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par Bastien Brignon, Maître de conférences - HDR à l'Université d'Aix-Marseille, Membre de l'Institut du droit des affaires et du Centre de droit économique (EA 4224)
le 03 Décembre 2015
L'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 octobre 2015, publié au bulletin (2), est intéressant à plus d'un titre. Il concerne l'obligation aux dettes sociales à laquelle sont soumis les associés de SCI qui est une société à risque illimité. Ainsi, conformément à l'article 1857, alinéa 1er du Code civil (N° Lexbase : L2054ABP), "à l'égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l'exigibilité ou au jour de la cessation des paiements".
L'affaire opposait une SCI à une banque auprès de laquelle elle avait contracté un prêt de presque 95 000 euros en vue de réaliser des opérations immobilières. La SCI ayant cessé, à partir de novembre 1991, de s'acquitter régulièrement des échéances de ce prêt, la banque lui a notifié la déchéance du terme le 27 juin 1997, puis lui a fait délivrer un commandement aux fins de saisie immobilière, procédure qui a été radiée le 17 mars 1999. La SCI ayant été mise en liquidation judiciaire le 9 février 2006, la banque a déclaré sa créance puis a assigné l'un des associés en paiement. Condamné par la cour d'appel, l'associé a formé un pourvoi en cassation. Il faisait d'abord valoir que l'action du prêteur était prescrite au regard de l'article L. 110-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L5548AIC) qui posait une prescription décennale dans les actes mixtes (pour mémoire, ce délai a été porté à cinq ans par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile N° Lexbase : L9102H3I ; C. com., art. L. 110-4 N° Lexbase : L4314IX3), c'est-à-dire dans les actes conclus entre un commerçant -la banque- et un non-commerçant, la SCI ici. Il est vrai qu'en l'espèce il s'agissait bel et bien d'un acte mixte, soumis donc en principe à ladite prescription.
La Cour de cassation rejette, toutefois, cette argumentation au motif que l'admission irrévocable d'une créance au passif de la liquidation judiciaire d'une société civile rend cette créance définitivement consacrée dans son existence et son montant à l'égard des associés, sans que ceux-ci, tenus à l'égard des tiers indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social, puissent se prévaloir de la prescription éventuelle de la créance. Autrement dit, si prescription il y a, elle ne peut être invoquée par les associés en raison de leur obligation aux dettes sociales. Seule la société pourrait l'invoquer. On avoue ne pas être franchement convaincu par cette position. L'obligation aux dettes sociales des associés ne devrait pas pouvoir empêcher les associés assignés en paiement de soulever des moyens de défense, des exceptions que la société pourrait elle-même avancer, excepté le cas où de telles exceptions seraient trop personnelles à la société. Or la prescription est une exception inhérente à la dette que l'associé doit pouvoir invoquer nous semble-t-il. Certainement que le fait que la créance ait été définitivement admise au passif de la procédure n'a pas plaidé en ce sens. L'admission définitive d'une créance au passif de la procédure collective de l'emprunteur est en effet interruptive de prescription (3).
Surtout, si l'associé de SCI a une obligation personnelle aux dettes sociales, étant donné qu'il n'est pas le cocontractant de la banque, il ne peut pas être considéré comme subissant un préjudice personnel. Dès lors, et c'est la seconde portée de cet arrêt, ledit associé ne pouvait pas non plus soutenir que la banque engageait sa responsabilité dès lors que sa condamnation résultait d'une faute du prêteur à savoir le versement de fonds nonobstant la non-réalisation des garanties prévues au contrat. Au contraire, juge la Cour de cassation, le préjudice subi par l'associé de société civile assigné en paiement d'une dette de prêt de la société qui résulte, non d'une faute délictuelle du prêteur, mais directement de la défaillance de la SCI dans le remboursement du prêt et de son obligation corrélative de supporter les pertes sociales en sa qualité d'associée, ne présente pas le caractère personnel de nature à justifier de sa part une action en responsabilité contre le prêteur. L'obligation aux dettes sociales des associés de SCI est donc très forte, si forte qu'elle empêche l'associé assigné en paiement d'opposer au créancier la prescription que la SCI aurait pu opposer ou d'agir en responsabilité contre le créancier. On peut enfin se poser la question de savoir si la troisième chambre civile de la Cour de cassation aurait eu la même position que la Chambre commerciale. On pense que oui dans la mesure où l'obligation aux dettes sociales des associés de société civile est une règle d'ordre public que rien ou presque ne peut perturber, sous réserve du moins de respecter le préalable des vaines et préalables poursuites (4) ou, comme ici en cas de liquidation judiciaire, la déclaration de créance qui dispense le créancier d'établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser (5), déclaration que la banque avait faite.
