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Dans un arrêt rendu le 29 janvier 2015, le Conseil constitutionnel rejette la QPC relative à la possibilité d'acceptation restreinte des libéralités par certaines associations déclarées (Cons. const., décision n° 2014-444 QPC, du 29 janvier 2015 N° Lexbase : A4675NAE). Le Conseil constitutionnel a été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du cinquième alinéa de l'article 6 de la loi du 1er juillet 1901, relative au contrat d'association (N° Lexbase : L3076AIR), dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, relative à l'économie sociale et solidaire (N° Lexbase : L8558I3D). La loi du 1er juillet 1901 distingue les associations reconnues d'utilité publique, qui jouissent d'une capacité juridique étendue, et les associations déclarées, dont la capacité juridique est limitée en vertu de l'article 6 de cette même loi. Les associations déclarées ne peuvent, en principe, pas accepter les libéralités. Il n'en allait autrement, avant la loi du 31 juillet 2014, qu'au profit des associations déclarées "qui ont pour but exclusif l'assistance, la bienfaisance, la recherche scientifique ou médicale". L'association requérante critiquait ces dispositions, soutenant, notamment, qu'elles étaient contraires au principe d'égalité en limitant le bénéfice de l'exception qu'elles posent de recevoir des libéralités au profit de certaines associations. Le Conseil constitutionnel a écarté ces griefs et jugé les dispositions contestées conformes à la Constitution. Il a relevé qu'en réservant la capacité d'accepter des libéralités aux seules associations déclarées "qui ont pour but exclusif l'assistance, la bienfaisance, la recherche scientifique ou médicale", le législateur avait entendu favoriser l'affectation de ces dons et legs à certaines activités qui présentent un caractère d'intérêt général, et garantir le respect d'une telle affectation. Le Conseil constitutionnel a jugé que ces dispositions poursuivent un but d'intérêt général et que les différences de traitement qui en résultent sont en rapport direct avec l'objet de la loi.

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Dans un arrêt rendu le 30 janvier 2015, le Conseil d'Etat valide l'extradition d'un ressortissant arménien aux autorités ukrainiennes (CE 2° et 7° s-s-r., 30 janvier 2015, n° 384545, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6931NAX). M. X demande l'annulation pour excès de pouvoir du décret accordant son extradition aux autorités ukrainiennes pour l'exécution d'une décision de justice le plaçant en détention provisoire dans le cadre d'une enquête pour des faits de "pillage commis avec violence". Il ressort des pièces du dossier que les autorités ukrainiennes se sont engagées à ce que l'intéressé bénéficie d'un procès équitable, incluant, notamment, l'assistance d'un avocat et qu'en cas d'incarcération, les conditions de celle-ci ne seront pas inhumaines ou dégradantes, l'Ukraine s'engageant notamment à ce qu'il ne soit pas soumis à un traitement portant atteinte à son intégrité physique ou psychique. En outre, pour s'assurer du respect de ces engagements, les agents consulaires et diplomatiques français seront autorisés à rendre visite à M. X sur son lieu de détention, sans contrôle préalable des autorités ukrainiennes. S'agissant, par ailleurs, des actes de procédure déjà accomplis, il ressort des pièces du dossier que la demande d'extradition est fondée sur la décision, motivée en fait et en droit et susceptible d'appel, par laquelle un magistrat du siège a ordonné le placement de l'intéressé en détention provisoire pour une durée limitée à soixante jours. Enfin, la seule circonstance que, par décision du 26 mars 2014, la France a retiré l'Ukraine de la liste des pays d'origine sûre établie en application des dispositions de l'article L. 741-4 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5127IQX) est sans incidence sur la légalité du décret attaqué. La requête est donc rejetée (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E3244E4W).

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Interrogée sur la possibilité d'extension de la jurisprudence relative à la situation des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire national à ceux qui y sont entrés irrégulièrement, la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 28 janvier 2015, sursoit à statuer jusqu'à ce que la CJUE se soit prononcée sur la question (Cass. civ. 1, 28 janvier 2015, n° 13-28.349, FS-P+B+I N° Lexbase : A4101NA7). La Cour de Luxembourg devra, tout d'abord, répondre à la question de savoir si l'article 3-2 de la Directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 (N° Lexbase : L3289ICS) doit être interprété en ce sens qu'un ressortissant d'un Etat tiers est en séjour irrégulier sur le territoire d'un Etat membre et relève, à ce titre, du champ d'application de cette Directive, en vertu de son article 2, paragraphe 1, lorsque cet étranger se trouve dans une situation de simple transit, en tant que passager d'un autobus circulant sur le territoire de cet Etat membre, en provenance d'un autre Etat membre, faisant partie de l'espace Schengen, et à destination d'un Etat membre différent. La Cour suprême désire ensuite savoir si l'article 6, paragraphe 3, de cette Directive doit être interprété en ce sens que cette dernière ne s'oppose pas à une réglementation nationale réprimant l'entrée irrégulière d'un ressortissant d'un Etat tiers d'une peine d'emprisonnement, lorsque l'étranger en cause est susceptible d'être repris par un autre Etat membre, en application d'un accord ou arrangement conclu avec ce dernier avant l'entrée en vigueur de la Directive. Enfin, selon la réponse qui sera donnée à la question précédente, la Directive "retour" doit-elle être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation nationale réprimant l'entrée irrégulière d'un ressortissant d'un Etat tiers d'une peine d'emprisonnement, selon les mêmes conditions que celles posées par la Cour de justice de l'Union européenne dans l'arrêt "Achughbabian" (CJUE, 6 décembre 2011, aff. C-329/11 N° Lexbase : A4929H3X), en matière de séjour irrégulier, lesquelles tiennent à l'absence de soumission préalable de l'intéressé aux mesures coercitives visées à l'article 8 de la Directive et à la durée de sa rétention ? La Cour de cassation sursoit donc à statuer jusqu'à la décision de la CJUE (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E4773E4K).

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Le 29 janvier 2015, le tribunal administratif de Besançon a jugé illégal le passage en ligue 1 du FC de Lens pour le championnat 2014-2015 (TA Besançon, 29 janvier 2015, n° 1401378 N° Lexbase : A4695NA7). La direction nationale du contrôle de gestion (DNCG), instituée sur le fondement des dispositions de l'article L. 132-2 du Code du sport (N° Lexbase : L0804ISL), a examiné la situation des comptes du RC Z. Au regard de la situation financière de ce club, elle a, le 26 juin 2014, décidé de lui interdire d'accéder au championnat de Ligue 1. La SA Racing Club de Z et l'association Racing Club de Z ont alors, sur le fondement des articles L. 141-4 (N° Lexbase : L5093IML) et R. 141-5 (N° Lexbase : L8136HZD) du Code du sport, saisi le Comité national olympique et sportif français (CNOSF) d'une demande de conciliation avec la Fédération française de football (FFF). Une proposition a été émise par cet organisme, le 25 juillet 2014, invitant cette dernière à substituer à la mesure d'interdiction d'accession sportive en championnat de Ligue 1 une limitation de la masse salariale du club et/ou de recrutement contrôlé, proposition finalement acceptée par la FFF. Or, selon le tribunal administratif, il appartenait à la seule Ligue de football professionnel de tirer les conséquences, pour la saison 2014-2015, des décisions prises, en toute indépendance, par la DNCG et sa commission d'appel à l'égard du RC Z en application de l'article 511 du règlement des compétitions de la LFP. Dès lors, la décision du 28 juillet 2014 du comité exécutif de la FFF est entachée d'incompétence et doit être annulée. Toutefois, l'effet rétroactif de l'annulation de la décision en litige entraînerait des conséquences excessives en raison des situations constituées du fait du déroulement en cours du championnat de football professionnel des Ligues 1 et 2. Pour ce motif, il y a lieu de ne prononcer l'annulation de cette décision qu'à compter de la fin de la saison 2014-2015 du championnat des Ligues 1 et 2.

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L'élu maire a bénéficié d'avantages en nature irréguliers mais limités, ne pouvant justifier le rejet de ses comptes de campagne, a jugé le tribunal administratif de Toulon le 21 janvier 2015, rejetant la saisine de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (TA Toulon, 21 janvier 2015, n° 1404168 N° Lexbase : A7217NAK). Les manifestations reprochées, en ce qu'elles ont eu pour objet de promouvoir la plate-forme électorale de la liste, peuvent être regardées comme ayant constitué un avantage en nature qui, du fait de sa gratuité pour cette liste, est assimilable à un don au sens de l'article L. 52-8 du Code électoral (N° Lexbase : L9947IP4), même si d'autres candidats aux élections municipales ont participé à des rencontres de ce type. Néanmoins, leur intégration dans les dépenses électorales exposées ne saurait entraîner le rejet du compte de campagne de la candidate en raison du caractère limité de cet avantage. M. X, qui a obtenu plus de 5 % des suffrages exprimés, a droit, en application de l'article L. 52-11-1 du Code électoral (N° Lexbase : L5311IR7), à un remboursement forfaitaire égal au plus à 47,5 % du plafond légal des dépenses, lequel s'élève à 30 143 euros, le remboursement ne pouvant, toutefois, excéder le montant des dépenses électorales réglées sur son apport personnel et retracées dans son compte de campagne (cf. l’Ouvrage "Droit électoral" N° Lexbase : E1213A8G).

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Les dispositions de la Directive 2012/18/UE du 4 juillet 2012 (N° Lexbase : L8214ITE), dite "Seveso 3", telles que transposées en droit français par la loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013, portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine du développement durable (N° Lexbase : L3830IX7), dite loi "DDADUE", par deux décrets du 3 mars 2014 (décret n° 2014-284, modifiant le titre Ier du livre V du Code de l'environnement N° Lexbase : L6075IZZ et décret n° 2014-285, modifiant la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement N° Lexbase : L6070IZT), et par un arrêté du 26 mai 2014 (arrêté relatif à la prévention des accidents majeurs dans les installations classées mentionnées à la section 9, chapitre V, titre Ier du livre V du Code de l'environnement N° Lexbase : L4699I3G), entreront en vigueur au 1er juin 2015. Le champ des installations concernées par le statut "Seveso" est redéfini (I) et les obligations incombant aux industriels sont renforcées (II). A titre préalable, il convient de noter que selon la classification actuelle, seules les installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) Seveso "Seuil Haut" étaient identifiées dans la nomenclature des ICPE, par la mention "AS", signifiant installations soumises à servitudes d'utilité publique. Les installations Seveso "Seuil Bas", pour leur part, n'étaient pas identifiées dans la nomenclature des ICPE, mais simplement définies selon les seuils fixés par l'arrêté du 10 mai 2000, relatif à la prévention des accidents majeurs impliquant des substances ou des préparations dangereuses présentes dans certaines catégories d'ICPE soumises à autorisation (N° Lexbase : L6500I7U).

La dénomination "AS" sera désormais supprimée de la nomenclature des ICPE, et remplacée par la précision des quantités seuils haut et bas mentionnée dans les nouvelles rubriques 4000. Ainsi, l'ensemble des ICPE "Seveso", "Seuil Haut" et "Seuil Bas", seront désormais listées dans les rubriques "4000".

