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par Manuel Carius, Maître de conférences à l'Université de Poitiers et Avocat à la cour
le 04 Décembre 2014
Dans son arrêt n° 369533 du 10 octobre 2014, le Conseil d'Etat a tranché la question de savoir si un agent en congé de maladie doit bénéficier du dispositif issu de l'article L. 5211-4-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L3264IZW).
Créé par la loi n° 2002-276 du 27 février 2002, relative à la démocratie de proximité (art. 46) (N° Lexbase : L0641A37), l'article L. 5211-4-1 fixe le cadre juridique de la mutualisation (ascendante ou descendante) des services, entre les communes et leurs établissements publics de coopération. Selon le I de ce texte, qui concerne la mutualisation dite "ascendante" (de la commune vers l'EPCI), le transfert de compétences d'une commune à un EPCI entraîne le transfert du service, ou de la partie de service, chargé(e) de sa mise en oeuvre. Il est toutefois possible à une commune, dans le cadre d'une bonne organisation des services, de conserver tout ou partie du service concerné par le transfert de compétences, à raison du caractère partiel de ce dernier.
Lorsque le service en question relève exclusivement de l'EPCI, le transfert constitue donc une obligation (1). Au plan du personnel, le même texte prévoit que "les fonctionnaires territoriaux et agents territoriaux non titulaires qui remplissent en totalité leurs fonctions dans un service ou une partie de service transféré en application de l'alinéa précédent sont transférés dans l'établissement public de coopération intercommunale. Ils relèvent de cet établissement dans les conditions de statut et d'emploi qui sont les leurs". Ce transfert de personnel intervient dans des conditions qui doivent recueillir l'avis du comité technique de la commune, ainsi que celui de l'EPCI, s'il existe.
Le caractère automatique du transfert ne va pas poser de difficulté à l'égard des fonctionnaires qui se trouvent en position normale d'activité. Puisque ces derniers occupent l'emploi sur lequel ils étaient affectés au sein du service communal, le transfert de ce service implique, de manière quasi "naturelle", leur passage dans la structure intercommunale. Le Conseil d'Etat a jugé que l'inverse n'est pas vrai, lorsqu'une commune quitte un EPCI et qu'elle reprend pour son compte la gestion d'un équipement antérieurement mis à la disposition de l'établissement. Dans cette hypothèse, le personnel n'a pas vocation à revenir automatiquement dans le giron communal (2).
Lorsqu'un fonctionnaire territorial se trouve dans une situation atypique, la question de l'automaticité du transfert vers l'EPCI va se poser, dans des termes différents selon la situation considérée. En présence d'un agent placé en disponibilité à la date du transfert du service, la cour administrative d'appel de Marseille a jugé que la commune ne commet aucune faute de nature à engager sa responsabilité en s'abstenant de procéder au transfert à la communauté de communes de M. X, placé en disponibilité au moment du transfert du service (3). Cette solution est conforme à la nature même de la disponibilité. En effet, dans cette position, le fonctionnaire se trouve "placé hors de son administration ou service d'origine, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite" (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 72 N° Lexbase : L7448AGX). Bien qu'il dispose d'un droit à réintégrer un emploi de son grade au terme de la disponibilité, la carrière de l'agent se trouve, durant cette période, comme entre parenthèse (4). Par suite, on peut admettre qu'il ne soit pas concerné par les conditions imposées aux agents en fonction à l'occasion du transfert de son service. Cela implique qu'à défaut de poste vacant dans la commune à la suite du transfert du service, l'agent sera maintenu en surnombre durant un an puis, le cas échéant, pris en charge par le centre de gestion ou le Centre national de la fonction publique territoriale (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 97).
S'agissant d'un agent en congé de maladie, l'arrêt commenté indique que celui-ci doit être regardé, pour l'application des dispositions de l'article L. 5211-4-1 du Code général des collectivités territoriales, comme remplissant en totalité ses fonctions dans le service, ou la partie de service, concerné(e) par le transfert de compétences, nonobstant l'interruption d'activité qui résulte de son congé légal. En l'espèce, un éboueur affecté au service de collecte des ordures ménagères a été placé en congé de maladie pour accident de service du 8 juin 2010 au 30 janvier 2011. Durant cette période, la commune a transféré à la communauté d'agglomération le personnel affecté audit service, y compris cet agent. Ce dernier a été radié des cadres à compter du 1er janvier 2011, ce qu'il contestait.
Le Conseil d'Etat annule le jugement de première instance, qui avait considéré qu'un fonctionnaire d'une collectivité territoriale en congé de maladie pour accident de service ne pouvait faire l'objet d'un transfert au sein d'un établissement public de coopération intercommunale et devait être conservé dans les effectifs de cette collectivité jusqu'à ce qu'il soit en état de reprendre son service.