Dernière observation : c'est la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui était compétente en l'occurrence compte tenu du caractère commercial des opérations immobilières. Ce qui revient à poser l'éternelle question des SCI ayant un objet commercial, que notre droit admet, mais pour combien de temps encore...
L'arrêt, commenté par le professeur Deen Gibirila dans ces colonnes (6), est simplement mentionné dans cette chronique pour mémoire, compte tenu de son importance. C'est à notre connaissance la première fois que la Cour de cassation pose aussi nettement le principe : parce qu'il est commerçant, conformément à l'article L. 221-1, alinéa 1er du Code commerce (N° Lexbase : L5797AIK), l'associé de SNC ne peut pas être salarié, contrairement par exemple au gérant non-associé de SNC. Tous ceux qui constituent des SNC doivent avoir cette solution évidente à l'esprit car tôt ou tard se posera la question des rémunérations et des différents régimes (vieillesse, maladie, etc.) des associés, bref du statut juridique, fiscal et social des intéressés. La question peut se poser, par exemple, pour un couple qui décide de reprendre un tabac : si la forme sociétaire est choisie, ce ne pourra être qu'une SNC et, celle-ci ne pouvant être unipersonnelle, les époux seront nécessairement associés. Or, il peut être opportun que l'un des deux époux dispose d'un statut de salarié, plus confortable à bien des égards que celui de commerçant indépendant. Mais, pour ce faire, il faut penser en amont à ne pas constituer de SNC. Sinon, si la société a été constituée, soit il faudra la dissoudre, soit il faudra y faire entrer un nouvel associé pour respecter l'exigence de deux associés minimum, pour pouvoir en faire sortir l'un des deux époux. Dans un cas comme dans l'autre, on regrettera de ne pas avoir anticipé la problématique. Ou alors, il faudra se contenter du statut d'indépendant pour les deux associés.
L'arrêt n'est pas publié au Bulletin, ce qui se comprend puisqu'il rappelle une solution établie. Il n'en reste pas moins intéressant en ce qu'il revient sur la distinction du titre et de la finance dans le cadre d'un groupement foncier agricole, dont le régime est proche des SCI et SCEA, du moins concernant la question de l'héritage des parts en valeur.
En l'occurrence, une dame décède après avoir institué pas moins de vingt-quatre membres de sa famille légataires universels de ses biens tout en prévoyant un codicille testamentaire excluant celui de ses héritiers qui contesterait, après concertation, le partage présenté par le notaire ainsi que toute estimation chiffrée des biens légués que celui-ci aurait fait réaliser par un expert. Sa succession comportait des parts d'une GFA. Les associés survivants du GFA, un des héritiers de la défunte et son épouse refusent d'agréer les autres héritiers de ladite défunte en qualité d'associés. Se prévalant des statuts du GFA, les héritiers non agréés assignent en paiement de leur quote-part du GFA l'héritier qui refuse l'agrément, lequel héritier demande reconventionnellement à que les héritiers non agréés soient exclus de l'héritage. La cour d'appel d'Amiens statue en faveur du paiement de leur quote-part aux héritiers non agréés.
L'associé récalcitrant forme un pourvoi en cassation e soutenant, principalement, qu'en cas de décès de l'associé d'un GFA, les héritiers non agréés par les associés survivants n'ont pas la qualité d'associés et n'ont donc pas qualité pour demander l'exécution des statuts de ce groupement.
Cet argument est rejeté : "mais attendu qu'en cas de décès de l'associé d'un GFA, ses héritiers ou légataires, s'ils ne deviennent pas associés, ont droit à la valeur des parts sociales de leur auteur, qui doit être payée par les nouveaux titulaires des parts ou la société elle-même ; qu'ayant constaté qu'en application des clauses statutaires du GFA, en cas de décès de l'un des associés, la société continuait avec les associés survivants et les ayants droit de l'associé décédé, sous réserve de leur agrément, et ayant relevé que celui-ci avait été refusé aux consorts [concernés], la cour d'appel, abstraction faite du motif surabondant tiré de l'attribution de la qualité d'associé aux légataires universels de l'associée décédée, a pu retenir que leur action était recevable dès lors qu'ils avaient intérêt à agir ; que le moyen n'est pas fondé".
