[Jurisprudence] Le refus bien compris de la Cour de cassation de créer un sexe neutre

Comme l'on pouvait s'y attendre, la Cour de cassation n'a pas fait preuve, à l'égard des personnes intersexuées, de l'audace dont avaient bénéficié les personnes transsexuelles en 1992 (1)... La Haute Cour a, en effet, refusé, dans l'arrêt du 4 mai 2017, de créer un sexe neutre comme le lui demandait l'auteur du pourvoi. Ce dernier, né en 1951, avait été inscrit à l'état civil comme étant de sexe masculin alors qu'il était biologiquement intersexué, c'est-à-dire selon le Commissaire aux droits de l'Homme du Conseil de l'Europe (2), "une personne qui compte tenu de son sexe chromosomique, gonadique ou anatomique, n'entre pas dans la classification établie par les normes médicales des corps dits masculins ou féminins". En l'espèce, la personne concernée, bien que présentant un caryotype masculin et une apparence masculine, notamment du fait d'un traitement hormonal, ne se sentait ni homme, ni femme. En l'absence de production d'hormones sexuelles, elle n'avait aucun caractère sexuel secondaire ni de type masculin, ni de type féminin. Du fait de son ambigüité sexuelle avérée, elle sollicitait la suppression sur son acte d'état civil de la mention "sexe masculin" au profit d'une mention "sexe neutre". Cette demande a été, dans un premier temps, acceptée par le tribunal de grande instance de Tours, dans une décision fortement médiatisée (3). Mais dans un second temps, ce jugement a été infirmé par une décision de la cour d'appel d'Orléans (4), saisie par le procureur de la République, rejetant l'inscription d'une mention sexe neutre, "qui reviendrait à reconnaître sous couvert d'une simple rectification d'état civil l'existence d'une autre catégorie sexuelle". La cour d'appel ne s'est cependant pas montrée totalement hostile à la prise en compte de l'intersexualité par les actes d'état civil puisqu'elle admet que les personnes intersexuées pourraient obtenir que "leur état civil ne mentionne aucune catégorie sexuelle". Elle considère cependant qu'en l'espèce "la demande ne peut être accueillie en ce qu'elle est en contradiction avec l'apparence physique et le comportement social du requérant".

Dans son arrêt du 4 mai 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi interjeté contre cet arrêt, en allant sans doute plus loin que la cour d'appel puisqu'elle refuse fermement et de manière générale, de dépasser les termes de la loi (I) et considère qu'un tel refus de reconnaître un sexe neutre est conforme au droit au respect de la vie privée consacré par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR) (II).

I - Le refus du juge de dépasser les termes de la loi

Demande de création d'un sexe neutre. En sollicitant une mention "sexe neutre" sur son acte de naissance, le requérant demandait à la Cour de cassation, au nom du droit au respect de la vie privée, non seulement d'écarter l'application des textes de droit français -dont l'article 57 du Code civil (N° Lexbase : L8839G9A)-, qui exigent que soit indiqué le sexe masculin ou féminin de la personne sur son acte de naissance, mais encore de créer une mention nouvelle relative au sexe qui ne figure dans aucune disposition légale ou réglementaire. La seule possibilité, fort limitée, qu'offre en ce sens le droit français réside dans la possibilité reconnue par l'article 55 de la circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l'état civil relatifs à la naissance et à la filiation (NOR : JUSC1119808C N° Lexbase : L1448KML), d'attendre deux ans, avec l'accord du procureur de la République, pour indiquer sur l'état civil le sexe de l'enfant lorsque celui-ci est indéterminé à la naissance, afin de permettre aux médecins de se prononcer dans un sens ou dans un autre. Toutefois, cette disposition a seulement la valeur d'une circulaire et ne prévoit pas de mention spécifique. Il était donc logique que la Cour de cassation affirme clairement pour refuser la mention d'un sexe neutre sur les actes d'état civil que "la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l'état civil, l'indication d'un sexe autre que masculin ou féminin". En visant, dans la suite de son raisonnement, "la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes d'état civil", elle semble non seulement refuser la création d'un sexe neutre mais également fermer la possibilité, admise par la cour d'appel, de ne mentionner aucun sexe sur l'acte de naissance. Selon la Haute cour, l'inscription de toute personne à l'état civil avec un sexe masculin ou un sexe féminin constitue une obligation légale que le juge ne saurait contourner.

