[Jurisprudence] Le couple homosexuel et l'homoparentalité à l'épreuve de la jurisprudence

Alors que le Gouvernement et le Parlement ont choisi d'améliorer la condition juridique des partenaires liés par un pacte civil de solidarité à l'occasion de la réforme du droit des successions et des libéralités, votée le 23 juin 2006 (loi n° 2006-728 N° Lexbase : L0807HK4), pour éviter tout débat sur la validité du mariage homosexuel et l'homoparentalité, ces questions ressurgissent avec une série d'arrêts rendus dernièrement par la Cour de cassation. Tout d'abord, les juges saisis de l'affaire très médiatisée des "mariés de Bègles", viennent de rappeler, dans un arrêt du 13 mars 2007, que le mariage reste l'union d'un homme et d'une femme, ce principe n'étant contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (I). Ensuite, par deux décisions du 20 février 2007, la Cour de cassation a refusé l'adoption simple de l'enfant par la compagne de sa mère biologique aux motifs que l'adoption réalise un transfert des prérogatives de l'autorité parentale au profit de l'adoptante, privant ainsi la mère biologique de ses propres droits. A cela, la Cour ajoute que la délégation de l'autorité parentale, solution envisagée par le couple homosexuel à la négation des droits du parent par le sang, est "antinomique et contradictoire" à l'égard de l'institution de l'adoption (II). La Cour de cassation envoie donc un message clair, centré autour de la nécessité de préserver les institutions fondamentales du droit de la famille que sont le mariage et l'adoption. Message auquel la prochaine majorité parlementaire sera certainement confrontée ainsi que la Cour européenne des droits de l'Homme qui statue actuellement sur un recours contre le refus d'agrément en vue de l'adoption plénière opposé par le département du Jura à une jeune femme homosexuelle (III). I - L'annulation du mariage homosexuel

Le Code civil de 1804 ne définit pas expressément le mariage comme étant l'union d'un homme et d'une femme (1). La différence de sexe des époux allait, en effet, de soi pour les rédacteurs du Code civil, Portalis définissant, dans les travaux préparatoires, le mariage comme étant "la société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée". La différence de sexe procède donc en France de l'essence même de l'institution du mariage, qui est encore aujourd'hui perçue comme la cellule de base de la société en tant que cadre de la procréation.

Une telle conception du mariage est pourtant remise en question depuis quelques années dans quelques Etats occidentaux, dont les Pays-Bas, la Belgique et l'Espagne. La France, en ces temps de campagne électorale, s'interroge également sur une éventuelle évolution des règles de formation du mariage, et ce d'autant plus que la question de la situation juridique des couples de même sexe a, de nouveau, fait la une de l'actualité à la suite de la décision de la Cour de cassation de confirmer l'annulation du mariage conclu entre deux homosexuels.

L'arrêt du 13 mars 2007 de la première chambre civile de la Cour de cassation, saisie d'un pourvoi formé par "les mariés de Bègles" contre un arrêt (2) ayant confirmé un jugement de première instance annulant l'acte de mariage (3), a estimé qu'en l'état de la loi française, la différence de sexe des époux est une condition de validité du mariage. Elle relève, en outre, qu'un tel principe ne contrevient pas aux dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Bien que n'étant pas expressément repris dans le dispositif, sont notamment visés l'article 8 garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale (N° Lexbase : L4798AQR), l'article 12 consacrant le droit au mariage pour l'homme et la femme (N° Lexbase : L4745AQS) (4) et l'article 14 qui prohibe les discriminations fondées sur le sexe (N° Lexbase : L4747AQU). Elle précise, enfin, que la loi française n'est pas contraire à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, celle-ci n'ayant pas, par ailleurs, force obligatoire en France.

