[Jurisprudence] Le Conseil d'Etat précise les contours de la notion d'immeuble de grande hauteur

Par arrêté du 16 juin 2015, le maire de Bordeaux, agissant au nom de l'Etat, a délivré à la société X le permis de construire d'un immeuble de dix-neuf étages à vocation de résidence étudiante, comprenant quatre-vingt-dix logements, dont deux appartements en duplex occupant les dix-huitième et dix-neuvième étages. L'immeuble, d'un goût architectural discutable, présente une hauteur de soixante-et-un mètres dans un environnement d'immeubles urbains de petite taille. Deux voisins ayant décidé de faire annuler le permis de construire ont saisi le maire de recours gracieux puis de recours contentieux. Par deux jugements du même jour, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé le permis de construire. De manière assez surprenante, le tribunal n'a pas prononcé la jonction des deux affaires alors qu'elles présentaient les mêmes questions à juger. Ce faisant, il n'a fait qu'user de son pouvoir discrétionnaire sur ce point, dès lors qu'il est de jurisprudence constante que "dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, le juge administratif dispose, sans jamais y être tenu, de la faculté de joindre deux ou plusieurs affaires ; que l'absence de jonction est, par elle-même, insusceptible d'avoir un effet sur la régularité de la décision rendue et ne peut, par suite, être contestée en tant que telle devant le juge de cassation" (CE, 22 septembre 2017, n° 401364 N° Lexbase : A7381WS8 ; CE, 17 février 2006, n° 365943 N° Lexbase : A4120PL8 ; CE, 23 octobre 2015, n° 370251 N° Lexbase : A0319NUD). Il en résulte néanmoins que la même décision a été annulée le même jour à deux reprises ce qui est toujours un peu curieux car dès lors que l'une des annulations précède l'autre, la seconde vient à annuler une décision qui n'existe déjà plus. C'est la raison pour laquelle le Conseil d'Etat, confirmant l'annulation sur la base de l'un des pourvois a jugé qu'il n'y avait plus lieu à statuer sur l'autre. Sur le fond, les premiers juges ont considéré que le permis était illégal pour deux motifs : le premier est tiré de la qualification d'immeuble de grande hauteur, le second, qui ne fait pas l'objet du débat devant le juge de cassation, porte sur l'application de l'article R. 111-2 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L0569KWY) et constitue une conséquence de la qualification d'immeuble de grande hauteur. Statuant par une seule décision sur les deux pourvois en cassation formés par le promoteur, le Conseil d'Etat confirme la solution de fond retenue par les premiers juges. L'arrêt confirme quelques points de contentieux et précise les contours de la notion d'immeuble de grande hauteur.

I - Quelques rappels de contentieux de l'urbanisme

L'arrêt du 6 décembre 2017 s'inscrit dans la continuité de décisions récentes, tant au niveau de la qualité pour agir, qu'au sujet du permis de construire modificatif.

En premier lieu, le Conseil d'Etat confirme les modalités d'appréciation de l'intérêt pour agir qui découle de sa jurisprudence la plus récente. On sait qu'afin de limiter le contentieux, l'article L. 600-1-2 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L4348IXC) a réduit la recevabilité des recours aux seuls requérants dont les conditions de jouissance peuvent être affectées par les autorisations, limitant ainsi fortement les hypothèses dans lesquelles l'intérêt pour agir est reconnu. Le Conseil d'Etat a donc été dans l'obligation de préciser ces restrictions en les modulant quelque peu. L'arrêt reprend donc les termes de ce qui est devenu un considérant de principe : "il appartient, en particulier, à tout requérant qui saisit le juge administratif d'un recours pour excès de pouvoir tendant à l'annulation d'un permis de construire, de démolir ou d'aménager, de préciser l'atteinte qu'il invoque pour justifier d'un intérêt lui donnant qualité pour agir, en faisant état de tous éléments suffisamment précis et étayés de nature à établir que cette atteinte est susceptible d'affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance de son bien. Il appartient au défendeur, s'il entend contester l'intérêt à agir du requérant, d'apporter tous éléments de nature à établir que les atteintes alléguées sont dépourvues de réalité. Le juge de l'excès de pouvoir apprécie la recevabilité de la requête au vu des éléments ainsi versés au dossier par les parties, en écartant le cas échéant les allégations qu'il jugerait insuffisamment étayées mais sans pour autant exiger de l'auteur du recours qu'il apporte la preuve du caractère certain des atteintes qu'il invoque au soutien de la recevabilité de celui-ci. Eu égard à sa situation particulière, le voisin immédiat justifie, en principe, d'un intérêt à agir lorsqu'il fait état devant le juge, qui statue au vu de l'ensemble des pièces du dossier, d'éléments relatifs à la nature, à l'importance ou à la localisation du projet de construction".

