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le 07 Octobre 2010
1) La jurisprudence a, peu à peu, consacré l'existence d'associations délégataires de service public
La jurisprudence a, peu à peu, consacré l'existence d'associations délégataires de service public, notamment, en matière de service public culturel. Le tribunal administratif de Paris a ainsi jugé que la convention par laquelle la ville de Paris avait confié à une association le fonctionnement de quatre centres d'animation, ou maisons de jeunes, en vue d'y organiser un ensemble d'activités de caractère socio-éducatif constituait une convention de délégation de service public (DSP) (1). Le tribunal administratif de Lyon en a jugé de même à propos d'une convention par laquelle une commune avait mis à disposition d'une association de promotion du cinéma des locaux appartenant à la commune en contrepartie d'engagements d'animation culturelle (2). Par ailleurs, le tribunal administratif de Dijon a jugé que le contrat passé pour la gestion de la maison de la culture de Nevers, qui prévoyait que le délégataire assurait à ses risques et périls les missions qui lui étaient confiées, alors même que le contrat indiquait que l'autorité délégante s'engageait à verser au délégataire une subvention d'équipement, constituait une convention de délégation de service public (3). Dans ce dernier jugement, le tribunal administratif a, notamment, pris en compte le fait que l'attribution de cette subvention d'équipement n'avait pas pour effet de priver le délégataire de tout risque d'exploitation.
Car il faut, en effet, pour qu'une convention d'objectifs passée avec une association soit requalifiée en convention de DSP, que cette convention remplisse le principal critère d'identification des DSP qu'est l'existence d'une rémunération substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation (4).
Enfin, dans un arrêt du 4 juillet 2005, la cour administrative d'appel de Marseille a jugé que l'organisation du festival international d'art lyrique d'Aix-en-Provence, eu égard à l'intérêt général d'ordre touristique et culturel que présentait ce festival, aux conditions de son financement et à son mode de fonctionnement, avait le caractère d'une activité de service public administratif (5). La cour en a conclu qu'une subvention ne pouvait être accordée à l'association chargée de l'organisation du festival en l'absence de convention de délégation de service public.
2) Le juge administratif ne s'est, jusqu'à présent, pas prononcé sur l'application des dispositions de l'article 10 de la loi du 12 avril 2000 et les risques de requalification des conventions d'objectifs en conventions de délégation de service public
Toutefois, si la jurisprudence a, donc, consacré l'existence d'associations délégataires de service public en matière de service public culturel, l'on notera que les jugements et l'arrêt précités ne se sont pas prononcés sur l'application des dispositions de l'article 10 de la loi du 12 avril 2000 qui n'étaient pas encore en vigueur. Cela s'explique aisément pour les trois jugements des tribunaux administratifs précités, puisque ces dispositions n'étaient pas encore en vigueur. S'agissant de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille de 2005, il est fondé sur les dispositions de l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) relatives aux DSP (N° Lexbase : L2050G9S), car la cour, si elle a annulé les délibérations ayant décidé d'allouer une subvention à une association chargée d'organiser le festival international d'art lyrique d'Aix-en-Provence, n'a pas eu à confronter les dispositions du CGCT relatives aux DSP et les dispositions de l'article 10 de la loi du 12 avril 2000, dans la mesure où aucune convention d'objectifs propre à ces dernières dispositions n'avait été signée entre la commune d'Aix-en-Provence et l'association.
En bref, le juge administratif n'a pas eu, jusqu'à présent, à vérifier si une convention d'objectifs conclue sur le fondement des dispositions de l'article 10 de la loi du 12 avril 2000 devait être regardée comme une convention de DSP au sens des dispositions de l'article L. 1411-1 du CGCT. Il n'existe en jurisprudence aucun exemple de requalification d'une convention d'objectifs en DSP.
II. L'application aux conventions d'objectifs des critères d'identification propres aux délégations de service public révèle leur proximité
1) Les dispositions applicables
Les conventions d'objectifs sont issues de l'article 10 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Aux termes de cet article, "l'autorité administrative qui attribue une subvention doit, lorsque cette subvention dépasse un seuil défini par décret, conclure une convention avec l'organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l'objet, le montant et les conditions d'utilisation de la subvention attribuée. Lorsque la subvention est affectée à une dépense déterminée, l'organisme de droit privé bénéficiaire doit produire un compte rendu financier qui atteste de la conformité des dépenses effectuées à l'objet de la subvention. Le compte rendu financier est déposé auprès de l'autorité administrative qui a versé la subvention dans les six mois suivant la fin de l'exercice pour lequel elle a été attribuée".
