Réf. : Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (N° Lexbase : L8986H39)
Lecture: 14 min
N3609BGR
Citer l'article
Créer un lien vers ce contenu
par Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale
le 07 Octobre 2010
L'article 1er de la loi définit, pour la première fois en droit français, les notions de discrimination directe et indirecte : "Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable. " ; " Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés".
On notera, à titre liminaire, que le texte français n'a pas repris littéralement les dispositions communautaires. Ainsi, le texte français fait référence à la situation d'"une personne [...] traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable", alors que le texte communautaire faisait référence à la situation dans laquelle la personne "aurait" été traitée. La substitution du futur antérieur, inhabituel dans un texte juridique, au conditionnel a été voulue par le Sénat, qui craignait que l'usage du conditionnel n'autorise le constat de discrimination simplement virtuelle ; l'usage du futur antérieur est problématique dans la mesure où il prive cette référence de véritable sens. Face à pareille incertitude, le juge français fera application de la définition communautaire, ce qui lui permettra, certainement, de considérer comme discriminatoire des comportements avant même qu'ils ne puissent produire leurs effets, marquant, ainsi, la volonté de lutter de manière préventive contre ces comportements.
Cette définition ne sera, désormais, pas propre au droit du travail, ce qui explique qu'elle n'ait pas été codifiée. Mais celle-ci, familière aux travaillistes, dans la mesure où des définitions semblables figuraient dans les Directives communautaires relatives à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (1), s'appliquera directement en droit du travail par le jeu de l'article 6, 1° de la loi, qui modifie les termes de l'article L. 1132-1 du Code du travail , pour opérer un renvoi exprès à cette nouvelle double définition.
Ce renvoi au sein de l'article L. 1132-1 du Code du travail fait, d'ailleurs, difficulté, dans la mesure où la définition de droit commun s'ajoute à la définition travailliste, avec laquelle elle entre en concurrence. La liste des motifs prohibés par l'article L. 1132-1, directement issu de l'ancien article L. 122-45 du Code du travail, est, d'ailleurs, plus complète que celle qui figure dans l'article 1er de la loi ; c'est donc la liste des cas la plus favorable aux salariés qui continuera de prévaloir. On se demandera, alors, dans ces conditions, à quoi peut bien servir un renvoi au droit commun formulé en des termes aussi maladroits.
L'article 1er traite, enfin, les hypothèses de harcèlement comme des formes de discrimination, en précisant que "La discrimination inclut : 1° Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant ; 2° Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2". La loi ne supprime, toutefois, pas la définition que le droit pénal et le Code du travail donnent du harcèlement sexuel, puisque l'article L. 1153-1 du Code du travail demeurera, concurremment à cette nouvelle définition.
L'article 2 décline le principe de non-discrimination de manière singulière et reprend, pour l'essentiel, d'autres applications particulières présentes dans le Code du travail, qu'il s'agisse, par exemple, de sanctionner les discriminations en matière syndicale (2) ou de protéger la maternité. Le texte englobe, d'ailleurs, ici, ce qu'il est coutume d'appeler, au regard du droit européen, la liberté syndicale "négative", c'est-à-dire celle de ne pas se syndiquer (3), ainsi que la protection de la maternité (4).
L'article 5 de la loi prévoit que "les articles 1er à 4 et 7 à 10 s'appliquent à toutes les personnes publiques ou privées, y compris celles exerçant une activité professionnelle indépendante" et précise qu'"ils s'entendent sans préjudice des dispositions et conditions relatives à l'admission et au séjour des ressortissants des pays non membres de l'Union européenne et des apatrides".
Le champ d'application des articles 1 à 4 et 7 à 10, qui apparaît, désormais, plus large que celui qui résulte de la première partie du Code du travail, partie qui contient les principes régissant la lutte contre les discriminations et qui vise les "employeurs de droit privé, ainsi [que] leurs salariés" et le "personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé, sous réserve des dispositions particulières ayant le même objet résultant du statut qui régit ce personnel". Elles laissent, également, intactes les dispositions du Code du travail relatives au travail illégal et qui réglementent l'accès des étrangers au marché du travail français.
Cette extension du champ d'application est logique, dans la mesure où la loi du 28 mai 2008 a une vocation générale qui déborde le seul cadre du droit du travail (4).
L'introduction de ces définitions en droit national ne devrait pas bouleverser la jurisprudence de la Cour de cassation, qui s'était déjà inspirée des définitions communautaires existantes, tenue qu'elle était de garantir l'effectivité des Directives en interprétant de manière conforme son droit national, soit pour caractériser l'existence de discriminations directes après avoir déterminé s'il y avait, ou non, "situation comparable" entre les salariés mis en perspective (6), soit pour dénoncer des discriminations indirectes en faisant référence aux critères en apparence "neutres", qui produisaient un effet discriminatoire (7). La référence au traitement qui "aura" (aurait) été réservé à une personne placée dans une situation comparable pourrait, toutefois, permettre d'élargir la liste des comportements sanctionnés, même s'il conviendra d'attendre l'usage que la jurisprudence fera de ces nouvelles dispositions.