I - La modification du champ d'application du statut "Seveso"

La Directive "Seveso 3" a pour objet principal une mise en cohérence de la réglementation relative aux installations industrielles dangereuses avec le Règlement (UE) n° 1272/2008 du 16 décembre 2008, relatif à la classification, à l'étiquetage et à l'emballage des substances et des mélanges, dit Règlement "CLP" (A). Cela se traduit par la création de nouvelles rubriques au sein de la nomenclature des ICPE (B).

A - La mise en cohérence avec le Règlement "CLP"

Le Règlement "CLP" introduit un nouveau système de classification des substances et mélanges, qui entre en vigueur progressivement jusqu'au 1er juin 2015.

A titre principal, le Règlement "CLP" institue seize classes de dangers physiques, dix classes de dangers pour la santé, et deux classes de dangers pour l'environnement : dangereux pour le milieu aquatique et dangereux pour la couche d'ozone.

Il modifie également la terminologie applicable aux substances et mélanges :

- le terme "préparations" est remplacé par le terme "mélanges" ;
- les dangers sont désormais répartis en classes et catégories de dangers ;
- les phrases de risques en R sont remplacées par des mentions de danger en H.

L'application au 1er juin 2015 de la nouvelle classification des substances et des mélanges issue du Règlement "CLP" a pour conséquence la redéfinition du champ du statut "Seveso", et, en France, une refonte de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE).

B - Les nouvelles rubriques de la nomenclature des ICPE

Le décret n° 2014-285 du 4 mars 2014 modifie largement la nomenclature des ICPE en créant une nouvelle catégorie de rubriques en "4000", relative aux substances et mélanges concourant au statut "Seveso". La structure des rubriques "4000" est directement calée sur la Directive "Seveso 3".

Les substances et mélanges dangereux susceptibles de participer au statut "Seveso" sont désormais visés par les rubriques suivantes.

- Rubriques "4100" à "4699" : classes, catégories ou mentions de danger génériques.
- Rubriques "4701" à "4799", ainsi que "2760-3" (déchets de mercure métallique) et "2792" (déchets PCB) : substances et mélanges nommément désignés.
- Rubriques "déchets 27.." et rubriques substances "478.." : en fonction de leurs classes, catégories et mentions de danger.

Le ministère de l'Ecologie a développé un outil accessible à tout public, qui permet de déterminer le statut "Seveso" d'une installation donnée, sur la base de la saisie des substances et mélanges dangereux qui sont présents dans l'installation (www.seveso3.fr).

II - Les nouvelles obligations réglementaires

La Directive "Seveso 3" apporte peu de changements aux obligations réglementaires préexistantes. L'évolution principale issue de la Directive "Seveso 3" concerne l'information du public (A), et, par ailleurs, le dispositif de prévention des accidents majeurs est renforcé (B).

A - L'information du public

La Directive "Seveso 3" renforce les dispositions relatives à l'information et à la participation du public concernant les installations industrielles dangereuses (C. env., art. L. 515-34 N° Lexbase : L3909IX3, L. 515-38 N° Lexbase : L3913IX9, R. 515-89 N° Lexbase : L6031IZE et R. 515-97 N° Lexbase : L6039IZP à venir au 1er juin 2015 du Code de l'environnement).

L'administration a l'obligation de mettre à la disposition du public, par voie électronique, les informations relatives aux accidents majeurs susceptibles de se produire et aux moyens mis en oeuvre pour en assurer la prévention et la réduction des conséquences. Elle doit également préciser le lieu où toute autre information pertinente peut être obtenue.

Ces informations sont mises en permanence à la disposition du public par le préfet :

- avant la mise en service de l'installation ;
- avant la mise en oeuvre des changements notables ;
- le plus rapidement possible après que l'installation devienne "Seveso" et dans un délai ne dépassant pas un mois à compter de la date de disponibilité de l'information.

Le ministère de l'Ecologie a annoncé qu'un site internet reprendra un ensemble d'informations pour chaque site Seveso :

- inventaire simplifié des substances dangereuses ;
- date de la dernière inspection ;
- risques présentés par l'installation (principaux scénarios d'accident) ;
- mesures de maîtrise des risques mis en place ;
- comportement à adopter en cas d'accident, infos sur le PPI.

Les exploitants des installations Seveso fournissent au préfet les éléments qui lui permettent de remplir ses obligations d'information.

Pour les installations Seveso "seuil haut", les personnes susceptibles d'être touchées par un accident majeur identifié dans l'étude de dangers reçoivent régulièrement, sans qu'elles aient à le demander, des informations sur les mesures de sécurité et la conduite à tenir en cas d'accident majeur.

Ces informations sont notamment communiquées par écrit aux établissements recevant du public et à toutes les ICPE voisines susceptibles d'être affectés en cas d'accident majeur.

Les informations sont envoyées par l'exploitant à chaque mise à jour à la suite d'un changement notable et au moins tous les cinq ans.

B - Le renforcement de la prévention des risques majeurs

Le décret n° 2014-284 du 4 mars 2014, complété par l'arrêté en date du 26 mai 2014, relatif à la prévention des accidents majeurs qui abrogera au 1er juin 2015 l'arrêté du 10 mai 2000, détermine les obligations applicables aux installations "Seveso" (C. env., art. R. 515-85 N° Lexbase : L6027IZA et suivants).

En premier lieu, l'exploitant doit procéder au recensement régulier des substances, préparations ou mélanges dangereux susceptibles d'être présents dans ses installations. La fréquence de ce recensement, dont le contenu est précisé par l'arrêté du 26 mai 2014, est portée à quatre ans, au lieu de trois ans sous l'empire de la réglementation antérieure.

Ce recensement doit par ailleurs être réalisé pour la première fois au plus tard le 31 décembre 2015 ou bien :

- avant la mise en service de l'installation ;
- avant la réalisation de changements notables ;
- dans le délai d'un an à compter du jour où l'installation devient Seveso.

L'exploitant doit élaborer un document écrit définissant sa politique de prévention des accidentes majeurs (PPAM), soumis à l'avis du CHSCT.

L'étude de dangers doit démontrer la mise en oeuvre appropriée de la PPAM. La nouvelle réglementation explicite des obligations antérieurement applicables, portant, notamment, sur la maîtrise des effets dominos, sur les risques naturels et les retours d'expérience en matière d'accident.

L'étude de dangers et la politique de prévention des accidents majeurs (PPAM) doivent être actualisées tous les cinq ans et mises à jour en cas de changement notable ou à la suite d'un accident majeur.

La distinction entre installations "seuils hauts" et installations "seuils bas" est désormais consacrée dans le Code de l'environnement. Une sous-section spécifique aux installations "Seveso" "seuil haut" prévoit pour ceux-ci, outre les obligations communes détaillées ci-dessus, la possibilité d'instituer des servitudes d'utilité publique, l'obligation d'établir un plan d'opération interne (POI) mis à jour tous les trois ans et de mettre en oeuvre un système de gestion de la sécurité (SGS).

Pour les installations devenant "Seveso" au 1er juin 2015, les exploitants devront réaliser au 31 décembre 2015 leur recensement, et au 1er juin 2016 leur PPAM. Les exploitants d'installations seuil haut devront en outre avoir réalisé leur étude de danger, leur SGS et leur POI au 1er juin 2017.

Pour les installations existantes, d'une part, le recensement "Seveso 3" devra être notifié le 31 décembre 2015, et d'autre part, les autres documents devront être élaborés ou réexaminés puis, le cas échéant, actualisés suivant un calendrier qui dépendra de la situation du site.

Les installations existantes peuvent bénéficier de droits acquis conformément à l'article L. 513-1 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L4076IXA), en adressant au préfet une déclaration d'existence au plus tard le 31 mai 2016. Le bénéfice des droits acquis interdit notamment que soient prises à leur encontre des mesures entraînant des modifications importantes touchant le gros oeuvre de l'installation ou des changements considérables dans son mode d'exploitation.

Enfin, le décret n° 2014-1501 du 12 décembre 2014, modifiant la nomenclature des installations classées, précise que les dispositions réglementaires prises en application de la Directive "Seveso 3" sont opposables aux installations qui bénéficient d'un certificat de projet.

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Patricia Savin (savin@dsavocats.com)

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Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de droit interne de la fonction publique de Manuel Carius, Maître de conférences à l'Université de Poitiers et Avocat à la cour. Cette chronique se penchera, tout d'abord, sur un arrêt du 23 décembre 2014, par lequel le Conseil d'Etat revient, une nouvelle fois, sur le contentieux de la protection fonctionnelle en raison de faits de harcèlement moral (CE 4° et 5° s-s-r., 23 décembre 2014, n° 365552, mentionné aux tables du recueil Lebon). Sera ensuite étudiée une décision du Conseil d'Etat du 19 janvier 2015 dans laquelle il refuse d'appliquer un lien de causalité exclusive aux maladies et infirmités survenues en service ouvrant droit à la rente viagère d'invalidité (CE 2° et 7° s-s-r., 19 janvier 2015, n° 377497, mentionné aux tables du recueil Lebon). Enfin, par une décision du 21 janvier 2015, le Conseil d'Etat complète sa jurisprudence relative à l'adaptation professionnelle des enseignants du premier et second degré (CE 4° et 5° s-s-r., 21 janvier 2015, n° 357904, mentionné aux tables du recueil Lebon).

• Protection fonctionnelle et harcèlement moral : bis repetita ! (CE 4° et 5° s-s-r., 23 décembre 2014, n° 365552, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8048M8L)

Dans une précédente chronique de droit de la fonction publique, l'attention du lecteur avait été attirée sur un arrêt du Conseil d'Etat en date du 1er octobre 2014 (1), dont l'intérêt était de préciser les règles de preuve applicables à une demande d'annulation d'un refus d'accorder la protection fonctionnelle (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 11 N° Lexbase : L6938AG3) à la suite de faits considérés par l'agent public comme relevant du harcèlement moral. Le fichage de cette décision portait essentiellement sur le contrôle exercé par le juge de cassation sur l'appréciation portée par les juges du fond sur les éléments produits par l'agent à l'appui de l'administration de la preuve du harcèlement moral lui-même. Néanmoins, nous avions pu avancer que cette décision marquait un rapprochement entre le contentieux indemnitaire visant à réparer les conséquences du harcèlement moral et celui tendant à contester une décision de refus de la protection fonctionnelle pour des faits de harcèlement. En effet, nous avions estimé que le régime spécifique de preuve du harcèlement moral, qui repose sur une présomption (2), se trouvait étendu à l'examen des refus d'accorder la protection fonctionnelle à l'agent se prétendant victime de harcèlement. L'arrêt du 23 décembre 2014 vient consacrer cette évolution.

