[Jurisprudence] Annexion de la Crimée et application des dispositifs de protection des investissements Ukraine-Russie

Mots-clés : Traité Bilatéral d'Investissement (TBI) • arbitrage d’investissement • expropriation • recours en annulation • annexion • Russie • Ukraine • Crimée • compétence ratione temporis

En marge des conflits armés et des offensives diplomatiques entre la Russie et l’Ukraine, l’affrontement entre les deux pays déborde sur le plan juridique et arrive devant les tribunaux arbitraux. Sanctionnant l’expropriation des actifs d’une banque ukrainienne en Crimée, une sentence arbitrale condamne la Fédération de Russie au paiement de plus d’un milliard de dollars. Après que la cour d’appel de Paris annule la sentence au motif que le tribunal se serait déclaré à tort compétent, la Cour de cassation casse l’arrêt du juge parisien et affirme l’indépendance matérielle de la clause d’arbitrage par rapport au Traité international qui la contient.

À l’heure où des milliers d’accords internationaux d’investissements sont en vigueur [1], une cohérence globale des dispositifs de protection des investissements se dégage [2]. Les principales garanties offertes par ces instruments comprennent essentiellement : le traitement national, la clause de la nation la plus favorisée, le traitement juste et équitable, la pleine et entière protection et sécurité, et la protection contre l’expropriation. C’est cette dernière protection qui est invoquée dans le litige opposant la Fédération de Russie et une banque ukrainienne qui a engagé une procédure arbitrale sur le fondement d’un Traité Bilatéral d’Investissement (TBI) liant la Russie et l’Ukraine. Il s’agit de l’une des neuf procédures arbitrales d’investissement connues résultant de l’annexion de la péninsule de Crimée en 2014 [3].

Si la garantie en jeu est classique, les circonstances géopolitiques entourant le litige donnent lieu à un débat singulier quant à, d’une part, l’application des protections offertes par le TBI et, d’autre part, la compétence arbitrale. Il s’agit essentiellement de déterminer si l’investissement en question est protégé par le Traité considérant la portée temporelle, matérielle et territoriale de la protection. Outre la question de l’expropriation elle-même, les questions soumises aux arbitres sont inédites et, sur la compétence arbitrale, le principal enjeu consiste à déterminer, premièrement, si le contrôle de facto d’un territoire par un État suffit à établir la compétence arbitrale en vertu d’un TBI et, deuxièmement, si les investissements réalisés avant l’annexion sont couverts par la protection et la compétence des arbitres.

Les faits s’inscrivent dans le prolongement de l’annexion de la Crimée en 2014 [4]. En avril de la même année, après la prise de contrôle du territoire par la Russie, celle-ci adopte une loi sur le fondement de laquelle, le 26 mai 2014, la Banque centrale de la Fédération de Russie, d’une part, ordonne à JSC Oschadbank, une banque ukrainienne ayant une filiale en Crimée, de cesser toutes ses activités dans la péninsule et, d’autre part, désigne un représentant pour administrer les actifs de la banque en Crimée [5].

Sur le fondement du TBI du 27 novembre 1998 entre la Russie et l’Ukraine [6], la banque ukrainienne, s’estimant avoir été expropriée, initie une procédure d’arbitrage le 20 janvier 2016 devant la Cour Permanente d’Arbitrage. Pour sa part, la Fédération de Russie n’a pas participé à la procédure d’arbitrage dont le siège est à Paris et de laquelle découle une sentence du 26 novembre 2018 [7]. Aux termes de celle-ci, le tribunal arbitral se déclare compétent, dit que le TBI a été violé par la Russie, et condamne cette dernière à verser une indemnité d’un montant total de 1 111 300 729 USD à titre de réparation, outre les frais d’arbitrage [8].

Devant la chambre commerciale internationale de la cour d’appel de Paris, juge de l’annulation, la Russie forme un recours contre la sentence en contestant l’application du Traité et, partant, la compétence du tribunal arbitral. Le juge parisien accueille le recours et annule la sentence au motif que les arbitres se seraient déclarés à tort compétents pour connaître du litige (CA Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161 N° Lexbase : A87004M8). C’est contre cette décision que la banque ukrainienne a formé un pourvoi donnant lieu à l’arrêt de cassation du 7 décembre 2022 (Cass. civ. 1, 7 décembre 2022, n° 21-15.390, FP-B+R N° Lexbase : A85288X7).

