[Jurisprudence] Le créancier n'a aucun devoir de mise en garde envers la personne qui autorise le cautionnement de son conjoint

L'arrêt rendu le 9 février 2016 par la Chambre commerciale se prononce sur une question qui, si elle suscite les interrogations dans nos amphithéâtres, semble ne pas encore avoir agité les prétoires.
Les faits sont très simples : une personne se porte caution solidaire des dettes dont une société pourrait être tenue envers un établissement bancaire. La caution étant mariée sous un régime de communauté, le créancier a songé à solliciter l'autorisation de son conjoint, afin d'être en droit de recouvrer sa créance sur les biens communs, en application de l'article 1415 du Code civil (N° Lexbase : L1546ABU). La liquidation judiciaire de la société débitrice a conduit le créancier à demander et obtenir l'inscription d'une hypothèque judiciaire conservatoire sur l'immeuble commun. L'épouse de la caution a assigné la banque en paiement de dommages et intérêts, estimant qu'elle ne l'avait pas informée préalablement à l'autorisation par elle donnée.
La cour d'appel de Bordeaux ayant rejeté cette demande (1), la requérante se pourvut en cassation. Son moyen se fondait sur un argument très simple : le dispensateur de crédit qui souhaite que les biens communs répondent de la dette de la caution est tenu d'une obligation d'information et de mise en garde à l'égard du conjoint qui donne son consentement au cautionnement.
La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle approuve la cour de Bordeaux d'avoir jugé que le consentement donné par le conjoint de la caution n'a pas "pour effet de lui conférer la qualité de partie à l'acte, et qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au créancier bénéficiaire du cautionnement de fournir des informations ou une mise en garde au conjoint de son cocontractant, préalablement à son consentement exprès". Ce faisant, la Cour répond à la question de savoir si le conjoint qui autorise la caution à engager les biens communs a droit à une information de la part du créancier. Et la réponse est négative. Si cette solution apparaît juridiquement fondée (I), son opportunité peut être discutée

I - Le refus juridiquement justifié d'une information du conjoint de la caution

Il est connu que la jurisprudence a progressivement mis à la charge des dispensateurs de crédit un devoir de mise en garde au profit de la caution, comparable à celui dont profite l'emprunteur. Ainsi, si la caution est profane, l'établissement bancaire doit la mettre en garde quant à sa capacité financière, quant à la dangerosité de l'opération et quant aux risques d'endettement né de l'octroi des prêts au débiteur principal (2). A l'inverse, la caution avertie n'est pas créancière de ce devoir de mise en garde, sauf si elle démontre que la banque disposait d'informations qu'elle-même ignorait, notamment sur la situation financière et les capacités de remboursement du débiteur principal (3).

L'épouse de la caution, en l'espèce, avançait une idée non dénuée de sens : lorsque le conjoint doit autoriser la caution à signer la sûreté, afin d'engager les biens communs du couple, il mérite une information comparable.

La Cour de cassation, à la suite de la cour d'appel, répond par la négative, se fondant sur un double argument. D'une part, le fait de consentir au cautionnement de son époux n'a pas pour effet de transformer le conjoint en partie à l'acte. D'autre part, il n'existe aucun texte qui impose au créancier bénéficiaire du cautionnement de fournir des informations ou une mise en garde au conjoint de la caution.

Ces deux arguments sont juridiquement incontestables. En effet, que le conjoint consente au cautionnement ne le rend pas pour autant caution. N'étant pas caution, il n'est pas partie à l'acte. Ceci explique notamment que le conjoint n'engage pas ses biens propres et ses revenus lorsqu'il consent à l'engagement de son époux. Inversement, la jurisprudence décide également que le fait que chaque époux se soit porté caution de la même dette ne suffit pas à établir le consentement exprès de chacun à l'engagement de l'autre, et ne saurait donc justifier que les biens communs soient engagés (4). Il apparaît clairement que les époux peuvent être cautions sans consentir au cautionnement de leur conjoint, ou consentir au cautionnement de leur conjoint, sans être caution.

De même, aucun texte en droit français ne met à la charge du dispensateur de crédit une obligation d'information ou un devoir de mise en garde. L'article 1415 du Code civil se contente de prévoir un "consentement exprès", sans le soumettre à aucune information préalable, ni à aucun formalisme spécifique. Ainsi, le consentement du conjoint n'a pas à respecter les exigences de l'article 1326 du code civil (N° Lexbase : L1437ABT) (5). La Cour de cassation a même pu estimer que le cautionnement solidaire de l'épouse, bien que nul, valait consentement exprès à l'engagement de caution de son conjoint (6).

Ces arguments ne suffisent cependant pas pour estimer que la solution retenue par la Chambre commerciale dans l'arrêt commenté est pleinement satisfaisante.

II - Le refus inopportun d'une information du conjoint de la caution

Si les deux arguments retenus par la cour de Bordeaux et la Cour de cassation sont recevables, ils ne nous paraissent pas décisifs.