Transsexualisme. La double demande présentée à la Cour de cassation se distingue clairement de celle consistant à admettre le changement de sexe sur les actes d'état civil pour les personnes ayant bénéficié d'une conversion sexuelle. Dans ce dernier cas en effet, il s'agissait seulement de procéder, à la lumière du droit au respect de la vie privée, à une interprétation large des dispositions relatives au changement de sexe, en admettant que le syndrome du transsexualisme, combiné à une conversion sexuelle irréversible puisse justifier la modification de l'état civil. On sait que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation l'a admis dans ses arrêts du 11 décembre 1992 (5), sous la pression de la Cour européenne des droits de l'Homme qui a condamné la France sur ce point dans l'arrêt "B." du 25 mars 1992 (6). Récemment, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle (N° Lexbase : L1605LB3) a légalisé le changement de sexe des personnes transsexuelles en l'ouvrant même plus largement que ne l'avait fait la Cour de cassation puisque le dispositif de changement de sexe tel qu'issu des nouvelles dispositions légales n'exige plus une conversion médicale irréversible (6).

Double demande. La démarche requise du juge pour accepter la demande visant à indiquer la mention sexe neutre sur l'acte de naissance d'une personne intersexuée allait bien au-delà d'une interprétation élargie de textes admettant le changement de sexe à l'état civil. Il s'agissait, d'une part, d'écarter les dispositions légales existantes exigeant d'indiquer si la personne était de sexe masculin ou féminin, et, d'autre part, de créer de toute pièce un dispositif totalement nouveau.

Absence de mention. Sur le premier aspect de la demande, on pouvait éventuellement admettre qu'au nom des droits fondamentaux consacrés par un Traité qui s'impose à lui, le juge écarte les dispositions légales qui exigent la mention d'un sexe ou d'un autre. Mais encore aurait-il fallu considérer que cette exigence soit véritablement contraire au droit au respect de la vie privée et particulièrement au droit à l'identité sexuelle qui en découle selon la jurisprudence européenne relative au transsexualisme (cf. infra).

Création d'une nouvelle mention. Sur le second aspect de la demande, il paraît, toutefois, certain que la Cour de cassation ne pouvait inventer une mention qui n'existait pas en choisissant une option parmi plusieurs alternatives possibles -dont celle de sexe indéterminé- sans dépasser les pouvoirs qui sont les siens (8). La cour d'appel d'Orléans avait déjà affirmé que "la reconnaissance d'une nouvelle catégorie sexuelle, sous couvert d'une simple rectification de l'état civil, dépasse le pouvoir d'interprétation de la norme par le juge judiciaire". Une telle initiative prétorienne était d'autant plus impensable que la création d'une troisième mention relative au sexe sur les actes d'état civil impliquait la création d'une troisième catégorie de personnes totalement ignorée du droit positif, civil et non-civil. Le juge ne peut, en effet, organiser à lui seul les conséquences de la création d'une catégorie de personnes, ni homme ni femme, lesquelles ne sauraient être occultées malgré le gommage progressif de la différence de sexe dans les textes contemporains. L'appartenance au sexe masculin ou féminin reste, en effet, encore un critère de mise en oeuvre d'un certain nombre de règles de droit qu'il s'agisse de filiation, de droit du sport ou encore, par exemple, de droit pénitentiaire.

Législateur. La Cour de cassation, comme elle l'a déjà fait dans plusieurs domaines sensibles du droit des personnes et de la famille, par exemple en matière de mariage des personnes de même sexe, circonscrit le rôle du juge et laisse donc au législateur le soin de décider et d'organiser les évolutions du droit qui ne sauraient relever de son office. Certains législateurs européens ont ouvert la voie en ce sens en admettant que les personnes intersexuées puissent ne pas être soumises à l'obligation de choisir entre le sexe masculin et le sexe féminin. Tel est le cas en Allemagne depuis une loi du 7 mai 2013 (9) qui leur permet de ne pas faire mention de leur sexe à l'état civil.

Toutefois, en considérant que le refus de créer une mention "sexe neutre" sur les actes d'état civil est conforme à l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, la Cour de cassation ne semble pas vouloir inciter le législateur à intervenir.