S’agissant d’un arbitrage d’investissement fondé sur un TBI, la compétence arbitrale s’analyse au prisme des stipulations de celui-ci. Sur ce plan, le débat entre les parties tournait essentiellement autour de la portée territoriale, matérielle et temporelle du Traité, et du consentement à l’arbitrage qui y est inclus. Si au niveau de la Cour de cassation, c’est le volet ratione temporis qui a fait l’objet de l’arrêt du 7 décembre 2022 (II), il n’en demeure pas moins que le débat sur la question territoriale est éminemment intéressant et nous l’évoquerons succinctement (I).

I. L’application du TBI et la portée de la compétence arbitrale au regard de la situation géopolitique de la Crimée

La première question soulevée par le litige concerne l’application territoriale du TBI. Les traités bilatéraux d’investissement protègent en principe les ressortissants d’une partie contractante lors de la réalisation d’investissements sur le territoire de l’autre partie contractante [9]. Tel est le cas du TBI signé le 27 novembre 1998 entre l’Ukraine et la Fédération de Russie. Ainsi la détermination des territoires des États parties à l’accord de protection des investissements constitue un élément crucial dans l’analyse de la compétence arbitrale, d’autant plus lorsque le territoire en question fait l’objet de contestation [10].

Il s’agit, premièrement, d’une question de compétence ratione personae car l’identification des territoires permet de caractériser la qualité d’hôte de l’investissement de l’État en cause. Deuxièmement, cette identification recèle également un enjeu de compétence ratione materiae dès lors que le TBI ne couvre matériellement que les investissements réalisés sur le territoire de l’État hôte.

A. Compétence ratione personae : investissement sur un territoire contesté

Dans le litige opposant la banque ukrainienne à la Fédération de Russie, l’enjeu de la question territoriale réside dans la détermination du statut de la Crimée. En principe, soit la péninsule fait partie du territoire Russe et le TBI s’applique, soit, à l’inverse, elle ne l’est pas et le Traité ne trouve pas application. Le débat des parties échappe toutefois à cette approche binaire.

Au soutien de l’application du TBI et de la compétence arbitrale, nonobstant la question de la reconnaissance par le droit international, l’annexion de la Crimée a entraîné de facto son intégration dans le champ territorial de la Russie. Des éléments indiquent que Moscou exerce un contrôle effectif sur la péninsule, telles, entre autres, l’introduction du rouble comme monnaie officielle ou la délivrance de passeport russe à la population criméenne [11]. Admettre la Crimée comme faisant partie du territoire russe amène à considérer la Fédération de Russie comme État hôte de l’investissement. Dès lors, la compétence ratione personae du tribunal arbitral s’établit.

À l’inverse, la lecture de la définition du terme « territoire » dans le TBI tend à faire envisager que la péninsule échappe au champ territorial de la Russie. L’article 1(4) du Traité fait notamment référence à la conformité au droit international dans la définition des territoires des parties [12]. Ainsi, si on considère que l’annexion de la Crimée est contraire au droit international, la péninsule ne devrait pas être considérée comme faisant partie de la Fédération de Russie.

La position de la Fédération de Russie est délicate dès lors que pour échapper à l’application du TBI et à la compétence du tribunal arbitral, l’État russe aurait à démontrer que la Crimée ne fait pas partie de son territoire. Or, une telle posture est incompatible avec les prétentions géopolitiques du pays qui, non seulement, soutient que le territoire russe s’étend à la Crimée, mais défend vigoureusement que celle-ci a intégré la Fédération de Russie de manière légitime à travers le Traité d’adhésion du 18 mars 2014 [13].

Évitant de se contredire et de soutenir une position contraire à ses intérêts politiques, la Russie, plutôt que de réfuter l’intégration de la péninsule à son territoire, soutient que, dès lors que le statut de la Crimée fait l’objet d’une divergence qu’il n’appartient pas au tribunal arbitral de trancher, le TBI ne devrait pas s’y appliquer à défaut de reconnaissance mutuelle [14].

Ce débat épineux n’a toutefois été tranché ni par la cour d’appel de Paris ni par la Cour de cassation qui n’ont pas apprécié la compétence du tribunal arbitral sur ce volet. En effet, comme il sera vu plus bas, c’est sur le terrain de la compétence ratione temporis que le juge parisien annule la sentence.

B. L’internationalité de l’investissement ukrainien réalisé en Crimée

Par ailleurs, le caractère transfrontalier de l’investissement ukrainien réalisé en Crimée a également suscité un débat qui n’a pas été tranché par les deux juridictions.

En l’espèce, il est établi que la succursale de la banque ukrainienne en Crimée avait été créée, acquise et exploitée dès avant l’annexion en 2014. À ce moment, il s’agissait indubitablement d’un investissement interne réalisé par un investisseur ukrainien en Ukraine.

