[Jurisprudence] La qualification juridique d'un contrat conclu par l'Etat français à l'étranger pour le compte d'un autre Etat

Le temps du droit a parfois ses mystères ! Voici une question juridique longtemps restée sans réponse, ou ayant donné lieu à des prises de position parfois hésitantes, qui reçoit, à quelques mois d'intervalle, une réponse sans équivoque du Conseil d'Etat. Voici une question juridique naguère délaissée par la doctrine qui donne lieu, à quelques années d'intervalle, à trois remarquables thèses de doctorat (1). Cette question, hier évitée ou délaissée, et aujourd'hui sur le devant de la scène jurisprudentielle et doctrinale, est celle de la qualification juridique des contrats conclus par les personnes publiques françaises à l'étranger. L'arrêt "Société internationale du bâtiment et de génie civil" rendu par le Conseil d'Etat le 7 octobre 2009 apporte, en effet, une utile précision en indiquant qu'un marché conclu par l'Etat français à l'étranger pour le compte d'un autre Etat n'est pas un contrat administratif, et ne peut donc donner lieu à un contentieux relevant de la compétence du juge administratif. Plus précisément, la société internationale du bâtiment et du génie civil au Mali (SIBAGEC-Mali), siégeant à Bamako, s'était portée candidate à un appel d'offres restreint lancé par l'ambassade de France au Mali, pour la construction de l'école de maintien de la paix à Bamako. Comme le soulignait M. Nicolas Boulouis dans ses conclusions (2), cette école a vocation à former des officiers africains en vue de la participation à des opérations de maintien de la paix menées sous l'égide de l'Organisation des Nations-Unies, de l'Organisation de l'Unité Africaine ou d'autres organisations régionales. Dans la perspective de l'agrandissement de cette école, une procédure de passation d'un marché public a été lancée et c'est l'offre de la SOMAFREC qui a finalement été retenue par l'ambassade de France, ambassade agissant en tant que maître d'ouvrage délégué. Contestant le rejet de son offre, la SIBAGEC-Mali a, alors, cru bon de saisir le Conseil d'Etat d'une action en responsabilité visant à condamner l'Etat français à réparer le préjudice que lui aurait causé l'attribution illégale dudit contrat. L'action ne se voulait pas seulement symbolique, puisque la société requérante réclamait la somme de 790 562,25 euros au titre de son manque à gagner. Comme l'on pouvait s'y attendre au regard des solutions jurisprudentielles les plus récentes, le Conseil d'Etat a conclu à son incompétence, confirmant, ainsi, sa volonté de ne pas s'immiscer dans le contentieux des contrats publics signés et exécutés à l'étranger par des personnes publiques françaises.

Même si elle ne surprend pas à première vue, parce qu'elle témoigne du souci du juge administratif de rester un juge d'attribution en matière de contrats internationaux (I), la solution n'en demeure pas moins intéressante car elle est fondée sur un raisonnement original qui revient à s'interroger sur la compétence du juge national (juge administratif ou juge judiciaire), sans avoir évoqué, au préalable, la question de la compétence éventuelle des juridictions étrangères (II).

I - Le juge administratif, juge d'attribution en matière de contrat international

Il faut d'abord partir d'un constat, celui de l'existence de plus en plus fréquente de contrats conclus par des personnes publiques françaises et présentant un caractère international. Tel est le cas, notamment, des contrats conclus entre deux Etats, entre deux personnes publiques infra-étatiques relevant de deux Etats différents, ou encore de l'ensemble des contrats conclus par une personne publique française et présentant un élément d'extranéité, soit parce qu'ils ont été conclus à l'étranger, soit parce qu'ils ont été exécutés à l'étranger (3).