Dans cette affaire, un enseignant-chercheur avait saisi la juridiction administrative afin d'être indemnisé des différents préjudices qu'il estimait avoir subis en raison du harcèlement moral dont il aurait été victime de la part de la direction de cette école. Sa demande a été rejetée en première instance comme en appel. C'est dans ces conditions que le Conseil d'Etat a été saisi d'un pourvoi. Après avoir rappelé les termes de l'article 6 quinquiés du titre I du statut général des fonctionnaires ("aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel"), le Conseil d'Etat considère que le harcèlement moral ne peut résulter de simples difficultés de communication entre le directeur et l'intéressé, qui ne se sont pas traduites par une dégradation de ses conditions de travail. Sur le fond, l'arrêt n'est pas novateur car l'on sait que la jurisprudence refuse de qualifier de harcèlement moral des faits qui n'excèdent pas les limites de l'exercice normal du pouvoir hiérarchique (3). En revanche, s'agissant des règles qui gouvernent la charge de la preuve, le fichage de la décision fait clairement apparaître que le Conseil d'Etat a entendu soumettre la contestation des refus de protection fonctionnelle à la jurisprudence issue de la décision "Mme Montaut" du 11 juillet 2011 (4). On rappellera que le considérant de principe de cet arrêt expose "qu'il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d'agissements constitutifs de harcèlement moral, de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence d'un tel harcèlement ; qu'il incombe à l'administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu'il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d'instruction utile". Désormais, comme le laissait présager la décision rendue le 1er octobre 2014, ce système de preuve prévaut également lorsque l'agent entend contester le refus opposé par l'administration dont il relève à une demande de protection fonctionnelle fondée sur de tels faits de harcèlement. Le Conseil d'Etat rejette le pourvoi, après avoir constaté que l'arrêt d'appel n'avait pas commis d'erreur de droit quant à la charge de la preuve et qu'il avait pu, sans dénaturation, considérer comme insuffisants les faits susceptibles de faire présumer le harcèlement.

• Rente viagère d'invalidité, blessures survenues en service et causalité exclusive (CE 2° et 7° s-s-r., 19 janvier 2015, n° 377497, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9906M9R)

Dans la fonction publique territoriale, les articles 36 et 37 du décret n° 2003-1306 du 23 décembre 2003, relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales (N° Lexbase : L0974G8L), ouvre droit au bénéfice d'un complément de retraite, la rente viagère d'invalidité, au profit des fonctionnaires qui ont été mis dans l'impossibilité permanente de continuer leurs fonctions en raison d'infirmités résultant de blessures ou de maladies contractées ou aggravées, soit en service, soit en accomplissant un acte de dévouement dans un intérêt public, soit en exposant leurs jours pour sauver la vie d'une ou plusieurs personnes.

Un agent communal, affecté au sein d'une école primaire, a fait l'objet de brimades répétées dont le (ou les) auteur(s) n'ont jamais pu être identifiés, caractérisés, en particulier par des dégradations systématiquement commises dans les salles de classe après son passage pour les nettoyer. A la suite de ces agissements, et alors qu'elle n'avait manifesté jusque là aucun trouble d'ordre psychique ou comportemental, elle a été placée en congé de maladie en raison d'un état anxio-dépressif important et n'a, jusqu'à la délivrance de son brevet de pension, plus jamais réoccupé son emploi. Elle a sollicité le versement de la rente viagère d'invalidité auprès de la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales (CNRACL). Cette dernière le lui a refusé, notamment après qu'un un rapport d'expertise psychiatrique ait indiqué que le décalage entre la gravité de l'état dépressif présenté par l'intéressée et les difficultés qu'elle avait rencontrées dans son milieu professionnel témoignait de l'existence d'une "faille psychique" qui, jusqu'alors, ne s'était pas manifestée, tout en relevant que son état psychologique constitue une conséquence des agissements dont elle a été victime.

Saisi du refus de la CNRACL, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté la requête, au motif que le lien entre les faits survenus en service et l'impossibilité pour la requérante de continuer ses fonctions n'était pas à la fois direct et exclusif. Saisi d'un pourvoi contre ce jugement, le Conseil d'Etat le censure, pour erreur de droit. Les juges du fond ont, en effet, imposé à la requérante une condition d'exclusivité du lien de causalité qui n'est pas prescrite par les textes. Un lien de causalité direct et certain suffit pour obtenir le bénéfice de la rente viagère d'invalidité (5).

La décision du 19 janvier 2015 s'inscrit dans un mouvement plus large qui se refuse à exiger un lien de causalité exclusive dans la détermination de l'imputabilité au service des pathologies qui éloignent les agents du service. Ainsi, un arrêt du 23 octobre 2013 (6) a précisé que, lorsqu'un fonctionnaire territorial est mis à la retraite à raison d'une incapacité évaluée par un taux global d'invalidité résultant, d'une part, de blessures ou maladies contractées ou aggravées en service, et, d'autre part, de blessures ou maladies non imputables au service, le droit de cet agent à bénéficier de la rente viagère d'invalidité prévue par les dispositions de l'article 37 du décret du 26 décembre 2003 est subordonné à la condition que les blessures ou maladies contractées ou aggravées en service aient été de nature à entraîner, à elles seules ou non, la mise à la retraite de l'intéressé. De même, pour l'application des règles applicables aux congés de maladie, la condition d'exclusivité n'est pas requise (7). L'arrêt du 19 janvier 2015 rappelle, pour les fonctionnaires territoriaux, une règle qui prévaut déjà dans la fonction publique de l'Etat (8).

Ayant décidé d'évoquer et de statuer sur le fond, le Conseil d'Etat estime que le trouble anxio-dépressif qui a conduit l'agent à cesser définitivement le travail est la conséquence directe des faits survenus dans le service. Pour cela, l'arrêt prend cependant soin de faire référence à la gravité et au caractère exceptionnel des faits survenus dans l'exécution de son service ainsi qu'à l'absence de toute manifestation antérieure de la maladie dont souffre l'agent. Il ressort de cette rédaction qu'en présence d'une pluralité de causes, celle liée au service devra être importante, voire prépondérante, à défaut d'être exclusive.

• Affectation des personnels enseignants dans un poste adapté pour raison de santé : contrôle juridictionnel du renouvellement (CE 4° et 5° s-s-r., 21 janvier 2015, n° 357904, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9872M9I)

La gestion des pathologies qui s'opposent au maintien des agents dans leur emploi constitue l'un des enjeux majeurs de la fonction publique. Outre l'obligation de pourvoir au reclassement des personnels définitivement devenus inaptes à l'exercice de leurs fonctions (9), la jurisprudence a rappelé "l'obligation qui incombe aux collectivités publiques de garantir leurs agents contre les risques qu'ils peuvent courir dans l'exercice de leurs fonctions" (10). De manière plus générale encore, l'article 23 du titre I du statut général de la fonction publique expose que "des conditions d'hygiène et de sécurité de nature à préserver leur santé et leur intégrité physique sont assurées aux fonctionnaires durant leur travail". Afin d'assurer le respect de ces principes, le pouvoir réglementaire a établi, dans certains corps, tel le ministère de l'Education nationale, des règles spécifiques. Le décret n° 2007-632 du 27 avril 2007, relatif à l'adaptation du poste de travail de certains personnels enseignants, d'éducation et d'orientation (N° Lexbase : L3727HXC), organise les modalités d'aménagement de poste ou d'affectation sur un poste adapté pour les enseignants du premier et second degrés de l'enseignement public, ainsi que les personnels d'éducation et d'orientation (11). Ces agents pourront solliciter le bénéfice de ce texte à chaque fois qu'ils seront confrontés à une altération de leur état de santé ayant des conséquences sur l'exercice de leurs fonctions.

La mise en oeuvre de ce texte suscite du contentieux. Dans un arrêt du 28 décembre 2012 (12), le Conseil d'Etat s'est prononcé sur les critères suivants lesquels l'administration doit examiner la demande d'affectation adaptée présentée par un agent. Après avoir rappelé que, selon l'article 8 du décret du 27 avril 2007 précité, ce dispositif à pour objectif de permettre à l'agent de recouvrer, au besoin par l'exercice d'une activité professionnelle différente, la capacité d'assurer la plénitude de ses fonctions ou de préparer une réorientation professionnelle, le juge a estimé que ces dispositions font seulement obligation à l'administration d'examiner la demande de l'agent, en tenant compte de son état de santé et du projet professionnel qu'il présente, et de rechercher si un poste adapté permettant à cet agent d'exercer à nouveau ses fonctions ou de préparer sa réorientation professionnelle peut lui être proposé. L'agent ne dispose donc pas d'un droit à être affecté sur un poste adapté qui se trouverait vacant. De plus, l'inaptitude définitive aux fonctions d'enseignant n'exclut pas l'agent du dispositif, dans la mesure où il conserve la possibilité d'occuper d'autres fonctions tout en demeurant au sein du même corps (13). Dans l'hypothèse d'un aménagement de poste, la latitude laissée à l'administration est moindre dès lors que l'article 63 du titre II du statut général des fonctionnaires (loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat N° Lexbase : L7077AG9) dispose que, "lorsque les fonctionnaires sont reconnus, par suite d'altération de leur état physique, inaptes à l'exercice de leurs fonctions, le poste de travail auquel ils sont affectés est adapté à leur état physique".

L'arrêt du 21 janvier 2015 vient, pour la première fois, à notre connaissance trancher un litige relatif au renouvellement de l'affectation d'un agent sur un poste adapté. Le décret de 2007 précise que cette affectation (dans tout service ou établissement relevant du ministre chargé de l'Education nationale ou du ministre chargé de l'Enseignement supérieur), qui sera la conséquence d'une demande expresse de l'agent, peut être de courte ou de longue durée en fonction de l'état de santé de l'agent. L'affectation de courte durée est prononcée pour une durée d'un an, renouvelable pour une durée égale, dans la limite maximale de trois ans. L'affectation de longue durée est prononcée pour une durée de quatre ans renouvelable. La demande d'affectation sur un poste adapté s'accompagne toujours, on l'a vu, de la présentation par le fonctionnaire, avec le concours des services académiques, d'un projet professionnel. Dans l'arrêt rapporté, une enseignante de lettres classiques contestait la décision du recteur de ne pas avoir procéder au renouvellement de son affectation sur un poste adapté au sein du CNRS, accordée pour une durée d'un an. Le Conseil d'Etat indique qu'il "appartient à l'autorité administrative compétente, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, de rechercher un poste de travail adapté à l'état de l'intéressé et d'apprécier si sa demande peut être satisfaite compte tenu des nécessités du service, qu'il s'agisse d'une première affectation ou de son renouvellement". Ainsi, contrairement à ce qu'avait jugé le tribunal administratif, le renouvellement de l'affectation adaptée ne constitue pas une "simple faculté", purement discrétionnaire. A l'instar de l'obligation de reclassement, l'administration a bien l'obligation de "rechercher" un poste de travail adapté, lorsque l'agent le demande, qu'il s'agisse d'une première demande (ce qui résulte de l'arrêt du 28 décembre 2012, précité) ou d'un renouvellement. Cependant, elle devra donc toujours se prononcer au vu de l'état de santé de l'agent et des nécessités du service (l'objectif de reconversion professionnelle jouant certainement un rôle important dans ce cadre), y compris au stade du renouvellement. Pour autant, l'agent ne dispose pas d'un droit au renouvellement de sa situation, la décision initiale n'étant pas créatrice de droit. De ce point de vue, on peut rapprocher la solution retenue de celle applicable au refus de renouvellement d'un détachement (14).