En premier lieu, le fait que le conjoint de la caution ne devienne pas, par son autorisation, partie au cautionnement ne nous semble pas de nature à empêcher une information de la part du créancier. En effet, au moment auquel le créancier doit informer et mettre en garde la future caution, celle-ci n'a pas encore signé le cautionnement. Elle n'est donc pas encore, elle non plus, partie au contrat. En outre, imaginons que le cautionnement soit conclu par acte notarié. Le notaire sera déontologiquement tenu d'une obligation d'information et d'un devoir de conseil au profit du conjoint, sans pouvoir se retrancher derrière le fait que le conjoint n'est pas partie au contrat. Certes, on ne peut comparer acte notarié et acte sous seing privé. Mais la différence, pour le conjoint, est-elle ici vraiment justifiée ? Que le conjoint ne soit qu'un tiers, intéressé, à l'acte implique-t-il nécessairement de le priver de toute mise en garde ? Nous ne le croyons pas.

En second lieu, l'absence de disposition textuelle imposant une obligation d'information ou un devoir de mise en garde n'est pas un obstacle à leur reconnaissance. Il est amusant de remarquer que la Cour de cassation rejette les demandes du conjoint au motif qu'il n'existe pas de texte, alors qu'elle a créé, sans l'appui d'aucun texte, le droit pour la caution à être informée et mise en garde (7)... On a, par le passé, connu la Cour de cassation plus audacieuse quant à la création d'obligations sans base textuelle (8).

Par ailleurs, la solution fait apparaître un certain vide. Pour que son consentement soit éclairé, la caution a droit à une information, à une mise en garde, doit rédiger des mentions manuscrites conformes au modèle légal, presque jusqu'à la virgule ou la majuscule près. En revanche, son conjoint n'a droit à rien. Or, l'autorisation qu'il doit donner en vertu de l'article 1415 n'est pas un acte anodin. Elle peut être lourde de conséquences : bien souvent, le patrimoine du couple se compose pour l'essentiel de biens communs. L'extension de l'assiette du cautionnement sur ces biens peut ainsi se révéler particulièrement dangereuse. De plus, le créancier était, dans l'arrêt commenté, un établissement bancaire, c'est-à-dire un créancier professionnel. Il suffit de consulter un Code de la consommation pour constater à quel point le droit français est exigeant envers ce type de créancier (9). La position de la Cour de cassation en est d'autant plus discutable.

Enfin, présumer que la caution, dûment informée, informera à son tour son conjoint pour que celui-ci autorise le cautionnement en connaissance de cause est au mieux utopique, au pire naïf. L'article 1415 du Code civil a précisément pour raison d'être la protection du patrimoine commun du couple contre les agissements d'un époux en fraude des droits de son conjoint. La justification même de la règle posée par l'article 1415 est donc le risque d'un défaut d'information du conjoint de la caution.

Faut-il blâmer la Cour de cassation pour la position adoptée dans l'arrêt du 9 février 2016 ? C'est évidemment possible, car il nous semble qu'une solution opposée aurait tout autant pu se justifier juridiquement. Mais c'est certainement au législateur qu'il faut reprocher la carence mise en évidence par cette décision. Au lieu de développer à l'excès la protection de la caution, le législateur devrait sûrement s'intéresser plus souvent aux proches de celle-ci, qui méritent, eux aussi, une certaine protection.

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(1) CA Bordeaux, 6 mars 2014, n° 11/01933 (N° Lexbase : A2819MGI).
(2) Cass. mixte, 29 juin 2007, n° 05-21.104, P+B+R+I (N° Lexbase : A9645DW7), D., 2007, p. 2081, note S. Piedelièvre, JCP éd. E, 2007, p. 2105, note D. Legeais ; Cass. com., 10 mars 2009, n° 08-10.721, F-D (N° Lexbase : A7158EDH).
(3) V. par exemple, Cass. com., 15 décembre 2009, n° 08-20.702, F-D (N° Lexbase : A7147EPE).
(4) Cass. civ. 1, 12 octobre 2004, n° 01-16.946, F-D (N° Lexbase : A5960DD4), JCP éd. E, 2005, 179, n° 3, obs. Ph. Simler.
(5) Cass. civ. 1, 4 juin 1996, n° 93-13.870 (N° Lexbase : A9352ABY), D., 1997, somm., p. 163, obs. L. Aynès ; Cass. civ. 1, 13 novembre 1996, n° 94-12.304 (N° Lexbase : A9676ABY), JCP éd. N, 1997, II, 1081, note L. Leveneur.
(6) Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 95-14.500, inédit (N° Lexbase : A9806C4X), JCP éd. E, 1999, p. 1583, obs. Ph. Simler.
(7) V. not. les arrêts cités en note 2, qui se contentent de viser l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT).
(8) Outre l'obligation d'information, nous renvoyons le lecteur à l'abondante jurisprudence en matière d'obligation de sécurité.
(9) V. not., les articles L. 341-1 (N° Lexbase : L6510ABQ) et suivants du Code de la consommation.

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