L'arrêt s'inscrit donc dans une parfaite continuité avec une décision du 13 avril 2016 (CE 1° et 6° s-s-r., 13 avril 2016, n° 389798, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6777RCY) (1) et confirme la situation particulière dont bénéficie le voisin qui peut se prévaloir d'une sorte de présomption implicite.

Il apporte toutefois deux précisions supplémentaires.

La première porte sur la notion de voisinage en zone urbaine : celui-ci est reconnu au sens de la jurisprudence relative à l'article L. 600-1-2 dès lors que l'immeuble du requérant se trouve dans le même îlot que celui du terrain d'assiette du projet.

La seconde précision porte sur le trouble reconnu comme donnant qualité pour agir : il s'agit ici de la vue, dès lors que le projet consiste dans une tour de soixante-et-un mètres de haut. Les deux éléments, localisation et trouble de jouissance, ne sont pas cependant, par principe, nécessaires pour que la qualité pour agir soit reconnue, dès lors que la jurisprudence exige du voisin qu'il fasse état "d'éléments relatifs à la nature, à l'importance ou à la localisation du projet de construction". Il reste qu'il est plus prudent, pour l'auteur du recours, de motiver son recours avec le plus grand soin afin d'éviter de faire l'objet de l'exception dont le Conseil d'Etat n'a pas dessiné les contours mais dont il a prévu l'existence lorsqu'il relève que "le voisin immédiat justifie, en principe, d'un intérêt à agir". Il y a fort à parier qu'un arrêt futur viendra préciser le contenu de cette exception.

Second rappel relatif, cette fois-ci, aux articles L. 600-5 (N° Lexbase : L4354IXK) et L. 600-5-1 (N° Lexbase : L4350IXE) du Code de l'urbanisme qui permettent au juge, pour le premier, de limiter l'annulation de l'autorisation aux éléments insusceptibles d'être régularisés par un permis modificatif et, pour le second, de sauver un permis annulable en offrant au pétitionnaire la possibilité de produire, en cours d'instance, un permis modificatif (2).

L'arrêt du 6 décembre 2017 officialise une solution précédemment énoncée dans un arrêt non publié du 23 décembre 2015 (CE n° 383490 N° Lexbase : A0104N3A). Il précise, au sujet de la possibilité offerte au juge de provoquer la délivrance d'un permis modificatif, que si "l'exercice de cette faculté par le juge n'est pas nécessairement subordonné à la présentation de conclusions en ce sens, le tribunal s'est livré, en s'abstenant d'en faire usage en l'espèce, à une appréciation qui échappe au contrôle du juge de cassation".

D'une part, l'arrêt cerne donc l'office du juge qui le conduit à décider de lui-même de recourir à cette procédure. Ne pas exiger que la demande vienne du pétitionnaire confère donc au juge un pouvoir qui dépasse le pouvoir ordinaire du juge de la légalité. On sait que l'office du juge des référés lui ferme cette possibilité (CE, 22 mai 2015, n° 385183 N° Lexbase : A5597NI7). On rappellera également que, dans le cadre de l'article L. 600-5-1, la légalité du permis modificatif doit être contestée à l'occasion de l'instance dirigée contre le permis initial, une nouvelle requête dirigée contre le permis modificatif étant irrecevable (CE, 19 juin 2017, n° 398531 N° Lexbase : A4267WIU). De même, lorsque le juge a fait usage de la faculté de surseoir à statuer ouverte par l'article L. 600-5-1 du Code de l'urbanisme, qu'un permis modificatif a été délivré et que le juge a mis fin à l'instance par un second jugement, l'auteur d'un recours contre ce jugement peut contester la légalité du permis de construire modificatif par des moyens propres et au motif que le permis initial n'était pas susceptible de régularisation (CE, 19 juin 2017, n° 394677 N° Lexbase : A4251WIB).

D'autre part, la décision de ne pas recourir à l'application de l'un de ces deux articles relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Le Conseil d'Etat avait déjà posé des repères relatifs au contrôle de la décision de faire application de l'article L. 600-5-1, laquelle peut faire l'objet d'un recours jusqu'à la délivrance du permis modificatif, date après laquelle les conclusions dirigées contre la décision de faire usage des pouvoirs prévus par cet article deviennent irrecevables car privées d'objet (CE, 19 juin 2017, n° 394677 N° Lexbase : A4251WIB).