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(1) CE 4° et 5° s-s-r., 1er octobre 2014, n° 366002, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7784MXL), voir Chronique de droit de la fonction publique - Décembre 2014, Lexbase Hebdo n° 354 du 4 décembre 2014 - édition publique (N° Lexbase : N4853BUB), v. concl. F. Lambolez, AJFP, 2015/1 p. 27.
(2) CE, Sect, 11 juillet 2011, n° 321225, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0246HWZ), p. 349.
(3) CE 2° et 7° s-s-r., 30 décembre 2011, n° 332366, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6830IBL) ; CE 7° s-s., 18 juin 2014, n° 368512, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6268MRL) ; CE 4° s-s., 2 mai 2012, n° 328802, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6129IK9).
(4) CE, Sect, 11 juillet 2011, n° 321225, publié au recueil Lebon, préc..
(5) CE, Sect., 25 avril 1980, n° 09183, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7144B84).
(6) CE 4° s-s., 23 octobre 2013, n° 346684, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A4422KN4) ; CE 9° et 10° s-s-r., 3 novembre 2006, n° 233178, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4766DSC).
(7) CE 2° et 7° s-s-r., 22 avril 2005, n° 248767, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9326DHU) ; CE 4° et 5° s-s-r., 23 septembre 2013, n° 353093, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9648KLW).
(8) CE 9° et 10° s-s-r., 21 mars 2001, n° 207935, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A2191ATC).
(9) CE 7° et 5° s-s-r., 2 octobre 2002, n° 227868, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9513AZD), p. 320.
(10) CE 4° et 5° s-s-r., 16 décembre 2013, n° 353798, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7928KSG).
(11) Y compris lorsqu'ils sont affectés dans l'enseignement supérieur : TA Cergy-Pontoise, 20 novembre 2014, n° 1205021.
(12) CE  3° et 8° s-s-r., 28 décembre 2012, n° 350043, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6861IZ7).
(13) CE 4° et 5° s-s-r., 15 novembre 2010, n° 330099, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4274GKI), AJFP, 2011, p. 218, note R. Fontier.
(14) CE 7° et 10° s-s-r., 23 juillet 1993, n° 109672, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0235ANZ).

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Dans un jugement rendu le 27 janvier 2015, le tribunal administratif de Paris rejette la demande d'annulation de l'arrêté du préfet de police portant interdiction des représentations du spectacle de Dieudonné (TA Paris, 27 janvier 2015, n° 1403784 N° Lexbase : A7224NAS). Il ressort des pièces du dossier et notamment des notes de la direction du renseignement de la préfecture de police des 29 décembre 2013 et 6 janvier 2014 relatives au contenu du spectacle intitulé "Le Mur", programmé au théâtre de la Main d'Or à Paris du 11 au 15 janvier 2014, que ce spectacle, tel qu'il était conçu, contenait des propos pénalement répréhensibles et de nature à porter de graves atteintes au respect de valeurs et principes, tels que la dignité de la personne humaine et à provoquer à la haine et la discrimination raciales. Par ailleurs, à la date de la décision attaquée, l'humoriste ne s'était pas engagé à ne pas reprendre, dans son spectacle, les propos incriminés. Dans ces conditions, alors même que les propos incriminés ne constitueraient qu'une partie du spectacle et qu'un enregistrement de celui-ci était librement accessible sur Internet, le préfet de police a pu légalement estimer que le spectacle prévu constituait en lui-même une menace à l'ordre public et une méconnaissance des principes au respect desquels il incombe aux autorités de l'Etat de veiller. Enfin, la mise en place de forces de police ne peut suffire à prévenir des atteintes à l'ordre public de la nature de celles, en cause en l'espèce, qui consistent à tenir des propos de nature à porter de graves atteintes au respect de valeurs et principes tels que la dignité de la personne humaine et à provoquer à la haine et la discrimination raciales. Cette interdiction étant la seule mesure de nature à préserver l'ordre public, le préfet de police pouvait, pour ce seul motif et même en l'absence de circonstances locales particulières, légalement interdire les représentations du spectacle en cause.

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Dans un arrêt rendu le 19 janvier 2015, le Conseil d'Etat a dit pour droit que, si, aux termes de l'article 13.42 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés publics de travaux, approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 (N° Lexbase : L4632GU4), "le décompte général signé par la personne responsable du marché doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service [...]", ces dispositions n'imposent pas que le décompte général soit notifié par le maître d'oeuvre. La cour administrative d'appel (CAA Lyon, 14 novembre 2013, n° 12LY02470) a donc commis une erreur de droit en jugeant irrégulière une notification du décompte général, signé par le maître d'oeuvre, mais notifiée par le maître d'ouvrage. I - Par marché conclu le 30 juillet 2007, une commune a confié à la société X l'installation d'un générateur photovoltaïque sur le groupe scolaire de la commune, raccordé au réseau de distribution d'électricité. Le maître d'ouvrage a notifié à cette société un décompte général, retenant des pénalités de retard, par lettre recommandée avec accusé de réception. La commune a émis, le 17 mars 2009, un titre exécutoire à l'encontre de la société X au titre du solde du marché. Par jugement du 13 juillet 2012, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté les deux demandes de la société tendant, d'une part, à l'annulation du titre exécutoire et, d'autre part, à la condamnation de la commune à l'indemniser pour le règlement du marché. La cour administrative d'appel de Lyon a annulé ce jugement et le titre exécutoire et condamné la commune à indemniser la société. Les juges du Palais-Royal rappellent qu'aux termes de l'article 13.42 du CCAG "travaux", approuvé par le décret du 21 janvier 1976 (N° Lexbase : L4632GU4) et alors en vigueur : "le décompte général signé par la personne responsable du marché doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci-après : quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final ; trente jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde [...]". Ces dispositions n'imposent donc pas, selon eux, pas que le décompte général soit notifié par le maître d'oeuvre. Alors que l'article 13.42 précise que le décompte "doit être notifié par ordre de service" ne laissant guère de doute sur le caractère impératif de ce formalisme, le plus important est que le décompte signé par le maître d'ouvrage parvienne à l'entreprise, quel que soit finalement son mode de transmission, avant l'expiration des délais prévus, à savoir quarante-cinq jours suivant la date de remise du projet de décompte final (1).

Rappelons que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. L'ensemble des conséquences financières de l'exécution du marché est retracé dans ce décompte même lorsqu'elles ne correspondent pas aux prévisions initiales. Il revient, notamment, aux parties d'y mentionner les conséquences financières de retards dans l'exécution du marché ou le coût de réparations imputables à des malfaçons dont est responsable le titulaire. Dès 2007, le Conseil d'Etat avait précisé les rôles respectifs de la réception des travaux et de l'intervention du décompte général et définitif sur les relations contractuelles entre le maître d'ouvrage et les constructeurs (CE, Sect., 6 avril 2007, n° 264490, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9305DU8). Concernant le premier point, la réception des travaux met fin aux relations contractuelles entre le maître d'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage : après réception, seule la partie des travaux ayant fait l'objet de réserves peut encore faire l'objet d'une obligation contractuelle de la part de l'un ou l'autre des constructeurs. Par ailleurs, pèse encore sur le maître d'oeuvre deux obligations contractuelles, l'une relative à son devoir de conseil lors des opérations de réception des travaux (CE 2° et 7° s-s-r., 8 juin 2005, n° 261478, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6364DIK), et l'autre relative au contrôle des situations de travaux et à l'établissement des décomptes des entrepreneurs (CE 8° et 9° s-s-r., 1er octobre 1993, n° 60526, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0979ANL). En cas de réception avec réserves, la continuation des rapports contractuels ne peut avoir lieu au seul titre des travaux objets des réserves (CE 2° et 7° s-s-r., 16 janvier 2012, n° 352122, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1549IBY).

Sur le second point, concernant le règlement des droits et obligations financiers nés du contrat, l'arrêt n° 264490 du 6 avril 2007 avait précisé que seule l'intervention du décompte général et définitif met fin aux droits et obligations financiers nés du contrat, la réception des travaux n'ayant aucun effet à cet égard. Ce principe n'est pas nouveau puisqu'il n'est qu'une application de la formule jurisprudentielle aux termes de laquelle : "l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors du décompte définitif détermine les droits et obligations des parties" (CE 9° et 10° s-s-r., 13 décembre 1961, n° 50341, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A8008DRZ, CE 2° et 6° s-s-r., 4 décembre 1987, n° 56108, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3512APR, CE 7° et 10° s-s-r., 21 juin 1999, n° 151917, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4374AXB). Ce point est important car, en l'absence de décompte général et définitif, des réclamations contractuelles peuvent toujours être formées s'agissant de ces divers éléments : le prix des travaux commandés et exécutés, l'augmentation des prestations qui peut prendre la forme d'un ouvrage nouveau ou, plus généralement, de travaux supplémentaires ou plus abondants, et comprendre le préjudice éventuellement causé par l'augmentation du volume des travaux, la diminution de la masse des travaux, les pénalités de retard, ainsi qu'une éventuelle créance de la personne publique liée à la qualité de la prestation. Le Conseil d'Etat cite, notamment, parmi ces éléments, les retards et travaux supplémentaires et admet qu'en l'absence de ce décompte général et définitif, la responsabilité contractuelle des entrepreneurs soit engagée en dépit de la réception des travaux.

II - La jurisprudence du Conseil d'Etat est assez pointilleuse quant au respect du formalisme imposé par le CCAG "travaux" pour l'établissement du décompte général définitif, ce qui tranche avec la position adoptée par celui-ci en l'espèce. En effet, les juges du Palais-Royal estiment que les dispositions de l'article 13.42 du CCAG "travaux" "n'imposent pas que le décompte général soit notifié par le maître d'oeuvre", alors que si on se reporte à la lettre du texte, celui-ci énonce que celui-ci "doit être notifié par ordre de service". Ce formalisme a une raison bien précise : le règlement financier d'un marché est enfermé dans un décompte général qui, une fois signé et accepté, devient unique, exhaustif et définitif. C'est la règle de l'intangibilité. C'est l'approbation par l'entrepreneur du décompte général signé par le maître de l'ouvrage ou l'expiration du délai de réclamation laissé à l'entrepreneur qui confère à ce décompte son caractère définitif et intangible, lequel a notamment pour effet d'interdire aux parties toute contestation ultérieure sur les éléments de ce décompte. Lorsque la personne responsable du marché s'abstient de notifier dans les conditions prévues par l'article 13-42 précité le décompte général à l'entrepreneur, le décompte général ne peut être regardé comme étant devenu définitif ni à l'égard du maître de l'ouvrage, ni à l'égard de l'entrepreneur et peut, ainsi, être contesté devant le juge du contrat (CE 7° et 5° s-s-r., 22 février 2002, n° 212808, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1716AY9, voir aussi CE 5° et 7° s-s-r., 28 septembre 2001, n° 182761, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4395AWP). L'application de cette règle est stricte et ne connaît que de rares exceptions. Devant le juge, cependant, son opposabilité n'est pas d'ordre public, comme l'a rappelé le Conseil d'Etat dans un arrêt du 3 novembre 2014 (CE 2° et 7° s-s-r., 3 novembre 2014, n° 372040, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9411MZL). Dans une affaire où, précisément, le décompte général n'avait pas été notifié par ordre de service, le Conseil d'Etat avait jugé que, ne "pouvait être regardé comme le décompte général d'un marché un document dont ni l'intitulé, ni le contenu, ni les modalités de notification ne sont conformes aux prescriptions du cahier des clauses administratives générales applicable au marché" (CE 7° s-s., 26 mars 2004, n° 219974, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A6404DBS).