En effet, en vertu de l'article 1870, alinéa 1er, du Code civil (N° Lexbase : L2067AB8), disposition spécifique aux sociétés civiles (SCI, SCEA, etc.), applicable également aux GFA, "la société n'est pas dissoute par le décès d'un associé, mais continue avec ses héritiers ou légataires, sauf à prévoir dans les statuts qu'ils doivent être agréés par les associés". Or, précisément, les statuts du GFA stipulaient pareille clause de continuation avec les survivants (7). Ainsi disaient-ils : "en cas de décès d'un associé, la société continue entre les associés survivants et les héritiers, ayants droit de l'associé décédé, et éventuellement son conjoint survivant commun en biens à condition que lesdits héritiers, ayants droit et conjoint soient agréés comme associés par la majorité des associés survivants représentant la moitié au moins du capital social [...]. Si l'agrément est refusé les associés jouissent d'un droit de rachat des parts dans les conditions fixées sous le paragraphe 3 ci-après mais ce rachat doit porter sur la totalité des parts dont l'associé décédé était propriétaire".
Par conséquent, dans la mesure où les héritiers n'avaient pas été agréés par les associés survivants et puisqu'ils ne pouvaient pas être associés, ils avaient droit au remboursement des droits sociaux acquis en valeur du fait du décès de la dame. Au regard des statuts du GFA, celui-ci n'était pas dissout, il continuait avec les associés survivants qui devaient acheter les droits sociaux des héritiers non agréés. Une telle solution s'inscrit parfaitement dans la ligne jurisprudentielle admettant l'indemnisation des héritiers non agréés en tant qu'associés, conformément à la distinction classique du titre et de la finance (8), et a été rappelée dans un arrêt du même jour rendu à propos d'une société civile d'exploitation agricole (9). Le refus d'agrément empêche les héritiers de devenir associés, ce qui par exemple les prive du droit de vote (10), mais pas de celui de participer aux assemblées (11). En revanche, le refus d'agrément a pour effet de les doter de la possibilité de pouvoir réclamer le remboursement des parts sociales héritées en valeur. Il résulte, en effet, des 1870 et 1870-1 (N° Lexbase : L2068AB9) du Code civil qu'en cas de refus d'agrément opposé par les autres associés, les héritiers d'un associé décédé ont droit à la valeur des parts de leur auteur, laquelle doit leur être payée par les nouveaux titulaires des parts ou par la société elle-même si celle-ci les a rachetées en vue de leur annulation.
Toutefois, et c'est sans nul doute sur ce point que l'arrêt est le plus intéressant, le de cujus avait, avant son décès, tenter de modifier les statuts du GFA et ce, en prévoyant une clause d'exhérédation. Ainsi, la testatrice avait exprimé, dans son codicille du 30 mai 1998, que "si hélas, l'un ou l'autre de ses héritiers venait à contester, après concertation, le partage présenté par le notaire (à ce jour Maître [G.]) et refuser telle ou telle estimation chiffrée par les experts désignés par le notaire, il serait exclu de l'héritage". Fort de cette clause, l'associé opposant pensait pouvoir déshériter les héritiers non agréés en tant qu'associés. Il est certes vrai qu'aux termes de l'article 900 du Code civil (N° Lexbase : L0040HP8), une clause pénale privant de ses droits dans une succession un héritier qui conteste les dispositions testamentaires est réputée non-écrite lorsqu'elle tend à assurer l'exécution de celles portant atteinte à l'ordre public. Cependant, cet héritier encourt les effets de la clause si sa contestation est jugée infondée (12). La question était ici de savoir si une telle clause pouvait s'opposer aux statuts du GFA. La Cour de cassation estime que non : "mais attendu qu'après avoir retenu que le de cujus n'avait pu, par sa seule volonté, modifier les statuts du GFA, dont il résultait que les héritiers n'ayant pas été agréés avaient droit au paiement de la valeur de leurs parts sociales, la cour d'appel, [...], a retenu à bon droit que [l'associé opposant] n'était pas fondé à se prévaloir du codicille pour priver les héritiers de leurs droits dans la succession". Admettre l'opposabilité de la clause aux héritiers non agréés reviendrait à admettre la modification des statuts du GFA par la seule volonté de la testatrice. Le caractère collectif qui ressort de l'adoption des statuts du GFA est donc plus fort que les desiderata du de cujus. L'antinomie existant entre les statuts du GFA, d'un côté, et la clause d'exhérédation, d'un autre, privait cette clause d'efficacité. Néanmoins, on peut se demander s'il ne serait pas possible de faire produire plein à cette clause -à condition de ne pas porter atteinte à l'ordre public- dans le cas où la volonté du de cujus rejoindrait celle de la collectivité des associés. En ce cas, plus rien ne semble faire obstacle à l'applicabilité de la clause. Encore faudrait-il que les deux stipulations se rejoignent, ce qui obligerait à priver les héritiers non agréés en tant qu'associés de leurs droits sociaux en valeur. Or, il ne nous paraît pas possible de priver contractuellement les héritiers d'un associé décédé de la valeur des parts de leur auteur en raison de la rédaction des articles 1870 et 1870-1 du Code civil. Au delà, l'exclusion des héritiers ou de certains d'entre eux pose le problème de l'évaluation des droits sociaux, notamment de la date à laquelle il faut se placer (13), évaluation qui sera déterminée conformément à l'article 1843-4 du Code civil (N° Lexbase : L8956I34) (14).