Dès lors que la loi française n'est pas jugée contraire à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, le mariage demeure pour les juges l'union d'un homme et d'une femme. La décision d'ouvrir l'institution aux homosexuels revient, désormais, au législateur. Une telle perspective semble toutefois éloignée dans la mesure où la situation juridique des couples de même sexe a, d'ores et déjà, été améliorée lors du vote de la loi du 23 juin 2006 réformant tant les conditions de formation que les conséquences patrimoniales du pacte civil de solidarité. De surcroît, admettre le mariage homosexuel reviendrait nécessairement à s'interroger sur l'admission expresse de l'homoparentalité et du droit pour les couples de même sexe de constituer, autour d'un enfant, une famille.

II - Homoparentalité (5) et adoption simple

La Cour de cassation, par deux décisions très remarquées rendues le 20 février 2007, a fortement limité le rôle que peut jouer l'adoption simple dans la création de liens juridiques entre l'enfant, le parent et son concubin de même sexe. Dans les deux cas soumis à l'appréciation des juges, il s'agissait de femmes qui étaient liées par un Pacs et les enfants n'avaient pas de lien de filiation établi à l'égard du géniteur.

Dans la première affaire, la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 6 mai 2004, avait rejeté la requête aux fins d'adoption simple présentée par la compagne de la mère biologique des enfants, aux motifs, d'une part, qu'une telle demande était contraire à leur intérêt dans la mesure où leur mère perdrait automatiquement son autorité parentale en cas d'adoption et, d'autre part, que les circonstances justifiant la délégation de l'autorité parentale à son profit n'étaient pas établies. Dans la seconde affaire, au contraire, la cour d'appel de Bourges avait prononcé, le 13 avril 2006, l'adoption simple par une femme du fils de sa compagne, estimant que l'adoption était conforme à l'intérêt de l'enfant et que la mère biologique pouvait solliciter un partage ou une délégation d'autorité parentale.

Sur les conclusions conformes de l'avocat général, la Cour de cassation vient mettre fin à cette apparente opposition des juges du fond (6), en affirmant au visa de l'article 365 du Code civil (N° Lexbase : L2884ABG) (7) que "l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté". Dès lors que cet article ne profite qu'au conjoint stricto sensu et non au partenaire d'un Pacs, le prononcé de l'adoption simple a pour conséquence logique de déposséder le parent par le sang, qui entend continuer à élever l'enfant, de l'exercice de l'autorité parentale, celle-ci étant automatiquement transférée à l'adoptante. Ce transfert a alors des conséquences "tant au plan des décisions importantes à prendre dans le cadre de l'éducation des enfants (santé, orientation scolaire, choix religieux, etc.), qu'en cas de séparation du couple (par exemple, impossibilité juridique d'organiser un exercice conjoint de l'autorité parentale)" (8).

Par suite, à la requérante qui soutient que les inconvénients de cette dépossession cesseraient en cas de délégation-partage de l'autorité parentale au sens de l'article 377 du Code civil (N° Lexbase : L2924ABW), la Cour de cassation répond qu'un tel procédé est "antinomique et contradictoire" avec l'adoption simple dont le but est "de conférer l'autorité parentale au seul adoptant".

Par ce raisonnement en deux temps, la Cour de cassation entend ne pas assimiler le partenaire d'un Pacs à un conjoint (9) afin de permettre à la mère biologique de partager avec l'adoptante les prérogatives de l'autorité parentale. Une telle solution irait, en effet, à l'encontre de l'article 365 et surtout de la loi du 15 novembre 1999 instituant le Pacs (loi n° 99-944 N° Lexbase : L7500AIM), lequel est sans incidence sur les règles de la filiation et de l'autorité parentale (10).

En outre, la Cour de cassation rappelle que la délégation de l'autorité parentale n'est pas à la disposition des parents. En effet, aux termes de l'article 377 du Code civil, une délégation est possible, en totalité ou en partie, au profit, notamment, d'un tiers ou d'un proche digne de confiance, dès lors que les circonstances qui entourent une telle demande l'exigent.

