La direction des Affaires juridiques du ministère de l'Economie et des Finances a publié une mise à jour de sa
fiche technique consacrée aux pénalités de retard dans les marchés publics. Il y est rappelé que les pénalités de retard permettent d'assurer l'exécution du marché dans des délais contraints. Ces pénalités prennent la forme de sanctions pécuniaires forfaitaires, qui se substituent aux dommages-intérêts et doivent être prévues par le marché. Une fixation précise des délais d'exécution est obligatoire
via les stipulations du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable, auquel il est possible de déroger dans les documents contractuels. Les différents CCAG dispensent le pouvoir adjudicateur de procéder à une mise en demeure préalable à leur application. Les pénalités de retard ne peuvent s'appliquer que si le retard est imputable au titulaire du marché ou à ses sous-traitants. Lorsque le principe des pénalités est prévu au marché, les pénalités peuvent être précomptées sur les acomptes versés au titulaire tout au long du marché, lors de l'établissement des états d'acompte. Lorsque le marché ne prévoit pas que les pénalités peuvent être précomptées sur les acomptes, les pénalités constituent un élément de décompte général du marché, qui ne peut pas être isolé du solde (CAA Bordeaux, 4 octobre 2007, n° 04BX01178, inédit au recueil Lebon
N° Lexbase : A6963DYK). Des pénalités de retard pour des délais d'exécution partiels peuvent être prévues de manière expresse (CE 2° et 7° s-s-r., 16 mai 2012, n° 345137, mentionné aux tables du recueil Lebon
N° Lexbase : A3593DBP). L'application des pénalités de retard est un droit contractuel de l'administration, auquel elle peut renoncer. Ce principe trouve particulièrement à s'appliquer lorsque le titulaire du marché est une TPE ou une PME, pour laquelle la mise en oeuvre des pénalités peut avoir de lourdes conséquences financières. Le juge administratif se reconnaît le pouvoir de moduler leur montant, "
si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché" (CE 2° et 7° s-s-r., 29 décembre 2008, n° 296930, publié au recueil Lebon
N° Lexbase : A9630EBB), rejoignant, ainsi, la position du juge judiciaire (cf. l’Ouvrage "Marchés publics"
N° Lexbase : E2217EQ8).
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