L'ordonnance du 31 juillet 2014 (ordonnance n° 2014-863 N° Lexbase : L1321I4P) a profondément modifié la rédaction de l'article 1843-4 du Code civil, à commencer par l'obligation désormais pour l'expert nommé de respecter la méthode stipulée par les parties dans les statuts ou dans un pacte (15). Ce texte permet aux parties de demander la désignation d'un expert en cas de désaccord (16) sur le prix d'une cession de droits sociaux. Le rapport de l'expert est difficilement contestable, sauf erreur grossière du sachant.
C'est précisément ce que des cessionnaires plaidaient. En l'espèce, en vertu d'un pacte d'actionnaire prévoyant une possibilité de rachat des titres par détermination de leur valeur à dire d'expert, au jour de la levée de l'option, des cessionnaires avaient souhaité acquérir des titres d'une société. La cession ayant été déclarée parfaite par un jugement du 23 novembre 2007, une expertise a été ordonnée en application de l'article 1843-4 du Code civil. Critiquant le rapport pour les conditions dans lesquelles il avait pris en compte les obligations convertibles en actions et les provisions pour risques et charges, les cessionnaires en avaient demandé l'annulation. Pour l'essentiel, ils estimaient que la date d'évaluation choisie par l'expert, qui était la date de levée d'option, n'était pas bonne et qu'en conséquence l'expert avait commis une erreur grossière.
Mais la Cour de cassation, conformément à sa jurisprudence qui ne reconnaît pas facilement cette erreur grossière, rejette leur demande, au terme d'une motivation détaillée : "mais attendu que l'expert désigné en application de l'article 1843-4 du Code civil a toute latitude pour déterminer la valeur des actions selon les critères qu'il juge opportuns ; qu'après avoir relevé que l'expert s'était expliqué sur les modalités de son évaluation, précisant la méthode qu'il avait choisie en indiquant les motifs pour lesquels il excluait certaines d'entre elles, et qu'il avait longuement répondu aux dires des parties, explicitant les raisons pour lesquelles il n'admettait pas de considérer les obligations convertibles au même titre que les actions et avait écarté les provisions pour risques, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que l'expert a exactement appliqué l'article 1843-4 du Code civil en faisant cette évaluation, conformément aux termes du pacte d'actionnaire, à la date de la cession, soit celle de la levée de l'option ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu son office et n'avait pas à procéder aux recherches invoquées aux deuxième et quatrième branches, que ses constatations rendaient inopérantes, a pu retenir que l'expert-comptable n'avait commis aucune erreur grossière d'estimation ; que le moyen n'est pas fondé [...]".
Plusieurs observations. D'abord, la date retenue par l'expert a été celle de la date de la cession, ici de la levée d'option. Visiblement, elle n'était pas favorable aux cessionnaires. Elle est pourtant celle qui prévaut en la matière, la jurisprudence considérant que la valeur des parts sociales doit être déterminée à la date la plus proche de celle du remboursement de la valeur de ces droits (17).
Ensuite, les faits sont antérieurs à l'ordonnance du 31 juillet 2014 ayant modifié l'article 1843-4 du Code civil. Pour autant, si l'affaire était jugée sous l'empire de la nouvelle mouture de ce texte, la solution serait la même quant à la date d'évaluation du prix de cession. A ce propos, même si les faits sont antérieurs à la réforme, n'aurait-il pas fallu appliquer la nouvelle rédaction ? (18). Certes, la cession était antérieure à ladite réforme. Il n'empêche que les effets légaux d'un contrat sont régis par la loi en vigueur à la date où ils se produisent. Toutefois, la date retenue par l'expert étant celle du 6 novembre 2006, c'était bel et bien l'ancienne rédaction qui s'appliquait, ce qui explique également que la Cour de cassation juge que "l'expert désigné en application de l'article 1843-4 du Code civil a toute latitude pour déterminer la valeur des actions selon les critères qu'il juge opportuns". Par ailleurs, la cession avait été déclarée parfaite par un jugement du 23 novembre 2007. De deux choses l'une. Soit elle est parfaite et alors les parties doivent s'exécuter : le cédant doit vendre et les cessionnaires doivent payer le prix. Soit elle n'est pas parfaite, en raison d'un désaccord ou d'une contestation, et alors en effet les parties peuvent demander à un expert qu'il détermine le prix, élément essentiel du contrat de vente. Enfin, dans l'évaluation du prix, l'expert n'avait pas entendu prendre en compte les obligations convertibles, "il n'admettait pas de considérer les obligations convertibles au même titre que les actions et avait écarté les provisions pour risques". Cependant, comme le pourvoi l'indiquait, "les obligations convertibles en actions donnent accès au capital ; qu'il en résulte que leur évaluation ne peut se faire à la valeur comptable d'émission, mais en relation avec la valeur économique des actions". Les OCA peuvent en effet être des titres donnant accès au capital, à condition néanmoins qu'elles soient converties. Tant qu'elles ne le sont pas, elles restent des titres de créance (19), qui ne donnent pas accès au capital. Si bien que l'on peut comprendre la position de l'expert de ne pas prendre en compte des valeurs qui ne sont que potentielles et soumises certainement au respect de plusieurs conditions.