En refusant le prononcé de la délégation, la Cour de cassation semble revenir sur la solution retenue par l'arrêt du 24 février 2006, selon lequel l'article 377, alinéa 1er, "ne s'oppose pas à ce qu'une mère seule titulaire de l'autorité parentale en délègue tout ou partie de l'exercice à la femme avec laquelle elle vit une union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la mesure est conforme à l'enfant" (11). En réalité, les faits qui étaient soumis à l'appréciation des juges du fond de Paris et de Bourges ne sont pas les mêmes. L'arrêt du 24 février 2006 permettait, en effet, à la mère biologique, seule titulaire de l'autorité parentale, de déléguer celle-ci à un tiers : sa compagne. Au contraire, selon les données des deux espèces, le délégant aurait dû être la compagne adoptante et le délégataire, c'est-à-dire le tiers, la mère biologique des enfants. C'est donc en grande partie parce que la mère ne peut recevoir la qualification de tiers (12) que la Cour de cassation a décidé de faire obstacle à un détournement, contraire à l'intérêt de l'enfant, de l'institution de l'adoption.

III - Homoparentalité et demande d'agrément en vue d'une adoption plénière

L'article 353 du Code civil (N° Lexbase : L2869ABU) fait obligation au tribunal saisi d'une demande d'adoption plénière de vérifier "si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant". En l'état actuel de notre droit, l'accès à l'adoption est refusé aux homosexuels, mais de manière indirecte dans la mesure où aucune disposition ne prend explicitement en considération l'orientation sexuelle des candidats à l'adoption.

Tout d'abord, l'adoption ne peut être prononcée au profit d'un couple homosexuel dans la mesure où l'article 346 du Code civil (N° Lexbase : L2855ABD) affirme que "nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est par deux époux". Ne peuvent donc adopter les concubins et les pacsés qu'ils soient hétérosexuels ou homosexuels. Par ailleurs, le mariage entre personnes de même sexe étant refusé, la possibilité d'adopter un enfant leur est, de manière consécutive, fermée.

Ensuite, la protection de l'intérêt de l'enfant justifie, selon le Conseil d'Etat, la décision de refuser qu'un candidat à l'adoption dont l'homosexualité a été déclarée, obtienne la délivrance de l'agrément qui constitue la première étape de la procédure d'adoption plénière. C'est, en effet, à l'occasion du recours exercé par une personne homosexuelle que le Conseil d'Etat a, par un arrêt du 9 octobre 1996 (13), approuvé le principe d'un refus au motif que l'absence de référent paternel ou maternel n'est pas de nature à garantir des conditions d'accueil suffisantes pour un adopté. La Cour européenne des droits de l'Homme fut, ensuite, saisie de cette affaire et estima, à une courte majorité, que les autorités nationales françaises avaient légitimement et raisonnablement pu considérer que l'adoption "trouvait sa limite dans l'intérêt des enfants susceptibles d'être adoptés, nonobstant les aspirations légitimes du requérant et sans que soient remis en cause ses choix personnels" (14).

Une fois encore, la Cour européenne des droits de l'Homme est saisie d'un recours exercé par une femme homosexuelle à la suite de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 5 juin 2002 qui rejeta le pourvoi de la requérante, au motif, notamment, que la cour administrative d'appel de Nancy n'avait pas fondé sa décision sur une position de principe concernant les orientations sexuelles de l'intéressé, mais avait tenu compte des besoins et de l'intérêt d'un enfant adopté (15). L'affaire a été examinée par la Grande Chambre le 14 mars 2007 (16). Sa décision est actuellement en délibéré. Il reste à savoir désormais si la Cour amorcera ou non un revirement de jurisprudence.

