Aux termes d'un arrêt rendu le 29 octobre 2012, le Conseil d'Etat retient que le désavantage en termes de trésorerie causé par l'impossibilité, pour une société non-résidente destinataire des dividendes de source française, d'échapper à la retenue à la source, alors qu'elle est déficitaire, n'est pas contraire à la libre circulation des capitaux (CE 8° et 3° s-s-r., 29 octobre 2012, n° 352209, mentionné aux tables du recueil Lebon
N° Lexbase : A1178IWK). En l'espèce, une société qui a son siège social au Luxembourg a perçu des dividendes versés par deux sociétés de droit français. En raison de sa situation déficitaire, cette société considère qu'elle n'aurait pas dû supporter la retenue à la source sur ces revenus (CGI, art. 119 bis
N° Lexbase : L9414ITT et Convention fiscale France-Luxembourg, signée à Bruxelles le 1er avril 1958
N° Lexbase : L6716BH9), cette situation étant discriminatoire et contraire à la libre circulation des capitaux (TFUE, art. 63
N° Lexbase : L2713IP8). Le juge rappelle que la différence de traitement entre les contribuables selon leur Etat de résidence doit concerner des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou être justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général. Or, en matière d'impôts directs, la situation des résidents et celle des non-résidents ne sont, en règle générale, pas comparables. Cependant, lorsqu'un Etat membre, de manière unilatérale ou par voie conventionnelle, assujettit à l'impôt non seulement les actionnaires résidents, mais également les actionnaires non-résidents pour les dividendes qu'ils perçoivent d'une société résidente, la situation des actionnaires non-résidents se rapproche de celle des actionnaires résidents. Dans ce cas, l'Etat de résidence de la société distributrice doit veiller à ce que, par rapport au mécanisme prévu par son droit interne afin de prévenir ou d'atténuer l'imposition en chaîne ou la double imposition économique, les sociétés actionnaires non-résidentes soient soumises à un traitement équivalent à celui dont bénéficient les sociétés actionnaires résidentes. Le seul désavantage de trésorerie que comporte la retenue à la source pour la société non-résidente ne peut être regardé comme constituant une différence de traitement caractérisant une restriction à la liberté de circulation des capitaux. La cour administrative d'appel de Versailles (CAA Versailles, 7 juin 2011, n° 10VE00115) avait considéré que ce désavantage était contraire à la libre circulation des capitaux. Le Conseil d'Etat, dans la droite ligne de sa jurisprudence antérieure, retient une position inverse (cf. l’Ouvrage "Conventions fiscales internationales" N° Lexbase : E3194EUT).
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