Ces contrats d'un type particulier posent immédiatement une difficulté d'importance qui peut être présentée de la façon suivante : comment concilier leur caractère international avec leur nature juridique telle qu'elle résulte de l'application des règles de qualification et de compétence fixées par l'ordre juridique interne ? Comment concilier, en d'autres termes, le fait que ces contrats sont le plus souvent des contrats administratifs en droit interne avec la circonstance, essentielle par ailleurs, qu'ils possèdent une dimension internationale ? Cette interrogation n'est pas seulement théorique. Elle a, en effet, une grande importance pratique qui se révèle bien souvent en cas de litige, puisqu'il faut, alors, déterminer le juge compétent pour en connaître et le droit applicable pour le résoudre. Pour y répondre, le Conseil d'Etat a posé des règles claires dans l'arrêt "Tégos" du 19 novembre 1999, en distinguant nettement la question de la détermination de la compétence des juridictions françaises ou étrangères (A), de celle de la détermination de la compétence des juridictions françaises administratives ou judiciaires (B).

A - La détermination de la compétence des juridictions françaises ou des juridictions étrangères par le droit applicable au litige : la compétence suit le fond

Comme l'a montré Malik Laazouzi dans sa thèse (4), la position du juge administratif a considérablement évolué au fil du temps. Dans un premier temps, il a largement admis sa compétence pour connaître de tels contrats, sans ressentir la nécessité de la justifier même s'il pouvait être conduit à appliquer le droit étranger (5), c'est-à-dire le droit local. Dans un deuxième temps, le Conseil d'Etat n'a pas hésité à mettre en avant la nature administrative du contrat pour légitimer sa compétence tout en admettant qu'un tel contrat administratif international pouvait être régi par le seul droit étranger. Cette solution avait pour elle le mérite de la simplicité puisqu'elle réglait la question de la détermination de la compétence juridictionnelle : le juge administratif était compétent en raison de la nature administrative du contrat. Il n'en demeure pas moins qu'elle posait une difficulté théorique redoutable, puisqu'elle impliquait qu'un contrat administratif totalement régi par le droit étranger puisse relever de la compétence du juge administratif (6).

Pour le dire autrement, cette solution impliquait que la compétence suive la notion (7), à défaut d'être déterminée par le droit applicable au litige. L'arrêt "Blanco" (8) trouvait, ainsi, ses limites en matière de contrat administratif international, et la compétence du juge administratif se trouvait aussi potentiellement fragilisée puisqu'il pouvait être appelé à statuer sur un litige intégralement déconnecté du droit administratif français (9). Conscient de cette difficulté, le Conseil d'Etat a, alors, opté pour une autre solution à compter du désormais célèbre arrêt "Tégos" (10). Saisi d'un litige relatif à un contrat de recrutement d'un agent public français à l'étranger, la section du Contentieux a, en effet, considéré que "le juge administratif n'est pas compétent pour connaître d'un litige né de l'exécution d'un contrat qui n'est en aucune façon régi par le droit français". A partir de cet arrêt, confirmé par la suite (11), le juge administratif se refuse donc à admettre sa compétence à chaque fois que le contrat litigieux n'est pas, d'une façon ou d'une autre, régi par "le droit public français" (12). Le juge ne raisonne donc plus par rapport à l'identification d'un contrat administratif (identification textuelle ou jurisprudentielle), mais par rapport au droit applicable au contrat (droit étranger ou droit français). La compétence juridictionnelle est logiquement déterminée par rapport au droit applicable, et non pas par rapport à la notion de contrat administratif.

De ce point de vue, l'on peut donc admettre avec F. Melleray, que l'arrêt "Tégos" est "le pendant, du point de vue du droit international, de l'arrêt Blanco" (13). Prolongeant ce raisonnement, le Conseil d'Etat a admis dans son arrêt "SCP de médecins Reichheld et Sturtzer" du 30 mars 2005 (14), que le juge administratif français était un "juge d'attribution en matière de contrat international" et qu'il n'était pas compétent "pour apprécier la validité d'un contrat qui n'est en aucune façon régi par le droit français". Plus encore, il a reconnu que son incompétence pouvait déboucher sur la compétence de son homologue judiciaire en application des règles de conflits de lois et de compétence juridictionnelle.