Nathalie Baillon-Wirtz
Maître de conférences à l'Université de Reims Champagne-Ardenne

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(1) La différence de sexe n'est pas expressément visée par le Code civil parmi les conditions de fond du mariage. On la déduit en général de l'article 75 (N° Lexbase : L3236ABH) sur l'échange des consentements devant l'officier d'état civil et de l'article 144 (N° Lexbase : L1380HIX)selon lequel "l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus".
(2) CA Bordeaux, 19 avril 2005, n° 04/04683 (N° Lexbase : A1807DIR), RTD. civ. 2005, p. 574, obs. J. Hauser.
(3) TGI Bordeaux, 27 juillet 2004, n° RG 6427/2004, Ministère Public c/ Messieurs Stéphane Chapin et Bertrand Charpentier (N° Lexbase : A4937DD9), JCP éd. G 2004, II., 10169, note G. Kessler.
(4) Le refus du mariage homosexuel ne porte pas atteinte à l'article 12 de la Convention dès lors que selon l'interprétation retenue par la Cour européenne des droits de l'Homme, il est admis qu'"en garantissant le droit de se marier, l'article 12 vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent" : CEDH, 11 juillet 2002, Req. 28957/95, Goodwin (N° Lexbase : A0682AZB), JCP éd. G 2003, I, 109, § 16, obs. F. Sudre.
(5) V. plus largement sur la question de l'homoparentalité : C. Neirinck, Homoparentalité et adoption, Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Etudes offertes à Pierre Catala, Litec, 2001, p. 353s. ; F. Millet, L'homoparentalité, essai d'une approche juridique, Defrénois 2005, art. 38153, p.743.
(6) La jurisprudence témoigne en général d'une hostilité à l'égard de l'adoption simple par le partenaire homosexuel. Néanmoins, certaines juridictions l'ont parfois acceptée. Ainsi, le tribunal de grande instance de Paris avait, dans une décision très remarquée, admis l'adoption simple de trois enfants conçus par procréation médicalement assistée, à la concubine de la mère (TGI Paris, 27 juin 2001, RTD. civ. 2002, p. 84, obs. J. Hauser). Plus récemment, un arrêt de la cour d'appel d'Amiens rendu le 14 février 2007, a confirmé la décision des premiers juges ayant prononcé l'adoption simple d'un enfant au profit de la concubine de sa mère : CA Amiens, 14 février 2007 (N° Lexbase : A7706DUX).
(7) Selon l'alinéa 1er de l'article 365 du Code civil, issu de la loi du 4 mars 2002, "l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l'adopté, à moins qu'il ne soit le conjoint du père et la mère de l'adopté ; dans ce cas, l'adoptant a l'autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe avec l'adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d'un exercice en commun de cette autorité".
(8) Conclusions de l'Avocat général F. Cavarroc, sous Cass. civ. 1, 20 février 2007, G.P. 25-27 février 2007, p. 10.
(9) Une telle assimilation entre le mariage et le Pacs avait été retenue par le tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand dans un jugement du 24 mars 2006 (AJ Famille 2006, p.245, note F. Chénedé). Cette solution fut ensuite infirmée par la cour d'appel de Riom dans un arrêt du 27 juin 2006 (Dr. fam. 2006, comm. n°204, note P. Murat).
(10) Cons. const. 9 novembre 1999, n° 99-419 DC (N° Lexbase : A8783ACB), JO 16 novembre 1999.
(11) Cass. civ. 1, 24 février 2006, n° 04-17.090, Procureur général près la cour d'appel d'Angers c/ Mme Christine X, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A1782DNC), D. 2006, p. 897, note D. Vigneau.
(12) Conclusions de l'Avocat général F. Cavarroc, sous Cass. civ. 1, 20 février 2007, préc.
(13) CE, 9 octobre 1996, n° 168342, Département de Paris (N° Lexbase : A1350APP), JCP éd. G 1997, II., 22766, concl. C. Maugüé.
(14) CEDH, 26 février 2002, req. n° 36515/97, Fretté c/ France (N° Lexbase : A0562AYH), JCP éd. G 2002, II., 10074, note A. Gouttenoire-Cornut et F. Sudre.
(15) CE, 5 juin 2002, n° 230533, Mlle B. (N° Lexbase : A8690AYI), AJDA 2002, p. 468 et p. 615, concl. P. Fombeur.
(16) V. communiqué du Greffier de la Cour européenne des droits de l'homme, 14 mars 2007, Audience de Grande Chambre, E. B. c/ France.

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