La problématique réside dans la question de savoir si l’intégration de la Crimée à la Fédération de Russie internationalise les investissements ukrainiens réalisés antérieurement à l’annexion. Deux pistes ont émergé des arguments soulevés par les parties. D’une part, l’État russe soutient que ces investissements doivent être considérés comme des opérations internes à l’Ukraine dès lors qu’aucun transfert d’actifs transfrontaliers n’a eu lieu. En conséquence, le litige échapperait à la compétence ratione materiae du tribunal arbitral. D’autre part, la banque ukrainienne estime que la protection du TBI devrait s’appliquer aux actifs des entités ukrainiennes situées en Russie, quelle que soit leur date de création. Dans ce cas, le tribunal serait compétent. Une troisième voie peut également être explorée en considérant que les investissements de la banque ukrainienne s’opèrent sur le territoire russe concomitamment à la prise de contrôle du territoire de la Crimée par la Fédération de Russie. Les investissements ainsi opérés satisferaient à la définition du TBI et le tribunal arbitral serait compétent.

En définitive, la question n’a pas été traitée par les juridictions françaises.

II. La compétence ratione temporis

Tant l’arrêt d’appel que celui de cassation focalisent les motivations sur la discussion relative à la compétence ratione temporis du tribunal arbitral.

Le nœud du débat réside dans l’article 12 du TBI stipulant que « le présent accord s’applique à tous les investissements réalisés par les investisseurs d’une partie contractante sur le territoire de l’autre partie contractante à compter du 1^er janvier 1992 »[15]. Devant le juge de l’annulation, deux questions découlent de cet article. D’une part, le champ d’application temporelle ainsi posé par le Traité relève-t-il du fond du litige ou de la question de la compétence du tribunal arbitral ? Et, d’autre part, si oui, les investissements de la banque en Crimée entrent-ils dans le cadre ratione temporis du TBI ?

La chambre commerciale internationale de la cour d’appel de Paris, dans sa décision du 30 mars 2021 (CA Paris, 5-16, 30 mars 2021, n° 19/04161 N° Lexbase : A87004M8), juge que l’article 12 fixe des limites au TBI de sorte que l’offre d’arbitrage formulée et la compétence du tribunal arbitral soient limitées de la même manière. Ainsi, le juge parisien considère que l’article a trait à la question de la compétence et, par conséquent, peut être examiné dans le cadre du recours en annulation. Il juge par ailleurs que les investissements de la banque ukrainienne ont été réalisés antérieurement au champ d’application temporelle du TBI.

La Cour de cassation censure l’approche de la cour d’appel. Selon une jurisprudence constante rappelée par l’arrêt du 7 décembre 2022, « le juge de l’annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence, qu’il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d’apprécier la portée de la convention d’arbitrage » [16]. Cela n’implique pas que l’appréciation du juge de l’annulation, sous couvert de contrôle de la compétence, puisse porter sur le fond du litige. En effet, considéré comme « un dogme fondateur de l’arbitrage » [17], le principe de non-révision impose que le contrôle relatif à la question de la compétence arbitrale soit, comme le rappelle la Cour, « exclusif de toute révision au fond de la sentence » [18].

La Cour juge qu’à l’inverse de l’interprétation que la cour d’appel en a faite, l’article 12 du TBI n’établit pas une condition de consentement à l’arbitrage dont dépend la compétence du tribunal arbitral. Il s’agit selon elle d’une règle de fond n’ayant aucune incidence sur la question de la compétence arbitrale. Ainsi, l’analyse de l’article 12 échappe à l’examen du juge de l’annulation. Les Hauts magistrats constatent que « ni l’offre d’arbitrage stipulée à l’article 9 ni la définition des investissements prévue à l’article 1^er ne comportaient de restriction ratione temporis ». Dès lors, le juge de l’annulation aurait dû « seulement vérifier, au titre de la compétence ratione temporis, que le litige était né après l’entrée en vigueur du traité » [19].

Ainsi, selon la Cour, le champ d’application temporelle du TBI et la compétence ratione temporis du tribunal arbitral diffère, et seul le premier est concerné par l’article 12. L’appréciation de la portée de cette stipulation relève ainsi du fond du litige et échappe au contrôle du juge de l’annulation concernant la compétence arbitrale. Si la solution retenue, distinguant le cadre ratione temporis du TBI de celui de la compétence arbitrale, est nouvelle pour la Haute juridiction, elle avait déjà été adoptée auparavant par plusieurs tribunaux arbitraux [20]. La consécration d’une telle approche renforce les pouvoirs de l’arbitre et émancipe matériellement la clause d’arbitrage, dans son interprétation, du Traité qui la contient.

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