Quant aux conventions de délégation de service public, elles sont définies par les dispositions de l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales précitées. La délégation de service public (DSP), dont la définition résulte d'ailleurs d'une jurisprudence bien antérieure, est "un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service". La DSP s'identifie concrètement à travers trois critères : elle a pour but de confier à un tiers une activité d'intérêt général, que l'administration a eu l'intention d'ériger en mission de service public, et dont le risque d'exploitation est assuré par le cocontractant (6).
2) Les conventions d'objectifs sont, en général, au regard des trois critères d'identification des DSP, très proches des conventions de DSP
S'agissant, en effet, du premier critère de la DSP, celui de l'intérêt général, il constitue, sous la forme de l'intérêt public local, une condition même de légalité du subventionnement. Il sera, donc, toujours rempli lorsqu'une convention d'objectifs sera signée.
S'agissant du deuxième critère, celui de l'intention, de la part de la collectivité, d'ériger la mission en service public, il s'apprécie en général au regard d'un faisceau d'indices. Citons les quatre principaux.
Le premier indice tient à l'existence d'un soutien matériel et financier au gestionnaire. Or, c'est là l'objet même de la convention prévue par l'article 10 de la loi du 12 avril 2000.
Le deuxième indice de la mission de service public tient à la présence de clauses définissant dans le détail l'organisation et le fonctionnement de l'activité. A cet égard, rappelons que la convention d'objectifs doit précisément définir "l'objet, le montant et les conditions d'utilisation de la subvention attribuée". Dans un arrêt du 11 décembre 2000, le Conseil d'Etat avait déjà requalifié en DSP un contrat d'occupation domaniale au motif que la collectivité propriétaire avait encadré, de façon pourtant très générale, le type d'activités qui pouvaient être menées dans les locaux (7).
Le troisième indice de la mission de service public tient à l'existence d'un contrôle technique et financier de l'activité par la collectivité. Là encore, les dispositions de l'article 12 de la loi du 12 avril 2000 remplissent parfaitement cette condition puisque "l'organisme de droit privé bénéficiaire doit produire un compte rendu financier qui atteste de la conformité des dépenses effectuées à l'objet de la subvention". Par ailleurs, aux termes de l'article L. 1611-4 du CGCT (N° Lexbase : L8439AAS), "toute association, oeuvre ou entreprise ayant reçu une subvention peut être soumise au contrôle des délégués de la collectivité qui l'a accordée. Tous groupements, associations, oeuvres ou entreprises privées qui ont reçu dans l'année en cours une ou plusieurs subventions sont tenus de fournir à l'autorité qui a mandaté la subvention une copie certifiée de leurs budgets et de leurs comptes de l'exercice écoulé, ainsi que tous documents faisant connaître les résultats de leur activité".
Le quatrième et dernier indice important de la mission de service public tient à la reconnaissance de prérogatives de puissance publique au cocontractant, condition plus rarement remplie et qui ne l'est d'ailleurs pas en l'espèce. Toutefois, cet indice est devenu moins pertinent que les trois précédents puisque le Conseil d'Etat a jugé qu'il pouvait y avoir délégation de service public sans transfert de prérogatives de puissance publique (8).
S'agissant, enfin, du troisième critère de la DSP, qu'est l'existence d'une rémunération substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation, il faut souligner que l'attribution d'une subvention n'est nullement incompatible avec l'existence d'un risque d'exploitation. Le juge administratif a, en effet, admis qu'il y avait toujours un risque d'exploitation dans les contrats où, pourtant, l'administration garantissait au cocontractant un pourcentage élevé de sa rémunération : 70 % des recettes prévisionnelles pour un service d'incinération d'ordures ménagères (9), 80 % des dépenses d'exploitation pour l'organisation d'une manifestation culturelle (10).
Bien plus, même le versement d'une subvention d'équilibre, qui pourrait pourtant suggérer une absence totale de risques pour le cocontractant, est compatible avec la qualification de délégation de service public dès lors que cette subvention est calculée en début d'activité à partir d'un budget prévisionnel théorique et qu'il n'y a donc aucune certitude qu'elle couvre les besoins réels du cocontractant au fur et à mesure de la réalisation du contrat (11).