La Haute juridiction administrative fait une application classique du principe, rappelé à l'article 57 de la loi du 26 janvier 1984, et suivant lequel les congés de maladie ne constituent qu'une variation de la position d'activité. Partant, l'agent placé en arrêt pour maladie ne peut être traité différemment de celui qui occupe effectivement son emploi (sauf, naturellement, pour l'application des règles statutaires qui supposent une présence effective dans le service, telles que l'évaluation professionnelle). Il doit donc en aller ainsi pour le transfert du personnel affecté à un service mutualisé. L'éloignement du service ne justifie pas qu'un agent échappe au dispositif mis en place par l'article L. 5211-4-1 dès lors que, juridiquement, il demeure en position d'activité. On doit donc estimer que les agents suspendus de leurs fonctions à titre conservatoire (5), ou bien encore ceux qui bénéficient d'une décharge de service pour motif syndical (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 56) sont, eux aussi, en position d'activité.
Entre le 1er septembre 2003 et le 1er janvier 2014, le contentieux de la fonction publique s'est vu appliquer (à l'instar d'autres domaines) une exception au double degré de juridiction. Dans la rédaction issue du décret n° 2003-543 du 24 juin 2003, relatif aux cours administratives d'appel et modifiant la partie Réglementaire du code de justice administrative (N° Lexbase : L6539BHN), l'article R. 811-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L0865IYP) prévoyait que, dans certains litiges soumis au juge unique, en application de l'article R. 222-13 du même code (N° Lexbase : L0863IYM), les tribunaux administratifs statuaient en premier et dernier ressort. Il en allait ainsi, en droit de la fonction publique, pour demandes relatives "à la situation individuelle des fonctionnaires ou agents de l'Etat et des autres personnes ou collectivités publiques, ainsi que des agents ou employés de la Banque de France, à l'exception de ceux concernant l'entrée au service, la discipline et la sortie du service". L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2014 (6), du décret n° 2013-730 du 13 août 2013, portant modification du Code de justice administrative (partie réglementaire) (N° Lexbase : L7180IX9), a sensiblement modifié le régime contentieux applicable aux agents publics puisque, désormais, leurs recours en excès de pouvoir sont susceptibles d'appel (7).
L'arrêt n° 365052 du 10 octobre 2014 concerne des faits qui sont antérieurs à la réforme intervenue en 2013. La solution qu'il retient apparaît cependant utile pour l'ensemble des affaires encore pendantes devant les juridictions administratives. Dans cette affaire, une collectivité territoriale a formé un pourvoi à l'encontre d'un arrêt d'une cour administrative d'appel, rendu en 2012. Les faits étaient les suivants : un fonctionnaire d'Etat placé en disponibilité pour convenances personnelles, puis recruté par un conseil général en contrat à durée indéterminée, sur un emploi d'agent contractuel, avait fait l'objet, en 2009, d'un licenciement pour suppression d'emploi. L'agent a sollicité l'annulation de la décision l'évinçant du service. Sa requête a été rejetée en première instance et accueillie par la cour administrative d'appel, qu'il avait saisie d'une requête en appel. L'administration estimait, dans son pourvoi, que la cour administrative d'appel n'était pas compétente pour trancher le litige, le jugement ayant été rendu en premier et dernier ressort.
Le Conseil d'Etat suit l'argumentation de la collectivité territoriale et annule l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel. La décision commentée rappelle d'abord les dispositions du Code de justice administrative qui limitent la compétence du tribunal administratif en premier et dernier ressort à l'examen des litiges relatifs à la situation individuelle des agents publics, à l'exception de ceux concernant l'entrée au service, la discipline ou la sortie du service et sauf pour les recours comportant des conclusions tendant au versement ou à la décharge de sommes d'un montant supérieur à 10 000 euros. Classiquement, les mesures qui induisent le départ de l'agent du service se rapportent à une "sortie du service". Ce sera le cas lorsque le litige est consécutif au licenciement d'un agent public (8), y compris s'il porte sur les conséquences financières de la mesure licenciement (9). Il en va de même de l'action relative au refus du versement de l'allocation d'assurance-chômage ou de son interruption (10).
Nonobstant le fait que le requérant a bien été licencié de l'emploi qu'il occupait au sein de la collectivité territoriale, le Conseil d'Etat refuse de soumettre le litige au double degré de juridiction. Il considère, en effet, que le procès est en rapport avec le déroulement de la carrière de l'agent et ne concerne pas directement une sortie du service. Pour ce faire, l'arrêt prend soin de noter que l'agent a conservé la qualité de fonctionnaire titulaire de l'Etat. Cette solution n'est pas illogique. Il est vrai qu'au terme de sa disponibilité pour convenances personnelles, il bénéficie d'un droit à la réintégration dans son administration d'origine. Le maintien d'un lien avec le service public place l'agent dans une situation différente de celui qui se trouve totalement et définitivement exclu des cadres (11).