B - La détermination de la compétence au sein de l'ordre juridictionnel français par le jeu des critères du contrat administratif : la compétence suit la notion

Deux arrêts rendus en 2008 ont pu susciter les interrogations légitimes de la doctrine car ils ont adopté des solutions contradictoires. Dans l'arrêt "Société Colas Djibouti" du 4 juillet 2008 (15), le Conseil d'Etat a dénié la compétence du juge des référés précontractuels pour connaître d'un contrat relatif à la construction d'une trésorerie et à la restructuration du consulat général de France à Djibouti. Nul doute qu'un tel contrat aurait été qualifié de marché public s'il avait été conclu et exécuté en France. Il reste que le Conseil d'Etat a considéré que "le contrat litigieux, qui devait être signé et exécuté en dehors du territoire français, n'était soumis au Code des marchés publics, ni par application de ce code, ni par la volonté de la personne publique ; qu'il ne constituait pas non plus un marché au sens du droit communautaire". Dans l'arrêt "Institut européen d'archéologie sous-marine" du 25 juillet 2008 (16), le Conseil d'Etat a, au contraire, admis sa compétence s'agissant d'un contrat conclu et exécuté en Egypte entre un établissement public français à caractère scientifique, culturel et professionnel (l'institut français d'archéologie orientale du Caire-IFAO) et une association de droit français (l'Institut européen d'archéologie sous-marine-IEASM).

La lecture croisée de ces deux solutions pose, à l'évidence, un problème car le premier arrêt refuse d'admettre l'extraterritorialité du Code des marchés publics (lequel ne peut donc s'appliquer qu'aux seuls contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs sur le territoire français), alors que le second admet, implicitement certes, l'extraterritorialité des critères jurisprudentiels du contrat administratif (lesquels s'appliquent donc aux contrats conclus à l'étranger). Cette distinction n'est, assurément, pas satisfaisante, même si elle peut se comprendre d'un point de vue pratique (17). Pour autant, faut-il déduire de ces deux arrêts que la détermination de la nature juridique du contrat suffit, à elle seule, à déterminer la compétence juridictionnelle ? Sans doute pas. Il nous semble qu'il existe une différence notable entre ces deux arrêts de 2008 et les arrêts "Tégos" et "SCP de médecins Reichheld et Sturtzer". Dans ces deux dernières affaires, le juge administratif s'est interrogé sur le droit applicable au contrat (droit local ou droit français) avant de conclure à son incompétence en cas d'application exclusive du droit local. Mais ces deux arrêts n'ont aucunement précisé que les critères jurisprudentiels et textuels français du contrat administratif seraient systématiquement, et nécessairement, mis hors-jeu. Ils peuvent être interprétés comme signifiant que les critères du contrat administratif continuent à jouer leur rôle, dès lors qu'il est préalablement apparu que le contrat litigieux n'était pas exclusivement soumis au droit local.

Si cette interprétation était la bonne, ce qui n'est absolument pas certain, l'on pourrait, alors, synthétiser l'état du droit de la façon suivante. Un contrat exclusivement soumis au droit local ne relève pas de la compétence du juge administratif et il n'y a pas lieu, à ce stade, de s'interroger sur la qualification jurisprudentielle ou textuelle du contrat. En revanche, dès lors qu'il apparaît que les parties n'ont pas entendu soumettre leur contrat au seul droit local, alors les critères de qualification du contrat administratif retrouvent leur utilité. Soit ils sont réalisés, et le juge administratif est compétent, soit ils ne le sont pas (ce qui sera nécessairement le cas dans l'hypothèse où le contrat en cause est un marché public), et le litige relèvera, alors, de la compétence du juge judiciaire. Il reste à savoir si l'arrêt "Société internationale du bâtiment et de génie civil" du 7 octobre 2009 confirme cette interprétation.