Il résulte de ce qui précède que la rédaction des dispositions de l'article 12 de la loi du 12 avril 2000 est telle que presque toutes les conventions d'objectifs signées sur leur fondement pourraient être qualifiées de DSP. En bref, la convention d'objectifs de la loi du 12 avril 2000 est, en elle-même, intrinsèquement, une quasi-convention de DSP. Or, ce serait détourner l'intention du législateur que de requalifier systématiquement les conventions d'objectifs en convention de DSP, dans la mesure où ce dernier a précisément entendu exclure des procédures de publicité et de mise en concurrence préalables le soutien apporté par l'administration à des activités d'intérêt général menées par des associations.
Il importe donc, afin de ne pas vider de son contenu le dispositif de la convention d'objectifs, de distinguer la fausse convention d'objectifs, qui est, en fait, une convention de DSP masquée, de la véritable convention d'objectifs. Or, pour cela, nous avons vu que l'application des critères de définition de la convention de DSP n'était pas pertinente puisqu'elle aboutissait à faire de toute convention d'objectifs une convention de DSP en puissance. Afin de redonner aux dispositions de l'article 12 de la loi du 12 avril 2000 toute leur portée, il faut donc s'appuyer sur un critère de distinction entre conventions d'objectifs et conventions de DSP qui soit plus opératoire et plus objectif (12). Or, ce critère tend peu à peu à émerger : il tient à l'identification de l'initiative du projet subventionné.
III. Le critère de l'initiative du projet subventionné doit permettre de distinguer une véritable convention d'objectifs d'une "quasi-délégation de service public"
1) Le critère de l'initiative du projet subventionné tend peu à peu à émerger de la doctrine
Selon une doctrine récente, "si la collectivité a orienté l'association dans la définition de son projet et donc dans sa demande de subvention afin que celle-ci s'inscrive mieux dans les perspectives locales, en termes d'intérêt général local, la convention d'objectifs est alors susceptible de traduire la volonté de la collectivité de confier une mission de service public à l'association" (13). Par ailleurs, rappelons que le versement d'une subvention n'est aucunement antinomique d'un risque d'exploitation qui est caractérisé alors même que le cocontractant ne supporte pas plus de 10 % du déficit d'exploitation (14).
Concrètement, l'identification de la simple convention d'objectifs tend, désormais, à s'appuyer sur le critère de l'initiative du projet subventionné. Selon plusieurs réponses ministérielles, "les conventions de subventionnement emportent simple association au service public dès lors que l'association poursuit pour son compte une activité privée préexistante à l'intervention financière de la collectivité et qu'en contrepartie de cette aide, cette structure s'engage à faire coïncider son action avec les objectifs, contraintes et contrôle que lui impose la collectivité locale" (15). De même, dans un arrêt du 20 juillet 1999, certes rendu avant l'entrée en vigueur de la loi du 12 avril 2000, la cour administrative d'appel de Marseille avait déjà relevé, pour écarter la qualification de DSP, que le comité des fêtes de la commune de Toulon "était le seul organisateur de la fête de la liberté et du livre et de la francophonie en 1997" et qu'il n'était pas établi que ce comité avait retiré par des redevances perçues sur le public une rémunération substantielle de l'organisation de cette manifestation (16). Il faut en conclure, a contrario, que si l'association n'est pas en mesure de démontrer qu'elle est la seule initiatrice du projet, en particulier, si elle utilise des biens mobiliers et immobiliers appartenant à la collectivité, la convention d'objectifs qu'elle a passé avec cette dernière peut être requalifiée en DSP. Enfin, observons que, dans le jugement précité du 14 juin 2000, le tribunal administratif de Lyon a relevé que la ville de Saint-Etienne avait eu l'initiative de la convention conclue avec l'association puisqu'elle avait elle-même acquis un cinéma en vue de confier à cette association des missions d'animation culturelle.
De même, l'instruction d'application du Code des marchés publics en date du 28 août 2001 (N° Lexbase : L6495BHZ) (commentaire relatif à l'article 1er du code) a fait apparaître l'initiative comme l'élément principal de distinction entre les contrats avec les associations soumis à des règles de concurrence et ceux qui ne le sont pas. Selon cette instruction, en effet, "il y a marché public lorsque l'administration exprime un besoin qui lui est propre et qu'elle demande à un prestataire extérieur de lui fournir les biens ou prestations de nature à satisfaire ce besoin en contrepartie d'un prix. Dès lors, le Code des marchés publics ou la loi Sapin, s'il s'agit d'une délégation de service public, trouvent à s'appliquer [...]. En revanche, il y a subvention lorsqu'il s'agit pour une collectivité d'apporter un concours financier aux activités d'une association qui a bâti un projet spécifique [...]. En effet, chaque fois qu'une collectivité décide de participer financièrement [...] à un projet élaboré par une association et qui répond aux besoins de cette dernière, on se trouve dans le domaine de la subvention qui n'appelle pas de mise en concurrence préalable".
