[Brèves] La fin de la retenue de garantie de 5 %

► La retenue de garantie a pour objet de protéger le maître d’ouvrage contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution des travaux de levée des réserves à la réception ; la caution est libérée à l’expiration du délai d’une année à compter de la réception des travaux sauf si le maître d’ouvrage notifie, par LR/AR, son opposition motivée par l’inexécution des obligations de l’entrepreneur.

En application de l’article 1^er de la loi n° 71-584, du 16 juillet 1971 N° Lexbase : Z80616RR, la retenue de garantie a pour objet de garantir l’exécution des travaux destinés à satisfaire les réserves faites à la réception. Par ailleurs, selon l’article 2 de cette même loi, la caution est libérée et la somme consignée remise à l’entrepreneur lorsque celui-ci a satisfait aux réserves et, de toutes façons, dans le délai d’un an à compter de la réception, qu’elle soit assortie de réserve ou non, sauf opposition du maître d’ouvrage (Cass. civ. 3, 15 avril 1980, n° 78-16.161, publié au bulletin N° Lexbase : A5521CHX). L’arrêt rapporté est l’occasion de revenir sur ces principes, qui posent d’importantes difficultés en pratique.

En l’espèce, à l’occasion d’un programme de construction de logements, une société civile de construction vente confie à une entreprise le lot plomberie sanitaire désenfumage. La banque délivre à l’entrepreneur un engagement de caution personnelle et solidaire au titre de la retenue de garantie de 5 % du marché de travaux, au bénéfice du maître d’ouvrage. L’entrepreneur est placé en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire. Le maître d’ouvrage résilie le contrat et convoque le liquidateur judiciaire à un constat de l’état des travaux exécutés. Après avoir mis en demeure la banque de lui verser une somme au titre de l’engagement de caution, le maître d’ouvrage lui notifie son opposition à la libération de la caution. Une décision de justice a fixé la date de réception. Il s’ensuit une autre procédure à l’encontre de la banque.

Aux termes d’un arrêt rendu le 19 novembre 2020, la cour d’appel de Caen déclare la demande du maître d’ouvrage contre la banque recevable et la condamne à lui payer une certaine somme au titre de son engagement de caution (CA Caen, 19 novembre 2020, n° 19/00613 N° Lexbase : A099537Y). Elle forme un pourvoi en cassation.

Elle articule, d’une part, que la retenue de garantie de 5 % à laquelle peut se substituer une caution personnelle et solidaire ne peut être utilisée que s’il y a réception des travaux. En l’espèce, il n’y aurait pas eu de réception amiable contradictoire, ce qui fait obstacle à l’application de ces dispositions.

Elle expose, d’autre part, qu’aucune opposition à la libération de la caution remplaçant la retenue de garantie de 5 % ne peut régulièrement intervenir avant que les travaux n’aient fait l’objet d’une réception amiable contradictoire ou qu’une réception judiciaire n’ait été fixée. En l’espèce, la position d’opposition du maître d’ouvrage est antérieure à la date de réception judiciaire.

Le pourvoi est rejeté. Par sa nouvelle technique de motivation enrichie, la Haute juridiction rappelle que l’article 2 de la loi précitée a pour objet de protéger le maître d’ouvrage contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution des travaux de levée de réserves (Cass. civ. 3, 22 septembre 2004, n° 03-12.639, FS-P+B N° Lexbase : A4209DDA). Les juges du fond ont justement estimé que les conditions d’application de cet article, notamment quant à l’opposition du maître d’ouvrage s’apprécient le jour où le juge statue.

Cette position, in favorem pour le maître d’ouvrage, est assez critiquable en ce qu’elle laisse l’entreprise en risque sur 5 % de son marché pendant un an de façon quasi-systématique finalement.

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