Le fait que l'agent ait également présenté un recours à l'encontre de l'acte réglementaire ayant prononcé la suppression de son emploi ne suffit pas à remettre en cause l'application de l'article R. 811-1 du Code de justice administrative. Alors même que le tribunal administratif avait statué sur les deux demandes par un même jugement, celles-ci ne sauraient être considérées comme connexes, dès lors qu'elles sont soumises à des voies de recours distinctes (12).
Les juges d'appel n'étant pas compétents, les conclusions présentées par l'agent devant la cour administrative d'appel sont considérées comme présentées à l'appui d'un pourvoi en cassation et sont soumises à l'obligation de constituer un avocat aux Conseils.
Depuis une dizaine d'années, le statut général des fonctionnaires et la jurisprudence administrative édifient l'arsenal juridique de la lutte contre les troubles psychosociaux dans la fonction publique et, plus spécialement, les outils visant à empêcher les situations de harcèlement moral au travail.
Issu de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, de modernisation sociale (N° Lexbase : L1304AW9), l'article 6 quinquies du titre I du statut général dispose, dans sa version en vigueur, "qu'aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération : 1° Le fait qu'il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral visés au premier alinéa ; 2° Le fait qu'il ait exercé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ; 3° Ou bien le fait qu'il ait témoigné de tels agissements ou qu'il les ait relatés. Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou ayant enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus" (13).
L'administration a donc l'obligation de faire cesser les agissements constitutifs de harcèlement moral et sont susceptibles d'engager leur responsabilité si elles laissent de telles situations se développer (14). Dans le cadre d'une telle action indemnitaire, le Conseil d'Etat a jugé que la nature même des agissements en cause exclut, lorsque l'existence d'un harcèlement moral est établie, qu'il puisse être tenu compte du comportement de l'agent qui en a été victime pour atténuer les conséquences dommageables qui en ont résulté pour lui. Ainsi, le préjudice résultant de ces agissements pour l'agent victime doit alors être intégralement réparé (15).
Depuis un arrêt du 12 mars 2010 (16), le Conseil d'Etat juge que l'agent qui s'estime victime de harcèlement moral est fondé à solliciter le bénéfice de la protection fonctionnelle. Cette garantie, offerte par l'article 11 du titre I du statut général des fonctionnaires (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires N° Lexbase : L6938AG3), permettra à l'agent d'obtenir de son administration qu'elle mette toute mesure nécessaire en oeuvre pour faire cesser les faits, mais qu'elle l'indemnise directement du préjudice subi ou prenne en charge ses frais de défense. Ces modalités sont rappelées au considérant n° 4 de l'arrêt rapporté.
Un agent employé par un établissement public de santé mentale a, sur ce fondement, demandé à l'administration de lui accorder la protection fonctionnelle. Cette demande ayant été rejetée, l'agent a saisi le tribunal administratif, puis la cour administrative d'appel (17), qui ont tous deux rejeté la requête.
Sur pourvoi, le Conseil d'Etat va, tout d'abord, annuler l'arrêt d'appel dans la mesure où le litige se rapporte au déroulement de la carrière d'un agent et, partant, ne bénéficiait pas, jusqu'au 1er janvier 2014, du double degré de juridiction (18). S'agissant du jugement de première instance, dont le Conseil d'Etat se trouvait donc saisi, l'arrêt indique les modalités suivant lesquelles la preuve même du harcèlement moral doit être rapportée et le contrôle du juge de cassation sur la qualification juridique retenue par les juridictions du fond.
La preuve de l'existence d'une situation de harcèlement moral constitue un point essentiel dans ce type de dossiers. En effet, la protection fonctionnelle constitue pour les agents publics une véritable garantie statutaire -et donc un véritable droit- lorsque les conditions légales sont réunies. C'est ainsi que l'article 11, alinéa 3, du titre I du statut général indique que "la collectivité publique est tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions, et de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté". Lorsque l'agent s'estime victime de tels actes, seul un motif d'intérêt général peut justifier un refus de l'administration (19).
L'arrêt rapporté applique à la demande de protection fonctionnelle le régime de preuve mis en oeuvre pour les actions dont l'objet principal est de faire reconnaître l'existence d'une situation de harcèlement moral. En effet, depuis sa décision du 11 juillet 2011 (20), le Conseil d'Etat estime qu'il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d'agissements constitutifs de harcèlement moral, de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence d'un tel harcèlement. En défense, il incombe à l'administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement. La conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu'il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d'instruction utile.