L'arrêt n'est pas publié au Bulletin. Il est de rejet. Pour autant, il doit être mentionné. Il concerne, en effet, une importante question de droit des sociétés, celle de la circulation des garanties de passif dans les cessions de titres (20). Les garanties de passif, sous toutes leurs formes, peuvent circuler, c'est-à-dire être transmises tant activement que passivement. Activement, le créancier initial -le cessionnaire- peut en effet "offrir" sa créance de garantie, par exemple, en cas de revente des titres acquis ou encore s'il est absorbé dans le cadre d'une fusion-acquisition. Passivement, le débiteur initial -le cédant- peut être cédé et, avec cette cession, transférer la charge de la garantie sur le sous-acquéreur. Toutefois, dans toutes ces hypothèses de circulation, encore faut-il prévoir ou avoir prévu dans le contrat -de cession, de fusion, etc.- et/ou dans la garantie elle-même la possibilité d'une telle circulation. Dans le cas contraire, un contentieux se nouera à coup sûr sur la transmission de la garantie de passif, comme dans cette affaire dont voici les faits et la solution.
A l'occasion d'une cession de participation dans une société d'expertise comptable, il avait été stipulé que "le cédant s'engageait à maintenir la valeur des parts cédées et, en conséquence, à dédommager le cessionnaire, au prorata de leur nombre, de tout amoindrissement de la valeur de l'actif ou de tout accroissement du passif de la société survenant postérieurement mais ayant une origine antérieure à la cession". Rien n'était dit ou écrit, dans le contrat de cession ou ailleurs, sur l'éventuel transfert de cette garantie en cas de revente des parts. Le cessionnaire avait revendu les parts acquises et ce, au moyen d'une simple cession de créance de l'article 1690 du Code civil (N° Lexbase : L1800ABB (21). Dans un arrêt du 9 octobre 2012, abondamment commenté, la Cour de cassation avait validé le procédé, estimant que "l'absence de stipulation, dans l'acte de cession initial, d'une faculté de transmission de la garantie contractuelle ne faisait pas par elle-même obstacle à ce que le bénéficiaire de celle-ci cède la créance en résultant au sous-acquéreur de ses droits sociaux" (22). En d'autres termes, le sous-cessionnaire avait la possibilité d'assigner le cédant d'origine en exécution de la garantie qu'il avait consentie. Mais la Cour de cassation, dans la présent arrêt, qui intervient après le pourvoi contre l'arrêt de renvoi, refuse finalement la transmission, au motif que, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la commune intention des parties que la cour d'appel a, par une décision motivée, retenu que lors de la conclusion du premier contrat de cession de titres, entre le cédant initial et le premier cessionnaire, l'identité de ce dernier avait été la condition déterminante du consentement du cédant, ce dont il résultait que l'acte avait été conclu en considération de la personne du cessionnaire et que la clause de garantie de valeur avait été consentie au seul profit de celui-ci. Comme le pourvoi le soulignait, il est certes vrai que la cession de parts sociales portait en elle-même la faculté de transmettre à un tiers, cessionnaire en second, les engagements pris par le cédant en premier. Toutefois, cette faculté était contrariée par la considération de la personne.
Le message de la Cour de cassation est clair : si une GAP peut se transmettre au sous-acquéreur, même sans l'accord du cédant initial, encore faut-il que la personne du premier cessionnaire n'ait pas été essentialisée au point d'en constituer une condition déterminante du contrat de cession et surtout de la garantie, au point d'être devenue, en somme, une cession intuitu personae. En ce cas, seul un accord du cédant initial pourra autoriser que la garantie soit transmise au sous-acquéreur, accord qui, par définition, ne devrait pas être obtenu puisque le cédant a pris la peine, initialement, de réserver sa garantie à son cessionnaire. Le contrat de cession, et plus encore celui de la GAP, doivent absolument envisager la question de la circulation de la garantie. En outre, si les parties souhaitent que la garantie circule, il faut que le bénéficiaire en soit la société cessionnaire. De la sorte, en cas de cession, par exemple, du capital de la société cessionnaire, même intégrale, le sous-acquéreur restera garanti par le cédant initial. Si la société cessionnaire est absorbée, en revanche, dans le cadre d'une fusion-acquisition, ce raisonnement ne tient pas.
