[Brèves] Le contrôle d’une entité à prépondérance financière soumise à régime fiscal privilégié déclenche l’application de l’article 123 bis du CGI

► Le Conseil d’État est revenu, dans un arrêt du 12 mai 2022, sur le dispositif anti-abus de l'article 123 bis du CGI.

Les faits :

• en l’espèce, le requérant a fait l'objet d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle au titre des années 2009 à 2011, au terme duquel l'administration fiscale a retenu qu'il avait omis de déclarer les revenus tirés d'avoirs qu'il détenait directement ou indirectement sur des comptes ouverts à l'étranger, en Suisse, auprès de la Banque Privée Edmond de Rothschild, et en Israël, auprès des banques Leumi et Israël Discount Bank Ltd ;
• après avoir étendu son droit de reprise aux années 2006 à 2008, qui ont donné lieu à un contrôle sur pièces, l'administration a procédé à des rehaussements de bases imposables au titre des années 2006 à 2011 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

Principe (CGI, art. 123 bis N° Lexbase : L5648MAG). Lorsqu'une personne physique domiciliée en France détient directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une personne morale, un organisme, une fiducie ou une institution comparable, établi ou constitué hors de France et soumis à un régime fiscal privilégié, les bénéfices ou les revenus positifs de cette personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers de cette personne physique dans la proportion des actions, parts ou droits financiers qu'elle détient directement ou indirectement lorsque l'actif ou les biens de la personne morale, de l'organisme, de la fiducie ou de l'institution comparable sont principalement constitués de valeurs mobilières, de créances, de dépôts ou de comptes courants.

Les bénéfices ou les revenus positifs sont réputés acquis le premier jour du mois qui suit la clôture de l'exercice de l'entité juridique établie ou constituée hors de France ou, en l'absence d'exercice clos au cours d'une année, le 31 décembre.

Toutefois, lorsque l'entité juridique est établie ou constituée dans un État ou territoire n'ayant pas conclu de convention d'assistance administrative avec la France, ou qui est non coopératif au sens de l'article 238-0 A N° Lexbase : L6050LMZ, le revenu imposable de la personne physique ne peut être inférieur au produit de la fraction de l'actif net ou de la valeur nette des biens de la personne morale, de l'organisme, de la fiducie ou de l'institution comparable.

Par ces dispositions, le législateur a entendu imposer les résidents fiscaux à raison des bénéfices réalisés à l'étranger par certaines entités établies dans des États ou territoires dans lesquels elles sont soumises à un régime fiscal privilégié, sur lesquelles ces résidents exercent un contrôle, même partagé, quelle que soit sa forme juridique et, dans le cas où il est quantifiable, supérieur à 10 %.

La cour administrative d’appel a relevé :

• que le compte ouvert au nom de la société panaméenne Mochita Holding dans les livres de la Banque privée Edmond de Rothschild avait été alimenté pendant des années par les revenus professionnels du requérant non déclarés en France ;
• que par des courriers du 16 novembre 2011 le requérant avait précisé ses intentions quant aux modalités de legs à ses enfants des avoirs détenus sur ce compte et de l'appartement du 16 avenue Montaigne à Paris acquis grâce aux fonds détenus par la même société et que les documents comptables de cette société indiquaient que le requérant en était le seul associé.

Solution du CE. Alors que les requérants se bornaient à soutenir que l'administration n'établissait pas que le requérant détenait la totalité des actifs de cette société panaméenne, c'est sans erreur de droit que la cour a jugé que l'administration établissait que le requérant exerçait seul le contrôle de cette société et devait par suite être imposé, sur le fondement de l'article 123 bis du CGI, à raison de la totalité du produit des actifs de la société panaméenne.

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