Comme rappelé infra, dans le CCAG "travaux" de 1976, le décompte général signé par la personne responsable du marché devait être notifié à l'entrepreneur par ordre de service dans les quarante-cinq jours suivant la date de remise du projet de décompte final (article 13.42). Dans le CCAG "travaux" de 2009, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général dans un délai de quarante jours, devenu trente jours depuis le 1er avril 2014 (date d'entrée en vigueur de l'arrêté du 3 mars 2014 (N° Lexbase : L6809IZ9), modifiant l'arrêté du 8 septembre 2009, portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux) après la date de remise au maître d'oeuvre du projet de décompte final par le titulaire (article 13.4.2). Outre le respect du délai de 45, de 40 ou de 30 jours selon que l'on se situe dans le cadre des stipulations du CCAG "travaux" de 1976 ou du CCAG "travaux" de 2009 avant ou après l'arrêté du 3 mars 2014, se pose la question du formalisme de la notification. Le CCAG "travaux" de 1976 précisait que la notification devait se faire par ordre de service. Tirant les enseignements d'une jurisprudence pragmatique en la matière, le CCAG "travaux" de 2009 n'impose plus ce formalisme.

En effet, dès 2006, la cour administrative d'appel de Nantes avait jugé que "les stipulations précitées de l'article 2.51 du CCAG lesquelles prévoient que les ordres de service doivent être datés, numérotés et signés par le maître d'oeuvre n'ont pas pour objet de priver le maître de l'ouvrage du pouvoir de direction et de contrôle de l'exécution du marché qui est le sien ; que par suite, la circonstance que l'article 13.42 du CCAG dispose que le décompte général doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service ne faisait pas obstacle à ce que le président de la région Centre notifie lui-même, ainsi qu'il l'a fait par courrier adressé à la société [X], le décompte général du marché résilié ; que, dès lors, la SARL [X] n'est pas fondée à soutenir que la notification du décompte en litige était irrégulière au motif tiré de l'incompétence du maître de l'ouvrage en la matière" (CAA Nantes, 17 mars 2006, n° 05NT00602 N° Lexbase : A4710DQI ; voir, également, CAA Nantes, 31 octobre 2013, n° 12NT01444 N° Lexbase : A8314MLI).

La cour administrative d'appel de Douai avait, quant à elle, considéré que "la circonstance que cette notification ne soit pas intervenue sous la forme d'un ordre de service établi par le maître d'oeuvre ainsi que le prévoit l'article 2.51 du même cahier, mais par lettre recommandée avec accusé de réception, adressée directement par la personne responsable du marché, qui équivaut à un tel ordre de service, n'entache pas, par conséquent, cette notification d'irrégularité" (CAA Douai, 1ère ch., 12 avril 2007, n° 05DA00404 N° Lexbase : A2862DWW). Enfin, selon la cour administrative d'appel de Paris, la notification était régulière dès lors qu'elle avait permis à l'entreprise de savoir qu'il s'agissait du décompte général et qu'elle lui avait permis d'établir la date à partir de laquelle courrait le délai de 45 jours (CAA Paris, 18 décembre 2012, n° 10PA05735 N° Lexbase : A1582I84). La notification du décompte général est régulière, et donc fait courir le délai d'opposition, si elle est effectuée par ordre de service du représentant du pouvoir adjudicateur ou par ordre de service, voire par lettre recommandée avec accusé de réception du pouvoir adjudicateur lui-même (2).

Dans l'arrêt rapporté, l'irrégularité de la notification du décompte général demeure, le décompte notifié à l'entreprise étant signé par le maître d'oeuvre et non par un représentant du maître d'ouvrage ayant la qualité d'ordonnateur. L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Lyon à laquelle reviendra donc la tâche délicate de trancher la question de savoir si la position fluctuante du Conseil doit être validée ou sanctionnée.

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(1) A. Latrêche, Notification du décompte général : l'ordre de service n'est pas obligatoire !, Le Moniteur, 27 janvier 2015.
(2) J. Bonnat, L'intangibilité du décompte général n'est pas d'ordre public, Lexbase Hebdo n° 354 du 4 décembre 2014 - édition publique (N° Lexbase : N4895BUT).

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Très appréciées par les praticiens du droit administratif, les procédures d'urgence instaurées par la loi du 30 juin 2000 (1) ont, ces derniers mois, acquis une notoriété nouvelle hors des cercles juridiques. Les affaires "Dieudonné" (2) et "Vincent Lambert" (3), comme les désignent les médias, ont, au premier chef, braqué sur le juge du référé-liberté des projecteurs à la lumière desquels il n'était guère accoutumé. Certaines de ces décisions ont revêtu une portée jurisprudentielle au moins équivalente à leur écho médiatique, leur valant d'être rendues, au titre de la procédure de référé, par une formation collégiale (4), ou leur valant les honneurs d'une publication intégrale au Lebon (5). Parmi les procédures d'urgence aménagées par la loi, celle du référé-liberté fait ainsi figure de "vedette contentieuse" (6). Si les importantes prérogatives accordées au juge du référé-liberté (7), sans commune mesure avec les moyens dont disposait jusqu'alors le juge administratif des référés en l'an 2000, participent sans aucun doute au succès immédiat et constant de ce nouveau dispositif, les récentes ordonnances précitées rendues par le juge de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT) font, bien plus, apparaître la réalité de son office dans toutes ses dimensions. L'arrêt rapporté, énonçant qu'en cas de QPC posée devant le juge du référé-liberté, celui-ci peut avoir recours à la procédure de rejet sans instruction contradictoire, participe de ce mouvement de définition plus complète de l'office du juge du référé liberté amenant à une imbrication des rôles contentieux et à une requalification des pouvoirs du juge. Il ressort des faits de l'espèce que la requérante avait présenté au juge des référés du tribunal administratif de Nantes une requête en référé-liberté (CJA, art. L. 521-2) contre un arrêté municipal la mettant en demeure d'enlever des dispositifs publicitaires apposés sur les murs de sa propriété. A l'appui de son recours, elle avait présenté, dans un mémoire distinct, une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l'article 3 de la loi n° 79-1150 du 29 décembre 1979, relative à la publicité, aux enseignes et pré-enseignes (N° Lexbase : L3125IEH) (8). Par l'ordonnance attaquée du 30 octobre 2013, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a rejeté sa requête sur le fondement de l'article L. 522-3 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3065AL4) pour absence d'atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Pour le Conseil d'Etat, ce faisant, le juge des référés a nécessairement jugé, non que la demande était irrecevable mais qu'elle était mal fondée. En statuant ainsi, sans se prononcer sur la QPC dont il était saisi, "le juge des référés a méconnu les devoirs de son office". En effet, "le juge des référés peut en toute hypothèse, par une ordonnance prise sur le fondement de l'article L. 522-3, rejeter les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 521-2 pour incompétence de la juridiction administrative, irrecevabilité ou pour défaut d'urgence, sans être alors tenu d'examiner la question prioritaire de constitutionnalité soulevée devant lui". En revanche, s'il "envisage de rejeter la demande en vertu de l'article L. 522-3 au motif qu'il apparaît manifeste qu'elle est mal fondée, il lui appartient dans cette hypothèse de se prononcer sur l'ensemble des moyens soulevés devant lui, y compris celui tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution".

L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nantes est annulée et, sur le fondement de l'article L. 821-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3298ALQ) (9), le Conseil d'Etat règle l'affaire au fond. La demande dirigée contre l'arrêté municipal litigieux ne justifiait pas d'une situation d'urgence caractérisée impliquant qu'une mesure visant à sauvegarder une liberté fondamentale soit prise dans les 48 heures. La demande de la requérante est rejetée sans qu'il y ait lieu de statuer sur la demande de renvoi au Conseil constitutionnel.

En définissant ce que devait être l'office du juge en l'espèce, le Conseil d'Etat rappelle que le juge du référé-liberté ne fait pas seulement plus vite que le juge du fond : il fait aussi différemment. Les finalités de sa mission, qui sont d'assurer par tout moyen la sauvegarde d'une liberté fondamentale illégalement menacée, l'habilitent, en effet, comme en témoignent les solutions récentes précitées, non pas à s'affranchir des conditions légales et règles jurisprudentielles mises à son intervention, mais à les manier avec toute la souplesse requise par les circonstances propres de chaque espèce, proportionnellement à celles-ci. Le juge du référé-liberté bénéficie d'une grande souplesse dans l'exercice de son office, ce qui a pour corollaire la grande plasticité des solutions qu'il retient afin, là encore, de les adapter au plus près des spécificités de l'espèce dont il a à connaître.

En ce sens, si la décision d'espèce confirme la jurisprudence précédente, elle n'en est pas moins un témoignage de cette élasticité de l'office du juge en la matière pour assurer à la fois une décision sur le fond et répondre aux impératifs de l'urgence. Ainsi, la confrontation entre l'intérêt d'une QPC au litige dans le but de préserver une liberté fondamentale et la nécessité de se conforter aux délais rapides de jugements permet de confirmer déjà l'étendue de l'office du juge en la matière (I), tout comme il permet, de façon plus prospective, d'envisager encore une extension substantielle son office (II).

I - La confirmation de l'étendue de l'office du juge du référé-liberté

La décision d'espèce rappelle tout d'abord la possibilité d'invoquer une question prioritaire de constitutionnalité dans le cadre du référé-liberté (A), mais elle rappelle aussi que, dans son office, le juge n'a pas à tenir compte obligatoirement du caractère prioritaire de la question de constitutionnalité (B). Cela peut, à certains égards, paraître pour le moins curieux dans la mesure où cette priorité d'examen est la marque même de la QPC devant les juges du fond et que cette QPC pourrait justement se révéler "fondamentale" dans la préservation d'une liberté fondamentale mais, comme déjà mentionné précédemment, il y a là un rappel au fait que le juge du référé-liberté ne juge pas seulement plus vite que le juge du fond, il le fait aussi différemment (B).

A - Le rappel du caractère opérant de la QPC en référé-liberté

La Haute juridiction confirme ici la jurisprudence "Mme Diakité" (10), qui avait pour la première fois reconnu le caractère opérant de la QPC en référé-liberté. Cette dernière pouvant également être soulevée en appel devant le juge des référés du Conseil d'Etat (11). C'est d'abord l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ) qui prévoit qu'une disposition législative peut être contestée "à l'occasion d'une instance en cours", ce qui inclut les procédures de référé. Le troisième alinéa de l'article 23-3 (pour les juridictions relevant des juridictions suprêmes) et le dernier alinéa de l'article 23-5 (pour le Conseil d'Etat et la Cour de cassation) de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 (N° Lexbase : L0276AI3) (12), modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 (N° Lexbase : L0289IGS) (13), tirent les conséquences de cette habilitation constitutionnelle, en indiquant qu'une QPC peut être soulevée dans les procédures d'urgence. Ceci recouvre, notamment, devant la juridiction administrative, les principaux référés, le contentieux de la reconduite à la frontière, le contentieux électoral, ou encore celui des arrêtés de refus de séjour assortis d'une obligation de quitter le territoire français. Enfin, l'article R. 771-7 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L5783IGB) donne compétence à un magistrat unique pour transmettre, par ordonnance, la QPC au Conseil d'Etat.