II - La sophistication des possibilités de déroger au principe de l'égalité de traitement
L'un des points important de la loi réside dans la consécration des dérogations admises au principe de non-discrimination, c'est-à-dire d'hypothèses où des différences de traitement entre personnes placées dans une situation comparable seront considérées comme licites.
Actuellement, un chapitre III intitulé "Différences de traitement autorisées" prévoit la possibilité de prendre en compte l'âge (8) , l'aptitude physique du salarié , lorsque les raisons retenues sont "objectives, nécessaires et appropriées" (9), et la situation de handicap, lorsqu'il s'agit de reconnaître aux salariés concernés des droits supplémentaires . L'article L. 1142-2 du Code du travail permet, également, d'admettre une entorse à l'interdiction de traiter différemment les hommes ou les femmes, "lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe est la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle".
Désormais, un nouvel article L. 1133-1 du Code du travail généralise à toutes les hypothèses de différences de traitement une cause générale de dérogation. Le texte nouveau dispose que "l'article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée".
Le moins que l'on puisse dire est qu'il est extrêmement difficile de deviner concrètement ce que la loi a voulu dire, tant le jargon introduit en droit positif est hermétique. A travers ces expressions, apparaissent clairement plusieurs critères, que l'on peut regrouper autour des concepts familiers de nécessité et de proportionnalité, tels qu'ils résultent, notamment, de la loi de 1992, protégeant les droits et libertés des salariés dans l'entreprise.
S'agissant de la nécessité, la loi impose, tout d'abord, l'existence d'une "exigence professionnelle essentielle et déterminante" ; bref, l'emploi implique, par nature, la prise en compte de critères qui sont, en principe, prohibés, parce que possiblement discriminatoires. Le texte impose, également, un "objectif légitime", qui s'ajoute donc au critère professionnel ; il s'agira certainement, ici, de favoriser certaines catégories particulières de salariés exposés à des risques particuliers.
S'agissant de la proportionnalité, le texte la relie aux "exigences professionnelles" ; l'employeur ne doit donc prendre en compte certaines particularités que dans la stricte limite de ce qui est nécessaire, et pas plus.
Il ne nous semble pas que ce renchérissement du critère de justification modifie la jurisprudence actuelle. Dès à présent, un employeur ne saurait échapper au grief de discrimination s'il ne prouve pas que la différence de traitement se justifie pleinement par un motif non discriminatoire légitime. Si le motif réel de la mesure ne devait pas être légitime, alors il serait plus que vraisemblable que le juge considérerait comme plausible l'hypothèse de la discrimination.
La nouvelle définition de la justification est, ensuite, plus complète, en ce qu'elle intègre un contrôle de proportionnalité, qui porte sur les moyens mis en oeuvre pour parvenir au but poursuivi, puisque l'article 1er dispose que "les moyens pour réaliser ce but [doivent être] nécessaires et appropriés". L'introduction de ce critère, classique en matière de liberté publique et, également, familier des travaillistes, depuis l'introduction, en 1992, de l'article L. 120-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5441ACI), devenu l'article L. 1121-1 , fait, également, écho aux décisions les plus récentes rendues par la Chambre sociale de la Cour de cassation (10).
La vérification du caractère proportionné des mesures mises en oeuvre pourrait entraîner l'accélération du contrôle exercé par la Cour sur l'ampleur des différences de traitement, singulièrement lorsque les avantages conférés à certains salariés dépassent les limites du nécessaires, les privant, alors, en partie, de leur caractère justifié.
L'article 2 de la loi introduit, par ailleurs, dans un désordre relatif, d'autres justifications dans quatre cas de figure spécifiques, qui viennent s'ajouter aux règles existantes.
Le texte prohibe, tout d'abord, "toute discrimination directe ou indirecte fondée sur l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race est interdite en matière de protection sociale, de santé, d'avantages sociaux, d'éducation, d'accès aux biens et services ou de fourniture de biens et services", sans aucune dérogation particulière.
Le texte prohibe, ensuite, "toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe, l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle est interdite en matière d'affiliation et d'engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris d'avantages procurés par elle, d'accès à l'emploi, d'emploi, de formation professionnelle et de travail, y compris de travail indépendant ou non salarié, ainsi que de conditions de travail et de promotion professionnelle", mais dispose que "ce principe ne fait pas obstacle aux différences de traitement fondées sur les motifs visés à l'alinéa précédent lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée".