II - L'incompétence du juge administratif français en matière de contrat conclu par une personne publique nationale pour le compte d'un Etat étranger

La solution retenue par le Conseil d'Etat dans la présente espèce n'est guère contestable dans son principe (A). Elle l'est, davantage, dans ses fondements (B), en ce qu'elle semble faire fi de la méthode fixée par l'arrêt "Tégos".

A - Une décision justifiée dans son principe

Qu'un contrat signé par une personne publique française pour le compte d'un Etat étranger et exécuté, au surplus, dans ce dernier, ne soit pas qualifié d'administratif, ne doit pas surprendre. Le fait que le contrat ait été conclu dans le cadre de la coopération internationale militaire de défense, comme le souligne le Conseil d'Etat, ne change, d'ailleurs, rien à la solution puisque le contrat ne pouvait pas être qualifié d'administratif, faute d'avoir été conclu par une personne publique française comme l'exige les critères jurisprudentiels nationaux.

Le critère organique du contrat administratif n'était pas satisfait car l'Etat n'intervenait pas pour son propre compte, mais pour le compte des autorités maliennes. Agissant comme mandataire de l'Etat malien, il ne pouvait pas être considéré comme une véritable partie au contrat mais bien, au contraire, comme un intermédiaire, comme un représentant. L'on était donc en présence d'une sorte de mandat inversé. Le mandat est, en effet, traditionnellement utilisé en droit des contrats administratifs pour justifier la nature administrative de certains contrats conclus entre deux personnes privées, dont il apparaît à l'analyse que l'une d'entre elles, au moins, agit comme mandataire d'une personne publique. Ce mandat peut être un mandat au sens du Code civil (C. civ, art. 1984 N° Lexbase : L2207ABD et suivants). Mais il peut aussi s'agir d'un mandat propre au droit administratif (18), dont l'identification peut être justifiée par la mise en évidence des relations très fortes unissant l'une des personnes privées contractante à l'administration (critère relationnel), ou par l'objet du contrat (critère matériel tenant, notamment, à la réalisation de travaux routiers ou autoroutiers, etc.).

Dans la présente espèce, il n'était donc pas question d'un contrat conclu entre deux personnes privées, mais bien d'un contrat conclu entre une personne publique et une personne privée. Toutefois, la première (l'Etat français) agissait non pas pour son propre compte, mais pour celui d'un Etat étranger. Le contrat litigieux ne pouvait donc pas être qualifié d'administratif compte tenu de la non-réalisation du critère organique qui demeure particulièrement importante en matière contractuelle. Justifiée dans son principe, la solution retenue par le Conseil d'Etat dans le présent arrêt nous semble, néanmoins, contestable dans ses fondements.

B - Une décision contestable dans ses fondements

Comme l'indiquait le Président Jacques Arrighi de Casanova dans ses conclusions sous la décision "Tégos", "il faut d'abord déterminer si le droit français est applicable [...] et c'est seulement en cas de réponse affirmative que la question de la compétence du juge administratif français peut se poser", et que, par suite, les critères du contrat administratif peuvent intervenir. Or, l'on ne trouve trace d'un tel raisonnement en deux temps (question de la compétence des juridictions françaises ou étrangères puis, en cas de compétence du juge français, question de la compétence des juridictions administratives ou judiciaires) ni dans l'arrêt "Société internationale du bâtiment et de génie civil", ni dans les conclusions du rapporteur public M. Nicolas Boulouis. Le Conseil d'Etat semble avoir raisonné comme si la compétence du juge français était acquise. Une telle façon de procéder appelle plusieurs remarques.

La première tient au fait que le Conseil d'Etat a pu considérer implicitement que le contrat litigieux relevait en partie, au moins, des règles du droit public français et que son contentieux ressortissait donc de la compétence des juridictions nationales. Si tel était le cas, le présent arrêt viendrait alors confirmer, et non pas infirmer, la jurisprudence "Tégos". En vérité, l'on peut douter que le juge administratif ait entendu régler la question de façon implicite, ne serait-ce parce qu'il y avait de fortes probabilités pour que le contrat litigieux soit entièrement soumis au droit local. Dès lors que l'Etat français agissait pour le compte des autorités maliennes, l'on ne voit pas trop quel intérêt il aurait pu avoir à ce que le droit applicable soit le droit français et non le droit malien.