Deux sociétés appartenant à un groupe industriel avaient rompu sans préavis, l'une en juin 2009 l'autre en octobre de la même année, leurs relations avec un fournisseur qui les approvisionnait depuis cinq ans. A la suite de l'action du cocontractant éconduit, la cour d'appel de Paris (23) avait estimé que celui-ci avait droit à un préavis de rupture d'un an compte tenu des circonstances suivantes : les sociétés avaient noué concomitamment des relations commerciales avec lui et les avaient rompues la même année pour des motifs similaires, et ces ruptures cumulées avaient nécessairement amplifié les conséquences qui en résultait pour le fournisseur. Surtout, les juges parisiens considéraient que la durée du préavis devait être appréciée en tenant compte du chiffre d'affaires global réalisé par le fournisseur avec ces sociétés qui avaient entretenu avec celui-ci une relation commerciale sur une même période, sur des produits identiques et des quantités similaires, chiffre d'affaires qui avait atteint environ 10 %, étant précisé au surplus que le fournisseur avait dû, sur une même période, pallier la perte de deux clients avec lesquels il avait un chiffre d'affaires conséquent.
Mais, la Cour de cassation casse cette décision, au visa de l'article L. 442-6, I, 5° du Code commerce (N° Lexbase : L1769KGM) : "qu'en se déterminant ainsi, alors qu'elle avait relevé que les sociétés [du groupe], bien qu'appartenant à un même groupe et ayant la même activité, étaient deux sociétés autonomes qui avaient entretenu avec la société [fournisseur] des relations commerciales distinctes, la cour d'appel, qui n'a pas constaté qu'elles avaient agi de concert, n'a pas donné de base légale à sa décision". La Cour de cassation a déjà jugé que la durée du préavis nécessaire pour rompre l'une de ces relations s'appréciait par référence à la seule durée de celle-ci, sans tenir compte de la durée des autres relations (24). Ici cependant, la durée des relations entretenues avec les deux sociétés était identique, le fournisseur invoquant surtout une prise en compte globale du volume d'activité perdu. Or, la Cour de cassation rappelle que les relations commerciales établies par une entreprise avec plusieurs sociétés d'un même groupe doivent être appréciées individuellement et non globalement. Mais c'est la première fois, à notre connaissance, que la Cour de cassation réserve l'hypothèse où ces sociétés ont agi de concert. Apparemment, selon la décision commentée, la preuve d'un tel concert ne peut pas résulter de seules similitudes dans les relations nouées et dans les circonstances de leur rupture. Mais le concert est possible. Voilà qui ouvre assurément une brèche à l'encontre du groupe de sociétés dont certaines sociétés auraient rompu abusivement des relations commerciales établies et pourraient en conséquence être sanctionnées pour cette brutalité. La solution s'inscrit, nous semble-t-il, dans un mouvement plus général de reconnaissance d'un vrai droit des groupes, du moins du groupe de sociétés qui disposent de ses propres solutions jurisprudentielles. Le groupe est reconnu, par exemple, en droit du travail. Il l'est également en droit des procédures collectives, par exemple avec la jurisprudence relative au co-emploi. Il n'y a pas de raison que sur le terrain de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce il n'ait pas non plus sa spécificité. Même si le groupe n'a pas la personnalité morale, et même si les sociétés du groupe sont juridiquement indépendantes les unes des autres, leurs liens économiques et financiers en font des entités qui doivent être appréhendées globalement. En outre, le fait que le législateur reconnaisse, depuis peu, la responsabilité de la mère du fait de sa ou ses fille(s), plaide encore en ce sens. Le groupe de sociétés, qui pourrait encore être reconnu dans l'hypothèse d'un soutien abusif de crédit d'un banquier envers un ou plusieurs société(s), voire dans le cadre du nouveau crédit inter-entreprises créé par la loi "Macron" du 6 août 2015 (loi n° 2015-990 N° Lexbase : L4876KEC), semble prêt à faire émerger un droit qui lui est propre.