Le texte prohibe, également, "toute discrimination directe ou indirecte [...] en raison de la grossesse ou de la maternité, y compris du congé de maternité", et prévoit que "ce principe ne fait pas obstacle aux mesures prises en faveur des femmes pour ces mêmes motifs".
Enfin, le texte prohibe, "toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe [...] en matière d'accès aux biens et services et de fourniture de biens et services", tout en précisant que "ce principe ne fait pas obstacle : à ce que soient faites des différences selon le sexe lorsque la fourniture de biens et services exclusivement ou essentiellement destinés aux personnes de sexe masculin ou de sexe féminin est justifiée par un but légitime et que les moyens de parvenir à ce but sont nécessaires et appropriés ; au calcul des primes et à l'attribution des prestations d'assurance dans les conditions prévues par l'article L. 111-7 du Code des assurances ; à l'organisation d'enseignements par regroupement des élèves en fonction de leur sexe", revenant, d'ailleurs, pour cette dernière hypothèse, sur le principe de mixité scolaire, dont on pouvait penser qu'il constituait l'un des piliers de l'école laïque et républicaine...
L'article 6 modifie, d'ailleurs, les termes de l'article L. 1133-1 du Code du travail, pour que la définition des conditions dans lesquelles l'âge peut être pris en compte soient alignées sur la règle générale, ainsi que ceux de l'article L. 1142-2, qui autorise la prise en compte du sexe du salarié, ou de l'article L. 2141-1 , relatives à la liberté syndicale.
Jusqu'à présent, l'article L. 1134-1 du Code du travail , consacré à l'action en justice, disposait que, confronté aux éléments de fait, établis par le salarié, laissant supposer l'existence d'une discrimination, l'employeur devait prouver que la décision litigieuse "est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination".
Ces dispositions sont bien confortées par l'article 4 de la loi qui contient des dispositions identiques. Le texte nouveau dispose, en effet, que "toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination", le présent article ne s'appliquant pas devant les juridictions pénales.
A cette possibilité de démontrer que, en dépit des apparences, la différence de traitement ne repose pas sur un motif illicite, l'employeur disposera, également, de la possibilité d'invoquer les causes de justification de l'article 1er, qui concerne, lui, non pas l'action en justice, mais la notion même de discrimination, en prouvant qu'une différence de traitement constatée est "objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but [sont] nécessaires et appropriés".
L'employeur disposera, ainsi, de trois moyens de défense : soit il conteste la notion de situation identique ou comparable des salariés en comparaison et échappe, en amont, à tout grief ; soit il conteste l'existence d'un motif prohibé fondant la différence de traitement et établit le véritable motif de la différence de traitement (article 4) ; soit il ne conteste pas le fait qu'il justifie la différence de traitement par un motif en principe prohibé, mais prouve qu'il poursuit un but "légitime et que les moyens pour réaliser ce but [sont] nécessaires et appropriés" (article 1).
III - Les modifications introduites dans le Code du travail
L'article 6 de la loi modifie directement les dispositions du Code du travail pour tenir compte des nouveautés introduites par la loi. Le texte prête, d'ailleurs, à l'âge, une attention toute particulière. L'article L. 1133-2 du Code du travail, qui concerne, aujourd'hui, le sort de l'aptitude, s'enrichit par une définition des motifs qui permettent de prendre en compte l'âge du salarié, puisqu'il s'agit "notamment" (la liste n'est donc pas exhaustive) du "souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi".
L'article 6 introduit de nouvelles modalités d'affichages, censées être plus dissuasives des discriminations, puisqu'il impose, désormais, l'affichage, non plus des dispositions des articles L. 1142-1 à L. 1144-3 du Code du travail, jusque-là réservées aux seules discriminations femmes-hommes, mais, plus largement, des articles 225-1 à 225-4 du Code pénal (N° Lexbase : L3332HIA), qui répriment, également, les autres discriminations.
L'article 7 de la loi retranscrit en droit pénal les nouveaux critères de justification qui visent le motif qui constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée, tout en confortant les dispositions du ou des statut(s) de la fonction publique, qui réservent certains emploient aux nationaux.
L'article 3 de la loi dispose qu'"aucune personne ayant témoigné de bonne foi d'un agissement discriminatoire ou l'ayant relaté ne peut être traitée défavorablement de ce fait", et qu'"aucune décision défavorable à une personne ne peut être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination prohibée par l'article 2". Ce texte reprend les dispositions, aujourd'hui, présentes dans l'article L. 1132-3 du Code du travail, tout en s'en distinguant à double titre.