Comme peut le relever Olivier Le Bot, il y avait pourtant matière à "s'interroger sur la possibilité de soulever une QPC risquant de ne pas présenter d'intérêt pour le litige qui l'a vu naître" (14). En effet, si le renvoi d'une QPC est envisagé dans le cadre du référé-liberté, la réponse à celle-ci interviendra alors que le litige pendant devant le juge a pris fin. Le délai de 48 heures qui lui est imparti pour statuer exclu qu'il soit sursis à statuer en attendant la décision du Conseil constitutionnel. Or, la décision qu'il rend sans délai sur ce fondement met fin dans tous les cas au litige : s'il rejette la requête bien sur, mais aussi s'il ordonne une mesure de sauvegarde, laquelle éteint en pratique toute contestation, soit dès son prononcé, soit dès son exécution qui intervient dans les jours, voire les heures qui suivent celui-ci.

Le Conseil d'Etat confirme malgré tout l'ordonnance "Mme Diakité" précitée sur ce point. Il fait donc ici prédominer plusieurs autres considérations. Ainsi, dans l'hypothèse où la déclaration d'inconstitutionnalité ne sera pas susceptible d'avoir la moindre incidence sur le litige qui l'a provoqué, il y aurait quand même une utilité pour ce que l'on pourrait appeler l'ordre public constitutionnel, l'annulation serait utile pour les recours à venir et permettrait d'extraire une disposition inconstitutionnelle de l'ordre juridique. De même, la déclaration d'inconstitutionnalité peut avoir une incidence sur le litige en référé-liberté qui est à l'origine du renvoi. Le justiciable dispose, notamment, comme l'a reconnu le Conseil constitutionnel dans une réserve d'interprétation, "de la faculté d'introduire une nouvelle instance pour qu'il puisse être tenu compte de la décision du Conseil constitutionnel" (15). La décision du Conseil constitutionnel considérant que la disposition législative contestée est conforme à la Constitution constituera une circonstance de droit nouvelle permettant à la partie intéressée de demander qu'il soit mis fin aux mesures ordonnées en référé, selon la voie du référé-réexamen de l'article L. 521-4 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3060ALW) (16).

B - Le rappel du caractère non prioritaire de la question de constitutionnalité

La première des particularités relative au traitement et à l'examen des QPC dans le cadre du référé-liberté a trait à la condition d'urgence. Comme son appellation le marque explicitement, la QPC doit normalement être traitée avant tout autre élément de la requête. Le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat dans l'affaire "Mme Diakité" a indiqué qu'il "appartient au juge des référés de première instance d'apprécier si les conditions de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat sont remplies et au juge des référés du Conseil d'Etat, lorsqu'il est lui-même saisi d'une même question, de se prononcer sur un renvoi de la question au conseil constitutionnel". Donc le juge des référés qui entend faire droit à la requête, ou au contraire rejeter celle-ci pour absence de satisfaction d'une ou de plusieurs des conditions d'octroi, devra statuer, et ce prioritairement, sur la question de constitutionnalité.

L'ordonnance "Mme Diakité" prévoit, cependant, une exception à l'obligation d'examiner le bien-fondé de la QPC : celle où le juge des référés rejette la requête introduite sur le fondement de l'article L. 521-2 pour défaut d'urgence. Le président de la Section du contentieux du Conseil d'Etat indique en effet que : "le juge des référés peut, en toute hypothèse, y compris lorsqu'une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée devant lui, rejeter une requête qui lui est soumise pour défaut d'urgence". Dans la mesure où elle constitue l'essence des référés, l'urgence présente ainsi un caractère plus prioritaire que la question de constitutionnalité et le mémoire distinct en QPC pourra ne pas être examiné si le juge rejette la requête en référé pour défaut d'urgence.

Le raisonnement est logiquement transposable au référé-suspension, également soumis à cette condition (17). Pour autant, il ne s'agit que d'une simple faculté et non d'une obligation. Ainsi, dans le cadre d'un référé-suspension, le juge, tout en rejetant la requête pour défaut d'urgence, pourrait décider de transmettre néanmoins la QPC lorsqu'elle présente un intérêt pour le règlement du recours principal. Par contre, lorsqu'un juge des référés n'a pas estimé nécessaire d'examiner une QPC, au motif de l'absence d'urgence, il doit être considéré comme ayant refusé de la transmettre (18). Le requérant ne peut donc pas poser la même QPC en cassation sans contester le refus de transmission, conformément à la jurisprudence "Prototech" (19). Le Conseil d'Etat jugeant qu'il ne peut statuer sur la nouvelle QPC, dès lors qu'elle "porte sur la méconnaissance des mêmes dispositions constitutionnelles, par les mêmes moyens, que celle soumise au juge des référés" (20) et que le requérant ne contestait pas le refus de transmission du premier juge.

L'inversion dans l'ordre d'examen des moyens, selon l'ordonnance "Mme Diakité", ne concernait uniquement que la condition d'urgence, chacune des autres conditions posées étant appréciées après l'examen de la QPC à savoir l'incompétence de la juridiction administrative, l'irrecevabilité, ou encore l'illégalité manifeste. La décision d'espèce va plus loin en montrant que le juge des référés n'est pas tenu d'examiner en priorité la question de constitutionnalité soulevée devant lui s'il rejette les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 521-2, pas simplement pour le défaut d'urgence, mais aussi pour incompétence de la juridiction administrative ou encore irrecevabilité. En revanche, pour ce qui est de l'illégalité manifeste et donc si le juge envisage de rejeter la demande au motif qu'il apparaît manifeste qu'elle est mal fondée, la question de constitutionnalité retrouve son caractère prioritaire. Dans ce cas là, il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des moyens soulevés devant lui, y compris celui tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

C'est néanmoins dans l'appréciation de la condition d'urgence que le Conseil d'Etat, en l'espèce, rejette la demande de la requérante, considérant qu'il n'y pas d'obligation pour le juge des référés d'examiner la QPC.

En définissant ainsi l'office du juge du référé-liberté, le Conseil d'Etat concilie les impératifs liés à l'urgence et ceux tenant à la garantie effective des libertés mais des questions restent posées dans le contentieux lié à l'effectivité de la QPC en matière d'urgence qui peuvent amener à une possible extension substantielle de l'office du juge qui est déjà par définition largement entendu.

II - La possibilité d'une extension substantielle de l'office du juge du référé-liberté

Au-delà de la décision d'espèce, il faut constater que la QPC ne restreint nullement les pouvoirs assez conséquents du juge du référé-liberté (A) et son immixtion dans le cadre du contentieux du référé liberté peut même, à terme, renouveler l'office du juge en la matière (B).

A - Une question prioritaire de constitutionnalité qui ne restreint pas le juge dans ces pouvoirs

Lorsque la requête n'est pas rejetée pour défaut d'urgence, il appartient au juge d'apprécier si les conditions de transmission d'une QPC au Conseil d'Etat sont remplies. Quel que soit le sort réservé à la QPC, le juge peut, soit rejeter la requête, soit prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires. L'invocation d'une QPC ne restreint nullement le juge du référé-liberté dans l'exercice de ses pouvoirs. Il a la possibilité d'ordonner "toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale" pouvant aller de la suspension d'exécution à l'injonction de faire ou de ne pas faire, à l'encontre des actes individuels ou réglementaires, des décisions de refus ou de simples comportements ou abstentions de l'administration. Il peut ainsi se saisir d'une multitude de rapports entre l'administré et l'administration, sans qu'un recours en annulation soit nécessaire et s'il ne peut prononcer l'annulation d'actes illégaux, ses pouvoirs ont parfois des effets analogues voire plus étendus.

A noter, parmi ces pouvoirs, la possibilité pour le juge des référés de contrôler la compatibilité de la loi avec une règle du droit de l'Union européenne (21). Le juge des référés n'était pas autorisé à contrôler la compatibilité d'une disposition législative avec une norme de droit supranational (22) avant que ne survienne la célèbre question préjudicielle posée par la Cour de cassation à la Cour de justice de l'Union européenne (23). Mettant en avant que la mise en oeuvre de la QPC ne se réalise nullement au détriment de la protection juridictionnelle du droit de l'Union européenne, le Conseil constitutionnel (24) et le Conseil d'Etat (25) avaient rappelé avec force le rôle du juge national, y compris celui de l'urgence, pour écarter la loi nationale contraire au droit de l'Union européenne. Bien entendu, la paralysie d'une disposition législative n'est pas une décision banale. En référé-liberté, elle ne peut intervenir qu'à la double condition que soit en cause une liberté fondamentale et que le législateur ait commis une inconventionnalité manifeste, hypothèse peu probable.

La décision "Mme Lambert" du 24 juin 2014 précitée (26) est allée encore plus loin en permettant au juge des référés de contrôler la compatibilité d'une loi avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (27). On ne peut que se féliciter, comme Aurélie Bretonneau et Jean Lessi, que "l'effectivité du droit à la vie tel que protégé par la Convention fasse l'objet d'un degré de protection aussi élevé que celle du droit de l'Union européenne" (28). Elle fait même l'objet d'une protection plus resserrée puisque, du fait de l'office particulier du juge du référé-liberté saisi d'une décision d'arrêt de traitement, tel qu'il est défini dans la décision "Lambert I" (29), la compatibilité de la mesure avec la Convention fait l'objet d'un plein contrôle, là où la jurisprudence "Diakité" ne permet de se saisir que des incompatibilités manifestes avec le droit de l'Union.

Quel que soit le sort réservé à la QPC, le juge du référé-liberté a donc la nécessité de se prononcer sur le bien fondé de la procédure de référé. La décision de transmettre ou de renvoyer prise en urgence ne permet pas à la juridiction de surseoir à statuer, alors que le sursis est de règle lorsque la question est transmise ou renvoyée par le juge du principal. La nécessité de se prononcer, nonobstant la transmission ou le renvoi de la QPC, tient au délai de 48 heures imparti par la loi au juge du référé-liberté ou aux exigences de l'urgence pour le juge du référé-suspension.

Il pourra alors arriver que le juge des référés rejette la requête en dépit de la transmission de la QPC, par exemple parce que l'urgence n'est pas constituée, ou encore parce que le caractère sérieux de la QPC ne suffit pas à caractériser une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2. Ce juge pourra, à l'inverse, faire droit à la requête soit au regard de l'inconstitutionnalité invoquée, soit même par tout autre moyen qui n'est pas relatif à la disposition législative en cause ; s'il est fait droit à la demande en référé, le juge des référés pourra faire usage de tous les pouvoirs qu'il tient du Code de justice administrative comme déjà mentionné.

B - Une question prioritaire de constitutionnalité qui pourrait renouveler l'office du juge

Le fait d'invoquer dans les référés libertés la contrariété de certaines dispositions avec la Constitution, comme c'est le cas en l'espèce, avec le droit de l'Union européenne, comme c'est le cas dans la jurisprudence "Diakité", ou encore avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, comme c'est le cas dans l'affaire "Lambert I", permet d'étendre, de façon substantielle, l'office du juge du référé-liberté appelé à se prononcer, à titre incident, comme juge de la loi.

Dans le cas où la QPC constituerait le seul élément susceptible d'être constitutif d'une "atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale" au sens de l'article L. 521-2 ou constituerait le seul moyen "propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux" au sens de l'article L. 521-1, la démarche du juge n'a pas encore été précisée en jurisprudence. Dans ce cas, il appartiendra sans doute au juge des référés à supposer remplies les autres conditions posées par la loi, d'apprécier s'il peut faire ainsi droit à une demande conservatoire, en l'attente de la décision qui sera prise par le Conseil d'Etat puis, le cas échéant, par le Conseil constitutionnel.