Voilà une SELAS d'avocats, ayant pour associés des avocats personnes physiques et une SPFPL. A la suite de l'exclusion de la SPFPL de la SELAS, la société holding initie un contentieux, estimant que la décision d'exclusion était irrégulière au regard des statuts de la SELAS. Immédiatement la question est posée de la compétence juridictionnelle. Quel juge est compétent pour trancher cette question ? Le tribunal de commerce ne l'est pas car étant donné qu'il s'agit d'une SEL, c'est le TGI qui l'est, conformément à l'article L. 721-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L7626HNR), aux termes duquel les tribunaux civils sont seuls compétents pour les sociétés constituées conformément à la loi du 31 décembre 1990 (loi n° 20-1258 N° Lexbase : L3046AIN) (25). La difficulté vient toutefois, d'une part, de ce qu'il s'agit d'une société d'avocats, d'où peut-être la compétence du Bâtonnier, juge ici du premier degré, d'autre part, et surtout, de ce qu'il s'agit également d'une société holding. Or, même si les SPFPL d'avocats doivent être obligatoirement inscrites auprès d'un barreau, elles ne sont pas des structures d'exercice. En conséquence de quoi, elles n'exercent pas la profession d'avocat. Dès lors, le Bâtonnier étant seulement compétent pour connaître des litiges relatifs à l'exercice professionnel (26), ce qui exclut tout litige étranger à cet exercice, la cour d'appel précise, à juste titre selon nous, que ce litige ne constitue pas un différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel au sens des articles 21 et 179-1 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) et du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), étant précisé également que le règlement intérieur national de la profession d'avocat prévoit le recours au bâtonnier en cas de litiges entre associés ou à raison de l'exercice au sein d'une structure et précise la procédure de l'arbitrage du bâtonnier (27). Un tel litige opposant des avocats personnes physiques à une société de participation financière de profession libérale relève donc de la compétence du tribunal de grande instance. C'est la première fois à notre connaissance qu'une telle solution est adoptée, d'où son importance, même s'il ne s'agit que d'un arrêt d'appel.
(1) bastien.brignon@univ-amu.fr ou bastien.brignon@free.fr.
(2) Obligations aux dettes sociales de l'associé de société civile : questions de prescription et de responsabilité du créancier prêteur de deniers, Lexbase Hebdo n° 441 du 22 oct. 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N9589BUP) ; Dalloz actualité, 29 octobre 2015, obs. X. Delpech.
(3) Cass. com., 5 décembre 2006, n° 05-11.761, FS-P+B (N° Lexbase : A8301DSA), Bull. civ. IV, n° 238 ; D., 2007, p. 229 : "ayant constaté que la créance dont une personne s'est portée caution a été admise définitivement, en l'absence de tout recours, au passif de la liquidation judiciaire de la société, une cour d'appel retient exactement que l'admission au passif a entraîné la substitution de la prescription trentenaire à la prescription décennale et que cette interversion des prescriptions est opposable à la caution".
(4) Sur laquelle cf., par ex., CA Pau, 22 septembre 2015, n° 15/3524 (N° Lexbase : A4815NPZ), V. Téchené, Mise en oeuvre de l'obligation aux dettes sociales d'un associé de société civile : l'exigence de vaines et préalables poursuites, Lexbase Hebdo n° 439 du 8 octobre 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N9316BUL).
(5) Cass. mixte, 18 mai 2007, n° 05-10.413, P+B+R+I (N° Lexbase : A3178DWM), J.-B. Lenhof, Vaines poursuites de la société civile en difficulté : la Cour de cassation met fin à la poursuite infernale (ou faut-il liquider la société avant de s'occuper du sort des associés ?), Lexbase Hebdo n° 265 du 21 juin 2007 - édition privée (N° Lexbase : N5644BBN).
(6) D. Gibirila,L'incompatibilité entre la qualité d'associé en nom collectif et celle de salarié, Lexbase Hebdo n° 444 du 19 novembre 2015 - édition affaires N° Lexbase : N9951BU4) ; v. égal., Dalloz actualité, 19 novembre 2015, obs. W. Fraisse ; S. Tourneaux, Un associé commerçant tenu aux dettes sociales ne peut être salarié de la société, Lexbase Hebdo n° 632 du 5 novembre 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N9728BUT).
(7) B. Saintourens, Rép. commercial, Société civile, Dalloz, mars 2012 (actualité : juin 2015), n° 177.
(8) Cass. com., 17 juin 2008, deux arrêts, n° 06-15.045, FS-P+B+R (N° Lexbase : A2140D97) et n° 07-14.965, FS-P+B+R (N° Lexbase : A2228D9E), D., 2008, p. 1818, obs. A. Lienhard ; D., 2009, p. 1772, chron. M. Laroche ; Rev. sociétés, 2008, p. 826, note J.-F. Barbièri ; RTDCom., 2008, p. 588, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Dr. et patr., mai 2009, p. 104, obs. D. Poracchia ; J.-B. Lenhof, Perte de la qualité d'associé et remboursement des droits sociaux dans les sociétés civiles, Lexbase Hebdo n° 314 du 24 juillet 2008 (N° Lexbase : N6457BGA).