Enfin, un article de doctrine publié à l'AJDA du 7 octobre 2002 s'est penché sur le risque de requalification des conventions de subventionnement en conventions de DSP (17) et a tenté d'identifier plusieurs critères permettant de déterminer l'initiative du projet subventionné.
2) Trois critères permettent d'identifier l'origine du projet subventionné : il s'agit du degré d'indépendance matérielle et organique de l'association subventionnée, des caractéristiques de l'activité subventionnée et enfin de la présentation politique et administrative des actes entourant et encadrant la convention de subventionnement
Concernant le premier critère, celui du degré d'indépendance matérielle et organique de l'association subventionnée, il s'agit de vérifier, d'une part, si les organes dirigeants de l'association comprennent de nombreux représentants de la collectivité et, d'autre part, si cette dernière met à disposition de l'association des moyens en personnel et en matériel. En effet, un nombre important de représentants de la collectivité dans les organes dirigeants de l'association peut révéler une certaine "emprise publique" sur le projet associatif et faire douter de l'autonomie de l'association par rapport aux besoins de la collectivité et, donc, de sa capacité d'initiative. De même, un nombre important d'agents publics mis à disposition peut signifier que l'association n'avait pas, avant l'intervention de la collectivité, les moyens suffisants en personnel pour gérer l'activité subventionnée. Enfin, la mise à disposition d'équipements spécialement aménagés (salle de spectacle, piscine, crèche...) peut signifier que l'administration aura entendu, par son investissement, créer à un endroit donné une activité d'intérêt public répondant à des besoins constatés par elle.
Concernant le deuxième critère, celui des caractéristiques de l'activité subventionnée, il s'agit de vérifier si l'activité relève ou non d'un domaine de compétence obligatoire de la collectivité. En effet, si tel est le cas, il y a lieu de douter de l'origine purement privée du projet associatif. Par ailleurs, il s'agit de vérifier si ce projet était ou non préexistant à l'intervention de la collectivité. En effet, si ce n'est pas le cas, cela signifie que l'association a été constituée pour les besoins du projet envisagé par l'administration et qu'elle n'a donc eu aucune initiative en la matière. En revanche, le doute ne sera pas permis si l'association a déjà développé par elle-même un projet, même à une moindre échelle, avant l'intervention financière de la collectivité.
Concernant le troisième critère, celui de la présentation politique et administrative des actes entourant et encadrant la convention de subventionnement, il s'agit, d'une part, de vérifier si la collectivité a indiqué, même implicitement, qu'elle était à l'initiative du projet que ce soit par voie de presse ou dans l'exposé des motifs justifiant l'attribution de la subvention et, d'autre part, de vérifier si les exigences manifestées en contrepartie du versement de cette subvention sont ou non très détaillées. Une réponse affirmative à ces deux questions tendrait à faire douter de l'initiative associative du projet. En effet, la présence dans l'exposé des motifs justifiant l'attribution de la subvention de formules de type "la collectivité a souhaité faire appel aux services de..." ou "la collectivité charge l'association ... d'organiser ..." fera, sans équivoque possible, douter de l'initiative privée du projet. De même, la mention dans la subvention d'exigences très détaillées de la part de l'administration en termes de fréquentation, d'horaires ou de tarifs pourra faire présumer d'un réel besoin public et justifier une requalification de la convention.
A titre d'illustration, la cour administrative d'appel de Marseille a jugé que le contrat par lequel une collectivité avait mis gratuitement à disposition d'une association un court de tennis était une convention d'occupation domaniale et non une DSP dans la mesure où, notamment, l'accès aux cours était limité aux adhérents de l'association (18). Il en aurait probablement été autrement si le contrat avait exigé que l'association autorise l'accès des courts à tout usager.
Conclusion
Le sort des conventions d'objectifs issues des dispositions de l'article 10 de la loi du 12 avril 2000 dépendra finalement de la proximité entre la personne privée subventionnée et la collectivité attribuant la subvention, du caractère restreint ou renforcé exercé par la seconde sur la première et du secteur d'activité concerné.
L'on peut prévoir, à cet égard, que plus l'activité subventionnée visera un public important, plus elle risquera d'être requalifiée en délégation de service public.
Frédéric Dieu
Commissaire du Gouvernement près le Tribunal administratif de Nice
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