En premier lieu, l'article 3 est moins précis quant à la protection accordée au salarié par les anciens textes, puisque l'article L. 1132-3 dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou discriminé, l'article L. 1132-4 frappant toute mesure contraire de nullité, là où l'article 3 ne vise, de manière assez vague, que la notion de "traitement défavorable".
En second lieu, l'article 3 apporte une précision relative à la "bonne foi" du salarié témoignant en justice et qui ne figurait pas dans le texte actuel. Certes, la notion de fraude à la loi pouvait, en l'état actuel des textes, conduire à écarter la protection lorsqu'un salarié savait que les faits qu'il prétendait dénoncer en justice n'étaient pas avérés. Si cette précision semble nécessaire pour éviter les abus, à tout le moins pour les sanctionner, elle risque toutefois d'entraîner des discussions sans fin devant les juges du fond sur la bonne ou mauvaise foi des salariés, et sur la méthode d'appréciation de celle-ci (in concreto ou in abstracto).
(1) Cette définition reprend, notamment, les termes de l'article 2 de la Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail (refonte) (N° Lexbase : L4210HK7).
(2) Principe de libre adhésion aux syndicats , non-discrimination syndicale .
(3) CEDH, 25 avril 1996, Req. 18/1995/524/610, Gustafsson c/ Suède (N° Lexbase : A8411AWG), Gaz. Pal., des 11-12 juillet 1997, p. 31, note C. Pettiti.
(4) V. les obs. de F. Lalanne, Présentation sommaire de la loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, Lexbase Hebdo n° 309 du 18 juin 2008 - édition sociale.
(5) C. trav., art. L. 1225-1 .
(6) Dernièrement, Cass. soc., 19 septembre 2007, n° 05-45.212, M. Frédéric Maux, F-D (N° Lexbase : A4194DYY) (nationalité) ; Cass. soc., 22 janvier 2008, n° 06-44.802, Société Laboratoires Merck Sharp Dohme Chibert, F-D (N° Lexbase : A1020D4K) (discrimination syndicale) ; Cass. soc., 4 mars 2008, n° 06-44.846, Société Sanofi synthelabo France, F-D (N° Lexbase : A3284D7R) (discrimination syndicale).
(7) Cass. soc., 9 janvier 2007, n° 05-43.962, Mme Françoise Bethus, FS-P+B+R (N° Lexbase : A4832DT7) : "il résulte des dispositions combinées des articles visés qu'un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur ne peuvent retenir, afin de régulariser la rémunération, indépendante des heures réellement effectuées chaque mois, du salarié en fin d'année, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation, comme mode de décompte des jours d'absence pour maladie pendant la période de haute activité, une telle modalité de calcul constituant, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l'état de santé du salarié" et les obs. de S. Martin-Cuenot, Incidence de la maladie sur le décompte annuel des heures de travail dans le cadre d'un accord de modulation : aucune à peine de discrimination indirecte !, Lexbase Hebdo n° 245 du 25 janvier 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N8128A9W).
(8) C. trav., art. L. 1133-1.
(9) C. trav., art. L. 1133-2.
(10) Ainsi, dans l'affaire "Synchrotron 2", mettant en cause une différence de traitement en raison de la nationalité : Cass. soc., 17 avril 2008, n° 06-45.270, M. Pierre Wattecamps, FS-P+B (N° Lexbase : A9619D7E). Lire nos obs., Affaire du "Synchrotron" : la Cour de cassation persiste et signe !, Lexbase Hebdo n° 303 du 7 mai 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8763BEB) et les références citées : "la privation de cet avantage pour les salariés français repose, ainsi, sur une raison objective, pertinente, étrangère à toute discrimination prohibée et proportionnée à l'objectif légitimement poursuivi par les Etats contractants".
© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable
newsid:323609
Utilisation des cookies sur Lexbase
Notre site utilise des cookies à des fins statistiques, communicatives et commerciales. Vous pouvez paramétrer chaque cookie de façon individuelle, accepter l'ensemble des cookies ou n'accepter que les cookies fonctionnels.
Parcours utilisateur
Lexbase, via la solution Salesforce, utilisée uniquement pour des besoins internes, peut être amené à suivre une partie du parcours utilisateur afin d’améliorer l’expérience utilisateur et l’éventuelle relation commerciale. Il s’agit d’information uniquement dédiée à l’usage de Lexbase et elles ne sont communiquées à aucun tiers, autre que Salesforce qui s’est engagée à ne pas utiliser lesdites données.
Données analytiques
Nous attachons la plus grande importance au confort d'utilisation de notre site. Des informations essentielles fournies par Google Tag Manager comme le temps de lecture d'une revue, la facilité d'accès aux textes de loi ou encore la robustesse de nos readers nous permettent d'améliorer quotidiennement votre expérience utilisateur. Ces données sont exclusivement à usage interne.