Dans un tel cas, la suspension d'une décision administrative pourrait, dans un premier temps, être prononcée non jusqu'à ce qu'il soit statué sur la requête en annulation de la décision, mais jusqu'à ce qu'il soit statué sur la question prioritaire de constitutionnalité. Dans le cas contraire, le juge des référés ne peut pas surseoir à statuer et en cas de rejet de la requête introduite dans le cadre d'une procédure d'urgence, alors même que la transmission de la QPC aurait pu être jugée justifiée, la seule solution dont dispose la partie intéressée est de se pourvoir en appel ou en cassation pour bénéficier de l'inconstitutionnalité qu'elle a invoquée, si celle-ci est finalement admise. Il n'est pas sur qu'un tel argument suffise à convaincre la Cour européenne des droits de l'Homme au regard des articles 6 § 1 (N° Lexbase : L7558AIR) ou 13 de la Convention (N° Lexbase : L4746AQT), notamment en cas d'atteinte irrémédiable à une liberté fondamentale découlant d'une disposition législative considérée ensuite par le Conseil constitutionnel comme contraire aux droits et libertés garantis par la constitution.

Il y a là, notamment, dans le cadre du référé liberté un dilemme assez compliqué à régler dans la mesure où, contrairement au référé-suspension, le référé-liberté est une procédure au fond. Cette procédure doit permettre, éventuellement, de vider le litige sans l'exercice d'un recours principal. Il apparaît au fil des réformes et des évolutions jurisprudentielles du Conseil d'Etat que la volonté grandissante de garantir les libertés a pour effet d'élargir et d'approfondir les possibilités de contrôle de la loi par le juge des référés. Toutefois, cette exigence demeure contrebalancée par le fait que le juge des référés-libertés est contraint d'agir dans les limites de ses pouvoirs et des exigences légales propre à sa compétence et qu'il ne doit pas se comporter en juge du principal. Mais il doit étudier l'affaire au fond et garantir les libertés, d'où le dilemme en matière de QPC.

Parmi les nombreuses réactions qu'avait suscitées l'ordonnance "Ministre de l'intérieur contre Société Les Productions de la Plume et M. M'Bala M'Bala" (30), par laquelle le juge du référé-liberté du Conseil d'Etat a fait droit à l'appel du ministre de l'Intérieur contre l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nantes suspendant l'exécution de l'arrêté préfectoral d'interdiction du spectacle "Le Mur" à Saint-Herblain, une critique au moins était inattendue : celle consistant à reprocher au juge des référés d'avoir statué trop vite, sans se donner, selon les détracteurs, le temps de la réflexion. C'était oublier, comme le relèvent Aurélie Bretonneau et Jean Lessi, que, "non content d'être le juge de l'urgence, le juge des référés est également un juge dans l'urgence, tenu de mettre tout en oeuvre, lorsque la situation l'implique, pour statuer en temps utile sur les conclusions dont il est saisi" (31).

A l'inverse, le juge des référés peut, chaque fois que la configuration du litige le permet et que la bonne qualité du procès l'exige, se donner les moyens d'avoir le temps. Il l'a fait dans la décision avant-dire droit rendue par le Conseil d'Etat dans l'affaire "Lambert", qui permet au juge du référé-liberté saisi d'une décision médicale d'arrêt de traitement d'en suspendre l'exécution à titre conservatoire avant de statuer sur le référé. La faculté de suspendre à titre conservatoire une décision avant de statuer sur le référé a vocation à s'étendre aux cas moins atypiques où la mesure litigieuse risque simplement d'être exécutée avant que le juge des référés ne statue avec pour effet d'empêcher son intervention. Tout comme l'envisage l'article L. 4 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2611ALB), le juge du référé aurait ainsi la possibilité de conférer à sa saisine un caractère suspensif, sans pour autant préjuger du sens de son intervention. Les deux techniques seraient justifiées par l'imminence et l'irréversibilité des violations alléguées et pourraient ainsi être utilisées lorsque la QPC constituerait le seul élément susceptible d'être constitutif d'une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

On ne peut au final qu'encourager cette évolution des choses dans l'office du juge du référé-liberté, les libertés étant en voie de posséder désormais un juge grandeur nature dans l'ordre administratif face à tout ce qui les menace ou les malmène. Ce qui se profile n'est pas autre chose que la montée en puissance des droits fondamentaux et l'élévation d'un cran de notre état de droit.

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(1) JO, 1er juillet 2000, p. 9948.
(2) CE référé, 9 janvier 2014, n° 374508 (N° Lexbase : A0741KTM), 10 janvier 2014, n° 374528 (N° Lexbase : A2082KTB), 11 janvier 2014, n° 374552 (N° Lexbase : A2516KTD), AJDA, 2014, p.129, tribune B. Seiller, p. 473, tribune C. Broyelle et note J. Petit, D., 2014, p.86, obs. J.-M. Pastor et p. 155, point de vue R. Piastra, RFDA, 2014, p.87, note O. Gohin.
(3) CE, Ass., 14 février 2014, n° 375081, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5009MEA), AJDA, 2014, p. 790, chron. A. Bretonneau et J. Lessi et p. 1225, tribune P. Cassia, RFDA, 2014, p. 255, concl. R. Keller et CE, Ass., 24 juin 2014, n° 375081, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6298MRP).
(4) Voir les deux décisions "Mme Lambert" précitées rendues par l'Assemblée du contentieux, ce qui, en matière de référé, constituait une première.
(5) C'est le cas, outre des deux décisions "Mme Lambert", des deux ordonnances "Ministre de l'intérieur c/ Société Les Productions de la Plume et M. M'Bala M'Bala" précitées et de CE référé, 27 novembre 2013, n° 373300, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2784KQ8), AJDA, 2014, p. 574, note F.-X. Fort, D., 2013, p. 2855, obs. P. Véron, RFDA, 2014, p.531, étude L. Fermaud. Cette dernière ordonnance était relative aux obligations positives de l'administration en matière de prise en charge des enfants autistes.
(6) L'article L. 521-2 du Code de justice administrative prévoit que, "saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures".
(7) Encore appelé "référé-injonction" parce que l'une des innovations majeures de la loi du 30 juin 2000 résidait notamment dans la possibilité offerte au juge administratif de l'urgence d'adresser, à titre provisoire, des injonctions à l'administration lorsqu'une "liberté fondamentale" était menacée par une décision ou un agissement imputable à la personne.
(8) JO, 30 décembre 1979, p. 3314.
(9) L'article L. 821-2 du Code de justice administrative dispose que, "s'il prononce l'annulation d'une décision d'une juridiction administrative statuant en dernier ressort, le Conseil d'Etat peut soit renvoyer l'affaire devant la même juridiction statuant, sauf impossibilité tenant à la nature de la juridiction, dans une autre formation, soit renvoyer l'affaire devant une autre juridiction de même nature, soit régler l'affaire au fond si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie".
(10) CE, référé, 16 juin 2010, n° 340250, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9876EZS), AJDA, 2010, p. 1355, chron. S.-J. Lieber et D. Botteghi, RFDA, 2011, p. 377, chron. L. Clément-Wilz, F. Martucci et C. Mayeur-Carpentier, Constitutions, 2010, p. 399, obs. J. Barthélemy et L. Boré.
(11) Ibid.
(12) JO, 9 novembre 1958, p. 10129.
(13) JO, 11 décembre 2009, p. 21379.
(14) O. Le Bot, Contrôle de constitutionnalité et contrôle de compatibilité avec le droit de l'Union européenne devant le juge des référés, AJDA, 2010, p. 1662.
(15) Cons. const., décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 (N° Lexbase : A3193EPX), Rec. CC, p. 206, JO, 11 décembre 2009, p. 21381, considérant n° 18.
(16) Voir, sur ce point, CE 1° et 2° s-s-r., 2 juin 2003, n° 253854, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0420DAS).
(17) CE, référé, 19 novembre 2010, n° 344014, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4401GLL).
(18) CE 1° et 6° s-s-r., 29 avril 2013, n° 366058, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0241KDB).
(19) CE 3° et 8° s-s-r., 1er février 2011, n° 342536, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2667GR9), AJDA, 2011, p. 1209, note P.-O. Caille.
(20) CE 1° et 6° s-s-r., 29 avril 2013, n° 366058, mentionné aux tables du recueil Lebon, préc..
(21) CE, référé, 16 juin 2010, n° 340250, publié au recueil Lebon, préc..
(22) CE 4° et 6° s-s-r., 30 décembre 2002, n° 240430, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7129A4S), AJDA, 2003, p. 1065, note O. Le Bot.
(23) Cass., QPC, 16 avril 2010, n° 10-40.002 (N° Lexbase : A2046EX3), AJDA, 2010, p. 1459, note F. Scanvic, JCP éd. G, 2010, note n° 563, J.-F. Akandji-Kombé.
(24) Cons. const., décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010 (N° Lexbase : A1312EXU), Rec. CC, p. 78, JO, 13 mai 2010, p. 8897, considérant n° 14.
(25) CE 9° et 10° s-s-r., 14 mai 2010, n° 312305, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1851EXT).
(26) CE, Ass., 14 février 2014, n° 375081, publié au recueil Lebon, préc..
(27) Le juge du référé liberté y a jugé "qu'eu égard à l'office particulier qui est celui du juge des référés lorsqu'il est saisi, sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, d'une décision prise par un médecin en application du code de la santé publique et conduisant à interrompre ou à ne pas entreprendre un traitement au motif que ce dernier traduirait une obstination déraisonnable et que l'exécution de cette décision porterait de manière irréversible une atteinte à la vie, il lui appartient, dans ce cadre, d'examiner un moyen tiré de l'incompatibilité des dispositions législatives dont il a été fait application avec les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales".
(28) A. Bretonneau et J. Lessi, Référés : l'irrésistible ascension, AJDA, 2014, p. 1484.
(29) Il y a, pour rappel, deux décisions qui ont été rendues en la matière : CE, Ass., 14 février 2014, n° 375081, publié au recueil Lebon, préc., dit "Lambert I" et CE, Ass., 24 juin 2014, n° 375081, publié au recueil Lebon, préc., dit "Lambert II".
(30) Préc., note 2.
(31) A. Bretonneau et J. Lessi, Référés : l'irrésistible ascension, préc..

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L'effet de la décision par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution des dispositions législatives et déterminé les effets dans le temps de cette déclaration peut s'étendre aux dispositions identiques, dans leur substance et dans leur rédaction, qui figuraient auparavant au sein d'un autre article législatif. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 16 janvier 2015 (CE 9° et 10° s-s-r., 16 janvier 2015, n° 386031, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4788M99). Le Conseil constitutionnel, saisi sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ), a précédemment déclaré contraires à la Constitution certains des termes figurant à l'un des articles d'un code et a déterminé les effets dans le temps de sa déclaration d'inconstitutionnalité. Eu égard à l'autorité qui s'attache, en vertu de l'article 62 de la Constitution (N° Lexbase : L0891AHH), à cette décision du Conseil constitutionnel, la déclaration d'inconstitutionnalité de ces termes doit être regardée comme s'appliquant également aux dispositions identiques, dans leur substance et dans leur rédaction, qui figuraient auparavant au sein d'un autre article d'un autre code. Il appartient au juge saisi d'un litige portant sur l'application de ces dispositions identiques antérieures de le constater, sans qu'il y ait lieu de saisir le Conseil constitutionnel d'une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité, dès lors qu'au regard des dispositions du deuxième alinéa de l'article 62 de la Constitution, d'une part, les dispositions en cause ont auparavant été abrogées, de sorte qu'une nouvelle décision du Conseil constitutionnel ne pourrait avoir cet effet, et, d'autre part, que le litige soumis au juge est au nombre de ceux pour lesquels le requérant peut, en vertu de la décision du Conseil constitutionnel, bénéficier des effets de la déclaration d'inconstitutionnalité prononcée par cette décision. Par suite, une QPC dirigée contre les dispositions identiques aux dispositions postérieures déclarées contraires à la Constitution est sans objet et il n'y a pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel.