La deuxième remarque a trait à l'avenir de la jurisprudence "Tégos". La lecture croisée de l'arrêt ici commenté et des arrêts rendus en juillet 2008 ("Société Colas Djibouti" et "Institut européen d'archéologie sous-marine") incite à s'interroger sur sa portée. Dans ces trois derniers arrêts, le Conseil d'Etat a, en effet, pris le parti de s'interroger sur la réalisation des critères (textuels et jurisprudentiels) du contrat administratif sans se poser la question de savoir, au préalable, si les contrats litigieux étaient soumis au droit public français, et si leur contentieux relevait, par conséquent, des juridictions nationales. Un tel raisonnement revient à considérer que le juge administratif est le juge de droit commun des contrats internationaux de l'administration, et non un juge d'attribution comme le Conseil d'Etat avait pu lui-même le souligner dans l'arrêt "SCP de médecins Reichheld et Sturtzer" du 30 mars 2005. Tout se passe comme s'il avait décidé de s'ériger en juge naturel des contrats internationaux de l'administration, quitte, ensuite, à se défausser sur le juge judiciaire en cas de qualification privée desdits contrats. En attendant une prise de position nette du Conseil d'Etat dans le sens du maintien du raisonnement en deux temps posé par l'arrêt "Tégos" ou dans le sens de son abandon, l'on doit reconnaitre que l'une et l'autre présentent des inconvénients.

Ce sont précisément ces inconvénients qui constituent l'objet de notre troisième remarque. Comme cela a déjà été souligné plus haut, la solution posée en 1999 visait à supprimer l'existence de contrats administratifs entièrement soumis à un droit étranger, c'est-à-dire à vider du champ de compétence du juge administratif des contrats ne relevant, en aucune façon, du droit public français. Cet objectif était tout à fait légitime. Il reste qu'en faisant du droit applicable au contrat le critère permettant de déterminer la compétence des juridictions nationales ou étrangères, le Conseil d'Etat a placé la volonté des parties au centre du débat en leur donnant la possibilité de choisir leur juge, alors que l'on sait que les règles de compétence sont d'ordre public et donc, en principe, hors de leur portée. En replaçant le débat sur la question de la réalisation des critères du contrat administratif, le Conseil d'Etat parvient à contourner cet inconvénient. Mais il ne le fait que partiellement, car les parties auront alors la possibilité de choisir d'insérer dans leur contrat une clause exorbitante qui lui donnera une nature administrative.

En conclusion, force est de constater que l'état du droit n'est, pour le moment, guère satisfaisant. Alors que la jurisprudence "Tégos" semblait avoir réglé la question de la qualification des contrats internationaux de l'administration, les arrêts les plus récents témoignent de ce qu'elle est aujourd'hui insidieusement contestée. Il reste à savoir si les arrêts en cause sont de simples coups d'essai ou s'ils concrétisent un changement plus profond.