En revanche, la décision de ne pas faire recourir au permis modificatif échappe au contrôle du juge de cassation, précisément parce que l'utilisation de ces procédures relève d'un choix du juge du fond. La question ne pose pas de difficultés lorsque, comme ce fût le cas devant le tribunal administratif de Bordeaux dans les deux espèces ayant donné lieu au présent arrêt, le pétitionnaire ne demande pas au juge de recourir à l'une des deux procédures : en l'absence de conclusions en ce sens et en l'absence de décision du juge, la contestation en appel ou en cassation sur cette question est impossible dès lors qu'elle présente aucun point d'accroche. Le juge n'ayant pas été saisi, aucun défaut de motivation ne peut lui être reproché et la décision n'ayant donc pas évoqué la question, aucune discussion ne peut être soulevée devant le juge d'appel ou de cassation, sous peine d'irrecevabilité des moyens nouveaux. Toutefois, lorsque le pétitionnaire sollicite l'application de l'un des deux articles, le refus de mettre en oeuvre l'une des deux procédures est susceptible d'être contesté en appel ou en cassation, dès lors que le respect de l'obligation de motivation impose au juge de répondre au moyen.

II - Les contours de l'immeuble de grande hauteur

Le titre II du livre 1er de la partie réglementaire du Code de la construction et de l'habitation contient les dispositions relatives à la sécurité incendie des immeubles. Le dispositif général repose sur le classement des immeubles en plusieurs catégories auxquelles s'appliquent des régimes juridiques différents. Les immeubles de grande hauteur (IGH) présentent des caractéristiques qui imposent un régime draconien en termes de sécurité incendie.

L'article R. 122-2 de ce code (N° Lexbase : L7845IEB) précise que "constitue un immeuble de grande hauteur, pour l'application du présent chapitre, tout corps de bâtiment dont le plancher bas du dernier niveau est situé, par rapport au niveau du sol le plus haut utilisable pour les engins des services publics de secours et de lutte contre l'incendie : / - à plus de 50 mètres pour les immeubles à usage d'habitation [...]". L'article R. 431-29 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7639HZX) impose au pétitionnaire d'un permis relatif à un immeuble de grande hauteur, de produire, à l'appui de sa demande le récépissé du dépôt en préfecture du dossier spécifique à ces immeubles.

L'article R-111-13 (N° Lexbase : L7804ABN) renvoie à un arrêté ministériel, daté du 31 janvier 1986 (arrêté relatif à la protection contre l'incendie des bâtiments d'habitation N° Lexbase : L6351LHP), pour fixer les critères de répartition entre les différentes catégories d'immeuble d'habitation. Cet arrêté s'applique aux bâtiments d'habitation dont le plancher bas du logement le plus haut est situé au plus à cinquante mètres au-dessus du sol utilement accessible aux engins des services de secours et de lutte contre l'incendie. Le dépassement de la hauteur de cinquante mètres entraîne l'application du régime des IGH. Les habitations dont le plancher bas du logement le plus haut est situé entre vingt-huit et cinquante mètres au-dessus du niveau du sol utilement accessible aux engins des services publics de secours et de lutte contre l'incendie appartiennent à la quatrième famille et n'entrent donc pas dans la catégorie des IGH. Aux termes d'une modification réglementaire postérieure à la délivrance du permis de construire en cause, l'arrêté précise que, pour le classement des bâtiments, seul le niveau bas des duplex ou des triplex des logements situés à l'étage le plus élevé est pris en compte, notamment, si ces logements disposent d'une pièce principale et d'une porte palière en partie basse.

La difficulté était donc de déterminer ce qui devait être qualifié de plancher bas pour un duplex : le plancher du dix-huitième ou celui du dix-neuvième étage ? Le tribunal administratif avait estimé que l'immeuble devait être qualifié d'immeuble de grande hauteur au motif que le dernier niveau des deux duplex, situé au dix-neuvième étage, était prévu pour accueillir notamment l'unique chambre de chaque logement et que le plancher bas de ce dernier niveau s'élève à une hauteur de cinquante-deux mètres. Le tribunal avait considéré "qu'au sens de ces dispositions, qui tiennent compte du plancher bas du dernier niveau par rapport au niveau du sol le plus haut utilisable pour les engins des services publics de secours et de lutte contre l'incendie, le projet de la SNC [X] doit donc être regardé comme un immeuble de grande hauteur".

Le pétitionnaire soutenant que ce devait être le premier niveau qui devait être retenu, le tribunal a résolu la question de la contradiction entre le code et l'arrêté du 31 janvier 1986, lequel utilise seulement la notion de logement, en relevant que les dispositions du code de la construction, ayant une valeur réglementaire supérieure à celle de l'arrêté, devaient prévaloir sur celle de l'arrêté.