II - La conformité du refus du sexe neutre à l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme

Droit au respect de la vie privée. La Cour de cassation admet tout d'abord que "l'identité sexuelle relève de la sphère protégée par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales", intégrant ainsi dans son raisonnement, sans la viser expressément, la jurisprudence de la Cour européenne telle qu'exprimée dans les arrêts relatifs au transsexualisme (10), notamment l'arrêt "Goodwin c/ Royaume-Uni" du 11 juillet 2002 (11), et plus récemment l'arrêt "A.P., Nicot et Garçon c/ France" du 6 avril 2017 (12). La Cour européenne affirme, en effet, qu'"élément de l'identité personnelle, l'identité sexuelle relève pleinement du droit au respect de la vie privée que consacre l'article 8 de la Convention. Cela vaut pour tous les individus". Elle ajoute par ailleurs que "les arrêts rendus à ce jour [...] dans ce domaine portent sur la reconnaissance légale de l'identité sexuelle de personnes transsexuelles ayant subi une opération de réassignation [mais qu'] on ne saurait toutefois en déduire que la question de la reconnaissance légale de l'identité sexuelle des personnes transgenres qui n'ont pas subi un traitement de réassignation sexuelle agréé par les autorités ou qui ne souhaitent pas subir un tel traitement échappe au champ d'application de l'article 8 de la Convention", ce qui permet sans doute de considérer que l'identité sexuelle des personnes intersexuées relève également du champ d'application du droit à l'identité et de la liberté de définir son appartenance sexuelle que la Cour européenne range parmi les éléments essentiels du droit à l'autodétermination (13). Toutefois, la Cour de cassation accepte d'examiner la question de l'intersexualité sous l'angle de l'article 8, alors que la Cour européenne ne s'est encore jamais prononcée sur ce point.

Existence d'une atteinte au droit au respect de la vie privée. La Cour de cassation admet également dans l'arrêt du 4 mai 2017 que "la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l'état civil" constitue une atteinte au droit au respect de la vie privée de la personne intersexuée, mais elle considère que celle-ci "n'est pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi". Par ce raisonnement, elle se place sur le terrain des ingérences davantage que sur celui des obligations positives, considérant que le fait pour les personnes intersexuées d'être contraintes par la loi de choisir entre le sexe féminin ou masculin, constitue une ingérence dans leur vie privée. Il aurait été également possible d'appréhender la question différemment en se demandant si le droit à l'identité sexuelle tel qu'il résulte de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, impose à l'Etat de créer un troisième sexe sur les actes d'état civil. Toutefois, c'est à la question de savoir si la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l'état civil s'impose aux personnes nonobstant le droit au respect de la vie privée, que répond la Cour de cassation. Le fait d'apporter une réponse négative lui permet de ne pas trancher ensuite la question de savoir s'il faut créer une nouvelle mention relative au sexe.

But légitime. La Cour de cassation caractérise le but légitime permettant de justifier l'atteinte au droit au respect de la vie privée en affirmant que "la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l'état civil est nécessaire à l'organisation sociale et juridique dont elle constitue un élément fondateur", et que "la reconnaissance par le juge d'un sexe neutre aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législations de coordination". Se rattachant à la défense de l'ordre ou de l'intérêt général (14), ce but fait partie de ceux qui permettent, selon le paragraphe 2 de l'article 8, d'écarter le principe posé par son premier paragraphe. On peut, en outre, penser qu'en l'absence de consensus parmi les Etats membres du Conseil de l'Europe (seuls quelques Etats admettent soit la mention d'un troisième sexe tel que le Royaume-Uni ou les Pays Bas (15), soit l'absence de mention relative au sexe sur l'état civil (16)) qui s'ajoute au caractère très complexe de la question en cause, la Cour européenne admettrait que les Etats disposent en la matière d'une large marge d'appréciation nonobstant le fait qu'est en cause un aspect essentiel de l'identité de l'individu.

