[Chronique] Chronique de responsabilité professionnelle de l'avocat - Juillet 2012

Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, de retrouver la Chronique de responsabilité professionnelle de l'avocat réalisée par David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). En premier lieu, l'auteur s'est arrêté sur un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation qui rappelle que les compétences et connaissances du client ne dispensent pas le professionnel du droit de ses obligations (Cass. civ. 1, 28 juin 2012, n° 11-18.968, F-D). En second lieu, l'auteur a choisi une décision, également rendue le 28 juin 2012, qui énonce que la possibilité de procéder à une divulgation contrevenant au secret professionnel ne s'étend pas aux documents couverts par le secret médical (Cass. civ. 1, 28 juin 2012, n° 11-14.486, F-P+B+I).

• Les compétences et connaissances du client ne dispensent pas le professionnel du droit de ses obligations (Cass. civ. 1, 28 juin 2012, n° 11-18.968, F-D N° Lexbase : A1157IQW)

On sait bien, pour y avoir insisté à plusieurs reprises dans cette Revue compte tenu de l'importance du contentieux en la matière, que la faute de l'avocat susceptible d'engager sa responsabilité civile peut consister dans un manquement à l'une quelconque des obligations découlant du mandat qui le lie à son client (1) : que l'avocat, investi d'une mission d'assistance et de représentation (2), le soit en vertu d'un mandat ad litem, c'est-à-dire d'un mandat général l'obligeant, dans le cadre de l'activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure, ou bien d'un mandat ad negotia, c'est-à-dire d'un mandat qui peut n'avoir aucun lien avec une procédure judiciaire ou bien être l'accessoire ou une extension du mandat ad litem. A vrai dire, la règle est plus générale, et dépasse le cas particulier du mandat : elle signifie que la responsabilité de l'avocat doit être appréciée au regard de la mission qui est la sienne. Et, sous cet aspect, s'il est évident que la solution vaut dans l'hypothèse dans laquelle l'avocat agit en vertu d'un mandat, elle a naturellement vocation à s'appliquer à toutes les hypothèses dans lesquelles il interviendrait en tant que conseil, ou de rédacteur d'actes, et ce en dehors de tout mécanisme de représentation propre au mandat. C'est qu'il faut comprendre que ce qui est déterminant dans l'appréciation de la responsabilité de l'avocat tient moins à la qualification juridique de son intervention (mandat ou autre) qu'à la détermination de la mission qu'il accepte d'assumer, le mandat n'étant d'ailleurs qu'un instrument permettant, précisément, de déterminer le contenu de cette mission. Au demeurant, la jurisprudence décide, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la théorie du mandat, que l'exécution par l'avocat de son obligation d'information et de conseil s'apprécie au regard de la mission qui lui a été confiée, jugeant ainsi que "le devoir de conseil et d'information du conseil juridique qui s'exerçait préalablement à la conclusion de l'acte pour assurer son efficacité ne s'étend pas, sauf mission particulière confiée à celui-ci [...], à la réalisation de formalités extrinsèques à l'acte qui ne relevaient que de la seule initiative des parties" (3). Tout cela est bien connu. La question se pose tout de même de savoir, dans certaines hypothèses, si le manquement de l'avocat, qui en tant que tel revêt bien les caractéristiques d'une faute, ne cesse pas d'être illicite en raison des circonstances. Telle était la question posée à la Cour de cassation dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de sa première chambre civile en date du 28 juin 2012.

En l'espèce, à la suite de la rupture d'un contrat de maîtrise d'oeuvre, un architecte, assisté de son avocat, avait engagé contre le maître d'ouvrage, d'abord, une procédure de référé, sans succès puisque la juridiction saisie a jugé qu'il ne lui appartenait pas de faire application d'une clause pénale, puis une action au fond pour obtenir le paiement d'une somme équivalente à titre de rémunération, action qui a été rejetée par un jugement devenu irrévocable à défaut d'appel interjeté à son encontre. L'architecte a alors déchargé son avocat du dossier pour se faire assister d'un autre défenseur qui a introduit sur le fondement de la clause pénale une nouvelle procédure au fond, laquelle s'est heurtée à une fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose précédemment jugée. C'est dans ce contexte que l'architecte a engagé une action en responsabilité contre l'avocat initialement choisi, lui reprochant ses erreurs de stratégie. Les juges du fond, pour le débouter de ses demandes indemnitaires, ont considéré qu'il était établi que l'argumentation développée par l'avocat avait été arrêtée d'un commun accord avec le client, ce qui démontrait que le professionnel du droit n'avait commis aucune faute susceptible d'engager sa responsabilité. Leur décision est, sans grande surprise à vrai dire, cassée, sous le visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), la Haute juridiction décidant, en effet, "qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à exclure la faute de l'avocat, dès lors que les compétences et connaissances du client ne dispensent pas le professionnel du droit de ses obligations, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