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Les dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 (N° Lexbase : L0276AI3), en vertu desquelles le refus de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité par les juges du fond est contesté à l'occasion du recours contre la décision qui règle tout ou partie du litige, ne font pas obstacle à ce qu'un requérant qui s'est pourvu en cassation contre le rejet opposé, au titre de l'article R. 811-17 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3294ALL), à sa demande de sursis à exécution, puisse contester devant le Conseil d'Etat le refus de transmission d'une QPC que lui a opposé le juge d'appel, par une décision distincte de cet arrêt, sans attendre de se pourvoir en cassation contre l'arrêt qui statuera sur le fond. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 28 janvier 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 28 janvier 2015, n° 382605, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6923NAN). Mme X est donc recevable à contester le refus qui a été opposé à sa demande de transmission des questions prioritaires de constitutionnalité qu'elle a soulevées devant la cour à l'occasion de son pourvoi en cassation contre l'arrêt rejetant sa demande de sursis à exécution (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E3061E47).

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Les dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 (N° Lexbase : L0276AI3), en vertu desquelles le refus de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité par les juges du fond est contesté à l'occasion du recours contre la décision qui règle tout ou partie du litige, ne font pas obstacle à ce qu'un requérant qui s'est pourvu en cassation contre le rejet opposé, au titre de l'article R. 811-17 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3294ALL), à sa demande de sursis à exécution, puisse contester devant le Conseil d'Etat le refus de transmission d'une QPC que lui a opposé le juge d'appel, par une décision distincte de cet arrêt, sans attendre de se pourvoir en cassation contre l'arrêt qui statuera sur le fond. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 28 janvier 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 28 janvier 2015, n° 382605, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6923NAN). Mme X est donc recevable à contester le refus qui a été opposé à sa demande de transmission des questions prioritaires de constitutionnalité qu'elle a soulevées devant la cour à l'occasion de son pourvoi en cassation contre l'arrêt rejetant sa demande de sursis à exécution (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E3061E47).

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La circonstance que le personnel d'une entreprise soit exposé à des rayonnements ionisants justifie la suspension de l'autorisation d'exercer une activité nucléaire à des fins non médicales, juge le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 26 janvier 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 26 janvier 2015, n° 372839, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6911NA9). Est demandée l'annulation pour excès de pouvoir de la décision n° 2011-DC-0225 du 27 mai 2011 par laquelle l'Autorité de sûreté nucléaire (ASN) a suspendu l'autorisation d'exercer une activité nucléaire à des fins non médicales délivrée à la société X. L'inspection réalisée le 28 mars 2011 a révélé plusieurs manquements, consistant en la réalisation de tirs radiographiques dans la casemate d'irradiation de l'établissement, l'utilisation d'un appareil émettant des rayons X sans l'autorisation requise et la manipulation de l'appareil de radiologie industrielle par des salariés ne disposant pas du certificat d'aptitude requis. La deuxième inspection, réalisée le 14 avril 2011, a révélé des manquements persistants et nouveaux, en particulier des irrégularités dans le suivi dosimétrique du personnel, la réalisation de chantiers de tirs radiographiques sans que soit définie une évaluation prévisionnelle dosimétrique et l'absence de déclaration d'un incident. En décidant, au vu de ces éléments, de faire usage des pouvoirs qu'elle tenait de l'article L. 1333-5 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8456HNI), l'ASN n'a pas inexactement apprécié la gravité des dangers que pouvaient présenter ces manquements pour la sécurité des salariés et du public. Dès lors, en prononçant, compte tenu de la nature et de la gravité de ces manquements, la suspension de l'autorisation dont disposait la société pour l'ensemble de son activité nucléaire, l'ASN n'a pas, en dépit de ses conséquences économiques pour la société, adopté une mesure excessive et disproportionnée au regard des risques que présentait cette activité.

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Les dispositions de l'article 49-2 du décret n° 84-431 du 6 juin 1984 (N° Lexbase : L7889H3L), avant sa modification par le décret n° 2014-997 du 2 septembre 2014 (N° Lexbase : L1481I4M), qui réservent un traitement moins favorable aux personnes qui n'ont pas atteint le seuil d'âge de quarante ans par rapport à celles qui ont atteint cet âge, en les privant de la possibilité de présenter leur candidature au second concours national d'agrégation en droit public, constituent une discrimination ne répondant pas à une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 26 janvier 2015 (CE 4° et 5° s-s-r., 26 janvier 2015, n° 373746, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6913NAB). L'application de ce critère conduit à traiter de façon différente des personnes qui présentent les titres et les conditions d'expérience professionnelle requis par la réglementation, la différence de traitement se fondant exclusivement sur le critère de l'âge respectif de ces personnes. Ce faisant, le décret attaqué instaure une discrimination directe fondée sur l'âge. Eu égard aux conditions de titre et d'ancienneté déjà exigées par l'article 49-2 du décret du 6 juin 1984 pour pouvoir postuler au second concours d'agrégation, l'admission à concourir des candidats répondant à ces conditions mais n'ayant pas atteint l'âge de quarante ans n'apparaît pas, en raison du nombre ou du profil de ces candidats, de nature à empêcher la promotion des maîtres de conférence plus âgés. La condition d'âge figurant à l'article 49-2 du décret du 6 juin 1984 méconnaît donc les dispositions de l'article 2 de la loi du 27 mai 2008 et la décision de rejet de la candidature de M. X, qui n'est fondée que sur ce motif, est illégale.

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Le stationnement pendant plus de trois mois par an d'une caravane, soumis à autorisation par l'article R. 443-4 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L8101ICZ), est au nombre des installations qui relèvent de l'article L. 111-1-2 du même code (N° Lexbase : L4517I43), et peut donc se voir interdire par le maire de la commune. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 28 janvier 2015 (CE 4° et 5° s-s-r., 28 janvier 2015, n° 363197, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6893NAK). Mme X, propriétaire d'une parcelle, a déposé le 27 octobre 2006 une demande d'autorisation de stationnement, sur ce terrain, de deux caravanes pendant plus de trois mois. Par un arrêté du 15 décembre 2006, le maire, agissant au nom de l'Etat, a refusé de lui délivrer cette autorisation en se fondant, notamment, sur les dispositions, applicables dans la commune eu égard à l'absence de plan local d'urbanisme et de carte communale, de l'article L. 111-1-2 du Code de l'urbanisme, qui restreint les constructions en dehors des parties actuellement urbanisées de la commune. Rappelant que le stationnement pendant plus de trois mois par an d'une caravane, soumis à autorisation par l'article R. 443-4 du Code de l'urbanisme, est au nombre des installations qui relèvent de l'article L. 111-1-2 du même code, le Conseil d'Etat estime qu'en jugeant que le motif tiré de ce que le terrain litigieux n'est pas situé dans une partie actuellement urbanisée de la commune n'est pas au nombre de ceux qui peuvent légalement être opposés à une demande d'autorisation de stationnement de caravanes, la cour administrative d'appel de Bordeaux (CAA Bordeaux, 5ème ch., 24 juillet 2012, n° 11BX00047 N° Lexbase : A0092IS9) a commis une erreur de droit.

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En cas de projet de construction sur la partie conservée d'une unité foncière déjà divisée, le régime du lotissement ne s'applique pas, juge le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 26 janvier 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 26 janvier 2015, n° 362019, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6891NAH). Une opération d'aménagement ayant pour objet, ou ayant eu pour effet, sur une période inférieure à dix ans, la division d'une unité foncière constitue un lotissement, au sens de l'article L. 442-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L3077ISR), dès lors qu'il est prévu d'implanter des bâtiments sur l'un au moins des lots résultant de la division. Toutefois, lorsque le propriétaire de cette unité foncière a décidé de ne lotir qu'une partie de son terrain, le projet ultérieur d'implanter des bâtiments sur la partie conservée ne peut être regardé comme relevant du lotissement créé, alors même que ne serait pas expirée la période de dix ans mentionnée à l'article L. 442-1. Ce projet n'est susceptible de relever du régime du lotissement que s'il entre par lui-même dans les prévisions de cet article, c'est-à-dire s'il procède à une division de son terrain d'assiette en vue de l'implantation de nouveaux bâtiments. La cour administrative d'appel (CAA Bordeaux, 1ère ch., 21 juin 2012, n° 11BX00956 N° Lexbase : A2055IQ8) a, notamment, relevé, au terme d'une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, que le projet litigieux visant à l'édification d'un immeuble collectif de dix-neuf logements sur leur terrain n'avait ni pour objet, ni pour effet, de diviser une propriété foncière en vue de l'implantation de bâtiments et qu'il était sans lien avec l'opération de lotissement réalisée moins de dix ans auparavant sur des terrains qui appartenaient à l'origine à la même unité foncière. Dès lors, en déduisant que ce projet ne relevait pas d'une opération de lotissement, la cour administrative d'appel n'a entaché son arrêt d'aucune erreur de droit.

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Dans un arrêt rendu le 30 janvier 2015, le Conseil d'Etat précise les conditions de renonciation par un département de l'exercice de son droit de préemption (CE 1° et 6° s-s-r.., 30 janvier 2015, n° 371082, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6906NAZ). Il résulte des articles L. 142-1 (N° Lexbase : L7605DKU) et L. 142-3 (N° Lexbase : L1887IYK) du Code de l'urbanisme que, lorsque le terrain n'est compris ni dans une zone où le Conservatoire de l'espace littoral et des rivages lacustres est territorialement compétent, ni sur le territoire d'un parc national ou d'un parc naturel régional, ni dans une réserve naturelle dont la gestion est confiée à l'établissement public chargé d'un tel parc, la commune peut se substituer au département sous la seule réserve que celui-ci n'exerce pas lui-même le droit de préemption. La cour administrative d'appel (CAA Versailles, 25 avril 2013, n° 11VE02178 N° Lexbase : A7065MQQ) a jugé que le département devait être regardé comme ayant renoncé à exercer le droit de préemption dont il était titulaire en application des dispositions de l'article L. 142-3, dès lors qu'il avait transmis à la commune le 18 janvier 2008 la déclaration d'intention d'aliéner la parcelle dont il avait reçu communication le 16 janvier 2008. En déduisant, ainsi, la renonciation du département de cette seule transmission, alors que celle-ci ne correspondait qu'à la mise en oeuvre de la procédure prévue à l'article R. 142-10 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L3537I3E) faisant obligation au président du conseil général de transmettre la déclaration d'intention d'aliéner au maire de la commune dès sa réception, la cour administrative d'appel a donc commis une erreur de droit.

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