(9) Cass. com., 29 septembre 2015, n° 14-16.142, F-D (N° Lexbase : A5555NSK).
(10) Cass. civ. 3, 8 juillet 2015, n° 13-27.248, FS-P+B (N° Lexbase : A7794NMM), Dr. sociétés, n° 11, novembre 2015, comm. 189, note R. Mortier ; Bull. Joly Sociétés, novembre 2015, p. 585, note J.-P. Garçon ; Option finance, 19 octobre 2015, n° 1337, p. 24, note M. Trécan ; Gaz. Pal., 27 septembre 2015, n° 270 à 272, p. 13, note B. Dondero ; Ann. loyers, septembre 2015, pp. 73-74, obs. B. Brignon ; Ch. Lebel, L'agrément de l'héritier du gérant-associé décédé est parfois obligatoire, Lexbase Hebdo n° 435 du 10 septembre 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N8908BUH).
(11) Par exemple, l'article R. 323-41 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L6081AEX), qui permet aux héritiers non encore agréés d'un associé de GAEC décédé de participer aux délibérations de l'assemblée générale du groupement, ne déroge pas, en ce qui concerne le droit sur les bénéfices, aux dispositions de droit commun de l'article 1870-1 du Code civil (N° Lexbase : L2068AB9) : Cass. com., 14 décembre 2004, F-P+B (N° Lexbase : A4600DE4), Bull. civ. IV, n° 230, Defrénois, 2005, 902, obs. H. Hovasse.
(12) Cass. civ. 1, 20 février 2007, n° 04-16.461 FS-P+B (N° Lexbase : A2794DUZ), Bull. civ. I, n° 74 ; RTDCiv., 2008, p. 134, obs. M. Grimaldi.
(13) D. Gibirila, Droit des sociétés, 5ème éd., Ellipses, 2015, n° 367 ; B. Saintourens, Rép. commercial, Société civile, Dalloz, mars 2012 (actualité : juin 2015), n° 162.
(14) B. Saintourens, Rép. commercial, Société civile, Dalloz, mars 2012 (actualité : juin 2015), n° 178.
(15) D. Gibirila, Droit des sociétés, préc., n° 368.
(16) De "contestation" dispose expressément le texte, ancien comme nouveau.
(17) D. Gibirila, Droit des sociétés, préc., n° 368, p. 251, note de bas de page 7 et les références citées.
(18) Sur l'application dans le temps de la nouvelle rédaction du texte V., N. Borga, L'application dans le temps du nouvel article 1843-4 du Code civil, D., 2014, p. 2359.
(19) C. mon. fin., art. L. 213-5 (N° Lexbase : L9898DYA) et s..
(20) D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de titres de sociétés, Gaz. Pal., 20 mai 2010, n° 140, p. 77.
(21) Sans l'accord donc du cédant initial.
(22) Cass. com., 9 octobre 2012, n° 11-21.528, F-P+B (N° Lexbase : A3455IUI), BRDA, 22/12 inf. 2 ; D., 2012, p. 3020, obs. X. Delpech, et note N. Borga ; JCP éd. E, 2012, 1654, note P. Mousseron ; Dr. sociétés, 2013, n° 2, note R. Mortier ; Rev. sociétés, 2013, p. 344, note B. Fages ; Dr. et patrimoine, mai 2013, p. 97, obs. D. Poracchia ; RTDF, janvier 2013, p. 100, note D. Poracchia ; Bull. Joly Sociétés, janvier 2013, p. 10, note A. Couret et B. Dondero ; RDC, 2013/2, p. 568, note J. Klein.
(23) CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 30 janvier 2014, n° 12/02755 (N° Lexbase : A3057MDL)
(24) Cass. com., 31 mars 2015, n° 14-11.329, FS-D (N° Lexbase : A1076NGX), BRDA, 9/15 inf. 20 ; Cass. com., 23 octobre 2012, n° 11-22.383, F-D (N° Lexbase : A0620IWU), cités in BRDA, 20/2015, inf. 18.
(25) Cass. civ. 2, 6 mai 1997, n° 95-11.857 (N° Lexbase : A0340ACL) ; Dr. sociétés, 1997, comm. 132, note D. Vidal ; Bull. Joly Sociétés, 1997, § 355, p. 989, note J.-J. Daigre ; JCP éd. E, 1997, II, 983, note Th. Bonneau.
(26) Ce qui exclut tout litige étranger à cet exercice : cf. CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 13 décembre 2011, n° 11/08350 (N° Lexbase : A2801H8A).
(27) RIN, art. 14.5 (N° Lexbase : L4063IP8).
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