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(1) M. Audit, Les conventions transnationales entre personnes publiques, LGDJ, 2002 ; S. Lemaire, Les contrats internationaux de l'administration, LGDJ, 2005 ; M. Laazouzi, Les contrats administratifs à caractère international, Economica, 2008.
(2) Que nous remercions pour leur aimable communication.
(3) Exemples empruntés à M. Pierre Mayer dans sa préface à la thèse de M. Malik Laazouzi, Les contrats administratifs à caractère international, Economica, 2008, Collection "Recherches juridiques", tome 18.
(4) M. Laazouzi, Les contrats administratifs à caractère international, précité, p. 6 et s.
(5) CE 11 janvier 1952, Sieur Habib Bechara, Rec. CE, p. 30.
(6) CE 3° et 11° s-s-r., 3 juillet 1968, n° 68333, Lavigne et Le Mée (N° Lexbase : A2302B7E), Rec. CE, p. 884, concl. G. Braibant, AJDA, 1969, p. 259 ; CE 8 mai 1968, n° 69766, Epoux Fourny (N° Lexbase : A5608B7T), Rec. CE, p. 28 ; CE 28 janvier 1983, n° 15093, Mme Johnston (N° Lexbase : A9431ALU), Rec. CE, p. 28, Rev. crit. dr. int. priv., 1985, p. 316, concl. M. Franc et note P. Rodière ; CE 7 janvier 1987, n° 32262, Mme Félicien (N° Lexbase : A3547AP3), Rec. CE, p. 805 ; CE 10 mars 1997, n° 163182, Mme de Waele (N° Lexbase : A8993ADG), Rec. CE, p. 741.
(7) J.-F. Lachaume, La liaison entre la compétence et le fond en droit administratif, in L'exorbitance du droit administratif en question(s), Etudes réunies par F. Melleray, Paris, Poitiers, diff. LGDJ, 2004, p. 71 et s..
(8) T. confl., 8 février 1873, n° 00012, Blanco (N° Lexbase : A8170BDX).
(9) C'est ce que reconnaissait J. Arrighi de Casanova dans ses conclusions sur l'arrêt "Tégos" (citées ci-après) : "En réalité, ce que nous contestons dans la jurisprudence de Waele, ce n'est pas la place exclusive faite au droit étranger en l'absence de règle française applicable.C'est seulement la conséquence qui en est tirée quant à la qualification d'agent public et à la compétence de la juridiction administrative française. Cette conséquence [...] est erronée au regard du principe de liaison de la compétence et du fond" (c'est nous qui soulignons).
(10) CE Contentieux, 19 novembre 1999, n° 183648, Tégos (N° Lexbase : A5131AXC), Rec. CE, p. 356, JDI, 2000, p. 742, note J.-F. Flauss, Rev. crit. dr. int. priv., 2000, p. 409, concl. J. Arrighi de Casanova, note S. Lemaire, JCP éd. A, 2000, IV, 1439, obs. M.-C. Rouault, RDP, 2000, p. 378, obs. C. Guettier, RFDA, 2000, p. 833, concl. J. Arrighi de Casanova.
(11) T. conf., 22 octobre 2001, Mmes Issa et Le Gouy, Rec. CE, p. 751, Dr. adm., mai 2002, p. 29, obs. R. S.
(12) Formule que l'on retrouve sous la plume de J. Arrighi de Casanova dans ses conclusions sous l'arrêt "Tégos" (RFDA, 2000, spéc. p. 838), et dans la jurisprudence postérieure (CE, 28 juillet 2000, n° 204025, Mmes Issa et Le Gouy N° Lexbase : A6576ATQ).
(13) F. Melleray, La qualification juridique des contrats conclus à l'étranger par des personnes publiques françaises, RFDA, 2009, p. 1123.
(14) CE 1° et 6° s-s-r., 30 mars 2005, n° 262964, SCP de médecins Reichheld et Sturtzer (N° Lexbase : A4383DHS), Rec. CE, p. 129, AJDA, 2005, p. 1844, note M. Audit, JCP éd. A, 2005, I, p. 145, n° 9, chron. C. Boiteau ; Contrats Marchés publ., 2005, p. 18, note W. Zimmer.
(15) CE 2° et 7° s-s-r., 4 juillet 2008, n° 316028, Société Colas Djibouti (N° Lexbase : A4527D9K).
(16) CE 9° et 10° s-s-r., 25 juillet 2008, n° 304172, Institut européen d'archéologie sous-marine (N° Lexbase : A7921D9A).
(17) Il n'est sans doute pas aussi facile de respecter le Code des marchés publics à l'étranger qu'en France. Les risques de contradiction avec la législation locale existent et la réalité matérielle peut s'y opposer.
(18) M. Canedo, Le mandat administratif, LGDJ, 2001, BDP, tome 216.

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