Ainsi, la présomption de harcèlement prévaut également lorsque l'agent souhaite obtenir la protection fonctionnelle. L'arrêt rapporté vient préciser, pour la première fois à notre connaissance, que pour bénéficier de cette présomption l'agent doit justifier d'un "faisceau d'indices suffisamment probants pour permettre de regarder comme au moins plausible le harcèlement moral dont il se disait victime de la part de ses supérieurs hiérarchiques et de ses collègues" (considérant n° 6).
Au plan contentieux, l'arrêt rapporté précise également que les juges du fond portent une appréciation souveraine sur le point de savoir si les indices rapportés par l'agent sont suffisants pour faire naître la présomption de harcèlement moral. Cet aspect n'est pas neutre, car il y a là une différence avec le contentieux du harcèlement moral proprement dit. En effet, le juge de cassation exerce un contrôle de la qualification juridique des faits lorsqu'il est saisi d'une demande tendant à faire cesser une situation de harcèlement moral, ou bien à en obtenir réparation (21). Le fait qu'une demande de protection fonctionnelle repose sur une situation de harcèlement moral n'a pas conduit le Conseil d'Etat à modifier sa jurisprudence ; le contrôle se limitera à la dénaturation des pièces du dossier par le juge du fond (22).
(1) CAA Nantes, 4ème ch., 5 février 2010, n° 09NT02087 ([LXB=09NT02087]).
(2) CE 2° et 7° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 366552, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4606KIG).
(3) CAA Marseille, 8ème ch., 11 octobre 2011, n° 09MA02601 (N° Lexbase : A9815HZK).
(4) CE 3° et 5° s-s-r., 18 novembre 1991, n° 90444, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0098AR3).
(5) Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 30 (N° Lexbase : L6938AG3) ; v. CE 3° et 8° s-s-r., 22 février 2006, n° 279756, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2002DNH).
(6) CE 7° s-s., 20 octobre 2014, n° 373883 (N° Lexbase : A0679MZ8) ; CE 2° et 7° s-s-r., 6 novembre 2013, n° 364654, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0954KPZ).
(7) Les demandes indemnitaires inférieures à 10 000 euros ne peuvent faire l'objet que d'un pourvoi, à moins d'avoir un lien de connexité avec un litige relevant des cours administratives d'appel.
(8) CE 8° s-s., 20 décembre 2011, n° 343370, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A8216H8S).
(9) CE 5° s-s., 30 avril 2014, n° 370719, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A7138MKL) ; CE 4° et 5° s-s-r., 23 mars 2011, n° 328993, mentionné aux tables du Lebon (N° Lexbase : A5734HI9).
(10) CE 7° s-s., 20 octobre 2014, n° 373883, préc..
(11) Compar. avec CE 2° et 7° s-s-r., 20 février 2013, n° 359489, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2757I8M) (notion de litige relatif à l'entrée du service d'un militaire intégré dans la fonction publique civile).
(12) CE 1° et 6° s-s-r., 16 juin 2004, n° 265915, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7683DCK), AJDA, 2004, p. 1768, note J.-P. Markus ; CE 4° et 5° s-s-r., 9 juin 2010, n° 313322, mentionné aux tables du Lebon (N° Lexbase : A9207EYN).
(13) L'article 222-33-2 du Code pénal (N° Lexbase : L9324I3Q) réprime "le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel".
(14) CE 2° et 7° s-s-r., 22 février 2012, n° 343410, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3407IDK) ; CE, 24 novembre 2006, n° 256313, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3407IDK).
(15) CE, Sect., 11 juillet 2011, n° 321225, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0246HWZ).
(16) CE 3° et 8° s-s-r., 12 mars 2010, n° 308974, mentionné aux tables du Lebon (N° Lexbase : A1604ETL).
(17) CAA Nancy, 3ème ch., 20 septembre 2012, n° 12NC00191 (N° Lexbase : A0643IX4).
(18) Voir infra.
(19) CE 4° et 5° s-s-r., 26 juillet 2011, n° 336114, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8344HWX) ; CE 4° et 5° s-s-r., 20 avril 2011, n° 332255, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1029HPS).
(20) CE, Sect., 11 juillet 2011, n° 321225, publié au recueil Lebon, préc..
(21) CE 2° et 7° s-s-r., 30 décembre 2011, n° 332366, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6830IBL).
(22) CE 2° et 7° s-s-r., 16 décembre 2013, n° 367007, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7981KSE) ; CE 3° et 8° s-s-r., 12 mars 2010, n° 308974, mentionné aux tables du Lebon, préc..
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