inconstitutionnalité intervient à compter de la date de la publication de la présente décision. Elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date.

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► Les prestations de service connues et normalisées doivent être exclues du champ de la procédure concurrentielle avec négociation (CE 2° et 7° ch.-r., 7 octobre 2020, n° 440575, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A05053XY).

Rappel. Si la Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 (N° Lexbase : L1896DYU) a entendu introduire davantage de souplesse dans la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, de recourir à une procédure de passation de marché prévoyant des négociations et a, à cette fin, créé la procédure concurrentielle avec négociation, placée au même niveau que les procédures ouvertes et restreintes, et si, en conséquence, l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 (N° Lexbase : L9077KBS) et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 (N° Lexbase : L3006K7H) ont fait de cette procédure l'une des procédures formalisées auxquelles peuvent avoir recours les acheteurs publics, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent néanmoins recourir à cette procédure que dans les cas limitativement énumérés au II de l'article 25 du décret du 25 mars 2016, aujourd'hui codifié à l'article R. 2124-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4104LRG).

Solution. Des prestations de service qui, réalisées à une grande échelle et sur un vaste territoire, supposent une adaptation des méthodes de l'entreprise mais qui, portant sur des diagnostics immobiliers exigés par différentes réglementations, et devant être faits conformément aux normes applicables, sont connues et normalisées, ne sont pas au nombre de celles qui ne peuvent être réalisées qu'au prix d'une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles. En l’espèce, selon les propos du rapporteur public Mireille Le Corre dans ses conclusions sous l’arrêt en question, « la diversité des dates de construction des immeubles, leur nombre important, leurs régimes juridiques différents ou encore leur dispersion sur une zone géographique étendue, sont sans incidence sur le contenu même de la prestation demandée, qui consiste en la réalisation de prestations très classiques : la réalisation de diagnostics répondant à des normes ».

Dès lors, le recours à la procédure concurrentielle avec négociation sur le fondement des dispositions du 1° du II de l'article 25 du décret du 25 mars 2016 est irrégulier.

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► L’adjudicataire d’un bien saisi dispose d’un délai de deux mois pour procéder au versement du prix et des frais ou leur consignation à compter de la date d’adjudication définitive, passé ce délai, le prix de vente est de plein droit augmenté des intérêts au taux légal ; l’adjudicataire peut donc procéder à cette consignation après ce délai, la seule sanction qu’il encourt est la réitération des enchères qui peut être engagée soit par le débiteur, soit par les créanciers ; ce n’est qu’à la date où le juge statue sur la résolution de la vente, et à l’occasion d’une procédure de réitération des enchères ou lors d’une action tendant à cette seule résolution, que cette dernière peut être prononcée en l’absence de consignation du prix.

Faits et procédure. Dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière, les débiteurs ont sollicité le report de la vente forcée du bien et le juge de l’exécution a rendu deux décisions le même jour, la première déboutant la demande de report, et la seconde, correspondant au jugement d’adjudication, constatant la vente forcée du bien saisi. Une cour d’appel a confirmé la première décision et a déclaré irrecevable l’appel contre le jugement d’adjudication. Les époux débiteurs ont chacun leur tour été placés en redressement judiciaire avec un mois et demi d’intervalle. Les décisions ordonnant leurs redressements judiciaires désignaient la même société en qualité de mandataire judiciaire. Cette dernière, a assigné ès qualités des débiteurs, le créancier poursuivant, ainsi que l’adjudicataire devant le juge de l’exécution, afin d’obtenir la résolution de la vente forcée pour défaut du paiement du prix de vente dans les deux mois de l’adjudication. Par jugement, le juge de l’exécution a débouté les demandeurs de leurs prétentions. Le prix de vente a été consigné, avec intérêts de retard par l’adjudicataire, qui a ensuite revendu le bien.

Le pourvoi. La demanderesse au pourvoi en qualité de commissaire à l’exécution du plan des époux débiteurs fait grief à l’arrêt rendu le 20 décembre 2018, par la cour d'appel de Douai (CA Douai, 20 décembre 2018, n° 15/07506, N° Lexbase : A3496YRW), d’avoir violé l’article L. 322-12 du Code des procédures civiles d’exécution (N° Lexbase : L5890IRL), en confirmant le jugement de première instance et en déboutant l’ensemble des prétentions les appelants. Leurs demandes constituaient à solliciter le prononcé de la résolution de la vente par adjudication, ainsi que la nullité de la cession intervenue après l’adjudication et enfin, la restitution du bien aux débiteurs.

Dans un premier temps, les intéressés indiquent que la vente par adjudication est résolue de plein droit, à défaut du versement du prix ou de sa consignation et du paiement des frais dans les délais légaux. Ils précisent qu’une demande en résolution de la vente par adjudication peut être sollicitée à l’encontre de l’adjudicataire, et ce, malgré la possibilité d’engager la procédure de réitération des enchères, et l’indication dans le cahier des conditions de vente de cette possibilité. En l’espèce, les juges d’appel ont retenu pour rejeter la demande de résolution de la vente, qu’elle ne pouvait s’entendre que dans le contexte d’une procédure de réitération d’enchères.

Dans un second temps, les intéressés, font valoir les mêmes arguments, relevant que la cour d’appel avait retenu que la résolution de plein droit n’était pas encourue, dès l’expiration du délai de deux mois à compter de l’adjudication définitive, et que cette dernière ne pouvait pas être prononcée, du fait que l’adjudicataire avait consigné le prix et les intérêts de retard.

Réponse de la Cour. Les Hauts magistrats ont rappelé pour introduire les solutions précitées que l’article L. 322-12 du Code des procédures civiles d’exécution dispose qu’à défaut de versement du prix ou de sa consignation et de paiement des frais, la vente est résolue de plein droit, mais également que l’article R. 322-66 (N° Lexbase : L2485IT9) du même code, énonce que le versement ou la consignation doit être effectué dans un délai de deux mois à compter de la date d’adjudication définitive, à peine de réitération des enchères. La Cour suprême indique que selon l’article R. 322-67 (N° Lexbase : L2486ITA) la réitération des enchères peut être poursuivie qu’après une mise en demeure de payer sous huitaine. En conséquence, la Cour de cassation relève que les juges d’appel ont à bon droit retenu que la résolution de la vente de plein droit n’était pas encourue dès l’expiration du délai de deux mois, après avoir constaté la consignation par l’adjudicataire du prix et des intérêts de retard.

Solution. La Cour suprême rejette le pourvoi.

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