Evidemment, au cas présent, le manquement de l'avocat constituait sans doute, en tant que tel, une faute : le mandat de l'avocat l'oblige en effet, dans le cadre de l'activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure et emporte une mission d'assistance qui lui confère pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense devant le juge. Or, commet certainement une faute l'avocat qui engage son client dans une procédure manifestement vouée à l'échec (4). En réalité, dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 28 juin 2012, la question ne portait pas tant sur le point de savoir si l'avocat avait ou non commis une faute que sur la question de savoir si les compétences supposées du client étaient ou non susceptibles de constituer une sorte de fait justificatif propre à neutraliser la faute de l'avocat. C'est que, en effet, il n'est pas rare que le défendeur fasse valoir, pour échapper à sa responsabilité, qu'il était dispensé de son devoir d'information et de conseil en raison des compétences de son client, voire, comme dans l'affaire du présent arrêt, que les risques inhérents à la stratégie adoptée par l'avocat pour la défense de son client avaient été pris en concertation avec celui-ci, risques qu'il était à même de mesurer compte tenu de ses connaissances. Mais on sait bien que la jurisprudence, rigoureuse en la matière, n'entend pas en principe pas exonérer sur ce motif le professionnel de sa responsabilité. Elle décide, par exemple, que le devoir d'information et de conseil du débiteur subsiste lorsque le créancier se fait assister par une personne compétente : ainsi a-t-il été jugé que la présence d'un avoué dans la procédure d'appel ne dispense pas l'avocat de son devoir de conseil (5), ou encore que la présence d'un conseiller personnel aux côtés d'un client ne saurait dispenser le notaire de son devoir de conseil (6). Et l'on n'ignore pas non plus, suivant la même logique, que la compétence personnelle du client ne supprime pas dans son principe le devoir d'information et de conseil du professionnel : la jurisprudence est en effet constante pour dire que les compétences professionnelles d'un client ne peuvent, à elles seules, dispenser l'avocat choisi par celui-ci de toute obligation de conseil (7). La solution vaut naturellement également pour le notaire, qui n'est pas déchargé par les compétences personnelles de son client (8), y compris, d'ailleurs, lorsque le client est lui-même notaire (9). Plus généralement, il est acquis que les compétences personnelles du client ne dispensent pas le rédacteur d'actes de son devoir de conseil (10). On relèvera d'ailleurs que la formule retenue par l'arrêt du 28 juin 2012, qui ne vise pas seulement l'avocat mais "le professionnel du droit", atteste de la généralité de la règle.

• La possibilité de procéder à une divulgation contrevenant au secret professionnel prévue par l'article 4 du décret du 12 juillet 2005 ne s'étend pas aux documents couverts par le secret médical (Cass. civ. 1, 28 juin 2012, n° 11-14.486, F-P+B+I N° Lexbase : A9897IPA)

La mise en oeuvre de la responsabilité civile de l'avocat suppose, bien entendu, qu'une faute puisse lui être imputée. Et l'on a à ce titre rappelé plus haut que cette faute peut, d'abord, consister dans un manquement de celui-ci à son obligation d'information et de conseil (11), étant entendu que le devoir de conseil est plus étendu que la simple obligation d'information et implique aussi que l'avocat soit tenu de donner des avis qui reposent sur des éléments de droit et de fait vérifiés, en assortissant ses conseils de réserves s'il estime ne pas être en possession d'éléments suffisants d'appréciation une fois effectuées les recherches nécessaires (12). Il lui incombe encore, à ce titre, d'informer son client de l'existence de voies de recours, des modalités de leur exercice et de lui faire connaître son avis motivé sur l'opportunité de former une voie de recours. Ce à quoi il faut ajouter, ensuite, que la faute de l'avocat peut, plus généralement, consister dans un manquement à l'une quelconque des obligations découlant du mandat qui le lie à son client (13). Tout cela est parfaitement connu. Mais il est évident que l'existence d'une faute imputable à l'avocat ne suffit pas à engager sa responsabilité civile : encore faut-il que la victime rapporte la preuve d'un préjudice causé par cette faute. Or, la preuve du préjudice suscite, on le sait bien, de sérieuses interrogations, particulièrement lorsque ce préjudice consiste dans la perte d'une chance. Il n'est pas question de revenir ici, tant la règle est acquise, sur le fait que l'élément de préjudice constitué par la perte d'une chance présente, en tant que tel, un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition, par l'effet du délit, de la probabilité d'un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d'une chance ne soit jamais certaine (14). Il appartient, dès lors, aux juges du fond de rechercher la probabilité d'un événement favorable, autrement dit de mesurer l'éventualité de réalisation de l'événement favorable allégué, étant entendu que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable (15), alors qu'un risque, fût-il certain, ne suffit pas à caractériser la perte certaine d'une chance, le préjudice qui en résulte étant purement éventuel (16). On imagine assez facilement que, dans certaines hypothèses, l'avocat fera tout pour démontrer que la chance prétendument perdue n'était pas réelle et sérieuse, autrement dit que le préjudice allégué par la victime n'existe pas. Tel était d'ailleurs le cas dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation le 28 juin 2012, affaire dans laquelle un client avait engagé une action en responsabilité contre son avocat, lui reprochant d'avoir refusé de restituer les pièces dont il était le dépositaire, une fois déchargé de l'affaire qui lui avait été confiée.