Proportionnalité. Suivant les différentes étapes du contrôle de proportionnalité, la Cour de cassation affirme en dernier lieu que l'atteinte est proportionnée au but légitime parce que la personne concernée avait "aux yeux des tiers, l'apparence et le comportement social d'une personne de sexe masculin, conformément à l'indication portée dans son acte de naissance". Comme la cour d'appel, elle ne tient pas compte de l'argument de l'auteur du pourvoi selon lequel cette apparence masculine n'était pas un choix de sa part mais une conséquence d'un traitement imposé pour des raisons médicales (17). Reprenant le critère de l'apparence qui est au fondement de la jurisprudence tant interne qu'européenne et, désormais, de la législation relative au changement de sexe des personnes transsexuelles, la Cour de cassation considère que la conformité du sexe mentionné à l'état civil à l'apparence de la personne rend l'atteinte limitée et donc proportionnée. Cette analyse pourrait sans doute trouver grâce aux yeux de la Cour européenne même si la définition du sexe qu'elle retient, notamment dans l'arrêt "Goodwin", se réfère également au sexe psychologique. En effet, elle accorde à l'apparence, dans son analyse relative au transsexualisme, une importance indéniable ; elle a ainsi admis dans l'arrêt "A. P., Nicot et Garçon" que les autorités françaises pouvaient exiger une expertise judiciaire pour établir la réalité de la conversion sexuelle, motivant le changement de sexe.

Portée de la solution. On peut se demander si en se référant à la conformité de l'apparence de la personne avec le sexe mentionné à l'état civil, la Cour de cassation ne réduit pas la portée de la solution posée par l'arrêt. En effet, qu'en serait-il dans les hypothèses où l'apparence de la personne intersexuée ne correspondrait pas au sexe mentionné sur son acte de naissance ? Sans doute pourrait-elle solliciter un changement de sexe pour se retrouver dans le cas qui a donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation, le sexe rectifié sur l'état civil correspondant alors à son apparence. Encore faut-il cependant que l'apparence de la personne puisse être qualifiée de masculine ou de féminine. Qu'en serait-il dans l'hypothèse où l'apparence de la personne ne lui permettrait d'être rattachée ni au sexe masculin ni au sexe féminin ? L'arrêt du 4 mai 2017 ne fournit pas de réponse à cette question, ce qui démontre bien, si besoin était, que cette décision ne permet pas de résoudre les nombreuses et délicates difficultés posées par l'intersexualité ; sans doute parce que le juge n'est pas le bon interlocuteur en la matière...

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(1) Ass. plén., 11 décembre 1992, deux arrêts, n° 91-11.900 (N° Lexbase : A5254AB9) et n° 91-12.373 (N° Lexbase : A9662ATZ), JCP, 1993, II, 21991, concl. M. Jéol, note G. Mémeteau.
(2) Droits de l'homme et personnes intersexes, Document thématique du Conseil de l'Europe, juin 2015 p. 13.
(3) TGI Tours, 20 août 2015, n° 15/00000 (N° Lexbase : A2714NTP).
(4) CA Orléans, 22 mars 2016, n° 15/03281 (N° Lexbase : A6013Q89), D., 2016, p. 1915, obs P. Reigné : RTDCiv., 2016, p. 318, obs. J. Hauser ; J.-R. Binet, Droit de la famille, 2016, n° 5, Etude 8.
(5) Ass. plén., 11 décembre 1992, préc..
(6) CEDH, 25 mars 1992, Req. 57/1990/248/319 (N° Lexbase : A7476AHD) JCP éd. G, 1992, II, 21955, note T. Garré.
(7) C. civ., art. 61-6 (N° Lexbase : L1865LBP), A. Gouttenoire, L'impact sur l'état des personnes de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle, Lexbase, éd. priv., n° 681 du 22 décembre 2016 (N° Lexbase : N5888BWY).
(8) J.-R. Binet, Droit de la famille, préc..
(9) Loi modifiant la législation sur le statut personnel : loi portant sur la modification du droit individuel, JO fédéral, 14 mai 2013, n° 23.
(10) F. Sudre (dir.), Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme, PUF, 2017, comm. n° 46.
(11) CEDH, 11 juillet 2002, Req. 28957/95 (N° Lexbase : A0682AZB) : RTDCiv., 2002, 862, chron. J.-P. Marguénaud ; Dr. fam., 2002, Comm. n° 133, obs. A. Gouttenoire ; RTDH, 2003, 1157, note A. Marienburg-Wachsmann et P. Wachsmann ; D, 2003, 2032, note A.-S. Chavent-Leclère.
(12) CEDH, 6 avril 2017, Req. 79885/12 (N° Lexbase : A2987UXW).
(13) P. Reigné, art. préc., et réf cit..
(14) Ibidem..
(15) J.-R. Binet, obs. préc..
(16) Droit allemand : cf. infra.
(17) En effet, la personne avait dû subir un traitement hormonal qui lui avait donné une apparence masculine, alors qu'elle avait plutôt auparavant une apparence féminine, pour combattre les effets de l'ostéoporose.

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