Sans reprendre à son compte de manière expresse la contrariété entre les deux textes, le Conseil d'Etat confirme la solution de principe des premiers juges en relevant qu'"il résulte des dispositions de l'article R. 122-2 du Code de la construction et de l'habitation que la hauteur d'un immeuble se mesure, pour l'application de la réglementation relative aux immeubles de grande hauteur, entre le niveau du sol le plus haut utilisable pour les engins des services publics de secours et de lutte contre l'incendie et le plancher bas du dernier niveau, qui désigne le plancher qui sépare celui-ci du niveau immédiatement inférieur. Ces dispositions doivent être comprises comme visant le dernier niveau de l'immeuble quand bien même celui-ci correspond à la partie supérieure d'un duplex ou d'un triplex, sans qu'y fasse obstacle le parti que les auteurs de l'arrêté du 31 janvier 1986 précité ont cru pouvoir retenir en se référant, à son article 1er, au 'plancher bas du logement le plus haut', et en précisant, au 5° de son article 3, le régime des duplex et triplex, au demeurant par des dispositions postérieures au permis de construire en litige".

Aucune décision n'avait été rendue au sujet de cette notion de "plancher bas". Le Conseil d'Etat lui donne une définition très générale qui ne dépend pas des modalités d'organisation interne de l'immeuble et donc de la configuration en duplex ou triplex choisie par l'architecte. En relevant, de manière apparemment tautologique, que le plancher bas est celui qui sépare le dernier niveau du niveau immédiatement inférieur, le Conseil d'Etat énonce un critère qui dépend de la structure de l'immeuble et non de sa configuration interne. En effet, sur la base de l'arrêté, on pouvait soutenir qu'il fallait raisonner au regard des logements, auquel cas le dix-huitième étage constituait le plancher bas des deux duplex. Sans souligner de contrariété manifeste entre les deux textes, le Conseil d'Etat écarte donc cette interprétation en relevant que les termes de l'arrêté ne font pas obstacle à son interprétation de la notion de plancher bas, ce qui est une façon polie d'éviter de souligner une contradiction entre les actes réglementaires en cause.

On remarquera la rigueur du juge administratif suprême en la matière. Le pétitionnaire avait fait le choix d'éviter la qualification "IGH", et c'est très probablement ce qui explique le choix des duplex dans les deux derniers étages. Les contraintes de sécurité très lourdes liées à cette qualification se traduisent par des coûts incompressibles, incompatibles avec la rentabilité d'un investissement immobilier pour un investisseur et un loyer maîtrisé pour un utilisateur. La création de quatre-vingt-dix logements pour étudiants en plein Bordeaux ne vaut donc pas une entorse aux exigences de sécurité.

On notera cependant que, lorsqu'il ne s'agit plus de sécurité, le Conseil d'Etat ne s'embarrasse pas d'une telle rigueur. Le principe d'indépendance des législations ayant bon dos, l'application de la méthode par comparaison utilisée pour l'évaluation de la valeur locative des locaux commerciaux et biens divers prévue au 2° de l'article 1498 du CGI (N° Lexbase : L0267HMT) ne s'appuie pas sur les critères de l'article R. 122-2 du code de la Construction. En effet, "il n'y a [...] pas lieu de se référer à la catégorie des immeubles de grande hauteur définie par le code de la construction et de l'habitation, notamment par son article R. 122-2, qui inclut des immeubles qui ne présentent pas, par la nature de leur construction, de spécificité telle, au regard de la loi fiscale, qu'elle empêche la comparaison avec un immeuble n'appartenant pas à cette catégorie" (CE, 21 janvier 2016, n° 371972 N° Lexbase : A5761N47), une telle solution étant soit favorable au contribuable (CE, 4 mai 2016, n° 371973 N° Lexbase : A4595RNI), soit défavorable (CE, 6 janvier 2017, n° 389983 N° Lexbase : A4879S34).

Le Conseil d'Etat ne peut donc que constater que l'illégalité du permis de construire, dès lors que le dossier de demande ne contenait pas le récépissé de dépôt en préfecture du dossier relatif aux immeubles de grande hauteur. Bien qu'il s'agisse d'un motif d'annulation relatif à la légalité externe du permis de construire, ses implications sont telles que le promoteur se trouve donc contraint de revoir son projet en entier. Les conséquences de la qualification d'IGH modifient de manière déterminante l'aménagement interne de l'immeuble et sa gestion : on peut penser qu'il préfèrera supprimer le dernier étage, si tant est que cela soit possible. La présentation du projet sur le site officiel du promoteur deviendra alors exacte : "l'immeuble s'étire sur 61 mètres de haut et comprend 18 étages"....

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(1) Lire nos obs., De nouveaux développements sur le contrôle de l'intérêt à agir contre les autorisations d'urbanisme par le voisinage immédiat, Lexbase éd. pub. n° 415, 2016 (N° Lexbase : N2581BWI).
(2) Sur le régime de l'article L. 600-5-1, lire nos obs. sous CE, 22 février 2017, n° 392998 (N° Lexbase : A7530TN9), L'extension du champ d'application de l'article L. 600-5-1 du Code de l'urbanisme, Lexbase éd. pub., n° 452, 2017 (N° Lexbase : N7081BW8).

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