En l'espèce en effet, l'avocat reprochait à un arrêt de cour d'appel d'avoir écarté des débats un certificat médical que lui avait remis son client alors, selon le moyen, qu'en vertu de l'article 4 du décret du 12 juillet 2005, relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat (N° Lexbase : L6025IGA), l'avocat peut, pour les strictes exigences de sa propre défense devant une juridiction, procéder à une divulgation contrevenant au secret professionnel. C'est précisément sur cette base que l'avocat, pour établir que le client, au soutien de sa demande de réparation d'un préjudice moral, attribuait à tort à la faute qu'il lui imputait les troubles psychologiques dont il disait souffrir, produisait un certificat médical tiré d'un autre dossier et attestant de l'antériorité de ces troubles. Aussi bien l'avocat faisait-il valoir que la cour d'appel, en se bornant à énoncer que cette production ne saurait être justifiée par les strictes exigences de sa propre défense sans indiquer de quels éléments de la cause, de droit ou de fait, était déduite cette affirmation, n'avait pas donné de base légale à sa décision au regard de cet article, et de l'article 226-13 du Code pénal (N° Lexbase : L5524AIG). La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi, et décide que "si l'avocat est délié du secret professionnel auquel il est normalement tenu, lorsque les strictes exigences de sa propre défense en justice le justifient, ce fait justificatif ne s'étend pas aux documents couverts par le secret médical qui ont été remis à l'avocat par la personne concernée et qui ne peuvent être produits en justice qu'avec l'accord de celle-ci ; que par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués dans les conditions de l'article 1015 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L5884IA8), l'arrêt se trouve légalement justifié".

L'apport de l'arrêt est très clair. Sans doute celui qui, quelle que soit sa profession, a reçu un secret en qualité de confident est-il tenu de le respecter, à peine d'ailleurs de commettre une infraction (C. pén., art. 226-13). L'avocat est évidemment concerné par la règle (17), comme le sont le notaire, le journaliste ou le médecin. Pour autant, on sait bien que celui qui est tenu au secret professionnel peut tout de même dévoiler des informations couvertes par le secret pour les besoins de sa défense (18). Ainsi s'exprime la recherche d'un nécessaire équilibre, variable et fragile, entre le secret (19) et la transparence (20). Mais le domaine de cette possibilité de se délier ainsi du secret professionnel est circonscrit : la portée de la justification de la violation du secret professionnel par l'avocat est relativisée par la nature des informations qu'il peut dévoiler puisqu'en sont exclues les informations couvertes par le secret médical. Un auteur a pu se réjouir de cette solution consacrant manifestement une conception stricte du secret (21), au motif que "l'information médicale" serait "plus secrète que les autres" (22). En dehors du fait qu'il resterait sans doute à vérifier l'exactitude d'une telle justification, on s'étonnera qu'il soit possible, sans nuance, d'approuver la solution retenue par la Cour de cassation tout en reconnaissant, ce qui paraît cette fois assez difficilement contestable, qu'elle "semble privilégier la mauvaise foi" (23).

---

(1) Cass. civ. 1, 18 janvier 1989, n° 86-16.268 (N° Lexbase : A8645AAG), Bull. civ. I, n° 17.
(2) Sur la règle selon laquelle la détermination de la responsabilité de l'avocat suppose d'apprécier l'étendue du mandat qui lui a été confié, v. not. Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B (N° Lexbase : A1017E33).
(3) Cass. civ. 1, 23 mars 2004, n° 01-03.903, F-D (N° Lexbase : A6177DBE).
(4) Comp., pour le cas de l'avocat qui engage des procédures inutiles et ne respecte pas les délais de procédure, CA Colmar, 3ème ch., 27 septembre 2010, n° 09/02274 (N° Lexbase : A4956GAS) ; ou pour le cas de l'avocat qui commet une faute dans l'appréciation de l'opportunité d'exercer une voie de recours, CA Bordeaux, 1ère ch., sect. A, 14 février 2011, n° 10/05690 (N° Lexbase : A1166GXH).
(5) Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 (N° Lexbase : A0136ACZ), Bull. civ. I, n° 132.
(6) Cass. civ. 1, 10 juillet 1995, n° 93-16894 (N° Lexbase : A9438CGN), Bull. civ. I, n° 312 ; Cass. civ. 3, 28 novembre 2007, n° 06-17.758 (N° Lexbase : A9422DZY), Bull. civ. III, n° 213 (présence d'un autre notaire aux côtés d'une des parties à l'acte).
(7) Cass. civ. 1, 12 janvier 1999, n° 96-18.775 (N° Lexbase : A2743ATR), Bull. civ. I, n° 15. Voir encore, assez récemment, CA Versailles, 1ère ch., 1ère sect., 16 septembre 2010, n° 09/03538 (N° Lexbase : A7997E93) et CA Limoges, 20 octobre 2010, n° 10/00050 (N° Lexbase : A3566GC3).
(8) Cass. civ. 1, 28 novembre 1995, n° 93-15.659 (N° Lexbase : A8057C48), Rép. Defrénois, 1996, p. 361, obs. J.-L. Aubert.
(9) Cass. civ. 1, 3 avril 2007, n° 06-12.831 (N° Lexbase : A9109DUW), Bull. civ. I, n° 142.
(10) Cass. civ. 1, 7 juillet 1998, n° 96-14.192 (N° Lexbase : A4535AG3), Bull. civ. I, n° 238.
(11) Cass. civ. 1, 1er octobre 1986, n° 84-13.800 (N° Lexbase : A5384AAN), Bull. civ. I, n° 229.
(12) Cass. civ. 1, 21 mai 1996, n° 94-12.974 (N° Lexbase : A1188CYN).
(13) Cass. civ. 1, 18 janvier 1989, n° 86-16.268 (N° Lexbase : A8645AAG), Bull. civ. I, n° 17.
(14) Cass. crim., 9 octobre 1975, n° 74-93.471 (N° Lexbase : A2248AZB), Gaz. Pal., 1976, 1, 4 ; Cass. crim., 4 décembre 1996, n° 96-81.163 (N° Lexbase : A1138AC7), Bull. crim., n° 224.
(15) Cass. civ. 1, 21 novembre 2006, n° 05-15.674, F-P+B (N° Lexbase : A5286DSL), Bull. civ., I, n° 498, RDC, 2006, p. 266, obs. D. Mazeaud.
(16) Cass. civ. 1, 16 juin 1998, n° 96-15.437 (N° Lexbase : A5076AWW), Bull. civ. I, n° 216, Contrats, conc., consom., 1998, n° 129, obs. L. Leveneur ; Cass. civ. 1, 19 décembre 2006, n° 05-15.716, FS-D (N° Lexbase : A0934DTR), JCP éd. G, 2007, II, 10052, note S. Hocquet-Berg.
(17) Ce qui n'est pas, dans certaines hypothèses, sans susciter l'inquiétude du barreau. La question s'est notamment posée au sujet de l'application aux avocats de la Directive européenne (Directive 2001/97 N° Lexbase : L9218A48) et de sa transposition en droit interne imposant aux professionnels de dénoncer aux autorités financières françaises les actes de blanchiment d'argent. Le Conseil d'Etat a, dans un avis en date du 10 avril 2008 (CE Contentieux, 10 avril 2008, n° 296845 N° Lexbase : A8060D7N), finalement considéré que "ne porte pas une atteinte excessive au droit fondamental du secret professionnel la Directive du 4 décembre 2001 [...] dès lors qu'étaient exclues du champ des obligations d'information et de coopération les informations reçues ou obtenues à l'occasion des activités professionnelles des avocats" et "qu'est annulé l'article 1er du décret du 26 juin 2006, relatif à la lutte contre le blanchiment (N° Lexbase : L1049HK3)" permettant à Tracfin de demander directement des informations à un avocat sans passer par le Bâtonnier.
(18) B. Py, Le secret professionnel, L'Harmattan, 2005, p. 118.
(19) Voir Le secret et le droit, Travaux Assoc. H. Capitant, t.XXV, 1974.
(20) La transparence, Colloque de l'Association droit et commerce (Deauville), RJC n° spécial, 1993.
(21) La protection stricte du secret professionnel par les juges français n'est d'ailleurs pas toujours du goût de la Cour de Strasbourg, qui décide que le secret professionnel ne peut que très exceptionnellement contrarier la liberté d'expression de l'avocat. Voir not., admettant que l'exercice des droits de la défense peut rendre nécessaire la violation du secret professionnel, CEDH, 15 décembre 2011, req. 28198/09 (N° Lexbase : A6142IAQ) : Procédures, 2012, comm. 40, obs. N. Fricero ; Procédures, 2012, comm. 46, note A.-S. Chavent-Leclère ; D., 2012, p. 667, note L. François.
(22) J.-B. Thierry, JCP éd. G, 2012, 846.
(23) Ibid..

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable