[Entretien] « La défense pénale n’accepte plus de subir l’audience » - Entretien avec Me Jean Boudot, Avocat au Barreau de Marseille*

Avant tout, Maître, pourriez-vous présenter votre parcours en quelques mots ?

J’ai eu la chance de débuter mon activité professionnelle auprès de véritables Maîtres, Alain Molla et Christophe Bass. J’ai découvert à leur côté les exigences et la beauté de cette profession et ils m’ont fait grandir en m’offrant une formation d’une qualité exceptionnelle, technique mais aussi éthique. Je suis aujourd’hui avocat depuis 25 ans, associé à la remarquable Elsa Loizzo. Notre cabinet principal se situe à Marseille, et nous développons depuis une douzaine d’années un cabinet secondaire à Paris. Le contentieux du cabinet est majoritairement un contentieux pénal technique, qui va concerner le risque pénal de l’entreprise et de son dirigeant, l’accidentologie ou le droit pénal militaire, dans lequel nous avons développé une compétence particulière. Mais nous avons conservé, et nous y tenons, ce que nous appelons « le droit pénal d’une vie », ces situations où n’importe lequel d’entre nous peut un jour se retrouver confronté à une procédure pénale, comme mis en cause ou victime, qu’il s’agisse d’affaires de violences sexuelles, d’homicides, de harcèlement. Nous développons enfin depuis quelques années des formations en entreprises sur la prévention du risque pénal pour la société et son dirigeant, nourris de l’expérience de ce que nous faisons avec l’armée depuis près de vingt ans maintenant.

Je consacre par ailleurs une partie non négligeable de mon temps à des actions de formation, au sein des écoles d’avocats, à l’Université ou à l’ENM, ainsi bien sûr qu’au sein de l’Atelier de Pratique Pénale, notre certificat de pratique pénale et nos journées des pénalistes étant pour moi une activité heureuse ! Enfin, j’ai régulièrement occupé des fonctions ordinales, convaincu que nos exercices très individualistes se trouvent renforcés quand ils s’appuient, d’un côté, sur un ordre solide, de l’autre sur la solidarité d’une très belle barre pénale.

Vous êtes titulaire de la spécialisation en droit pénal, tandis que d'autres de vos confrères qui interviennent en cette matière n'en sont pas titulaires ; quel est l'intérêt de cette spécialisation pour votre exercice professionnel ?

 Je suis effectivement titulaire de ce certificat de spécialisation en droit pénal délivré par le Conseil national des barreaux, au terme de l’ultime examen que peut passer un avocat. Il est en réalité pensé et conçu par nos autorités pour être un indicateur de compétence à l’intention du justiciable. Que les choses soient claires : je connais des avocats pénalistes exceptionnels qui n’ont jamais souhaité, ou trouvé le temps, de passer leur examen de spécialisation. Mais à une époque un peu triste où savoir communiquer est parfois plus efficace pour développer un cabinet que savoir faire sans faire savoir, et où l’auto-proclamation de compétence devient reine sur les sites internet et les réseaux sociaux, l’avocat spécialiste se distingue en ce qu’il a fait évaluer et reconnaitre la réalité et la qualité de sa pratique professionnelle par un jury de spécialistes (avocats, magistrat et universitaire). Elle est donc en principe un atout dans la création du lien de confiance entre un avocat et son client, lien qui est essentiel à la qualité du travail qu’ils vont pouvoir faire ensemble.

Vous avez présidé l'École des Avocats du Sud-Est et vous présidez désormais l'Atelier de Pratique pénale : quel est votre regard sur la formation des avocats et les défis à venir ?

Elle est essentielle. Je suis marqué, en commençant à vieillir un peu, par le sentiment vif que plus j’acquiers de la connaissance et de la compétence, plus je suis gourmand d’aller encore plus loin, sur un chemin en réalité infini. La connaissance est pour l’avocat une exigence déontologique (nous sommes, et c’est heureux, soumis à une obligation de compétence), autant que la condition sine qua non de son efficacité. Et nous avons la chance de vivre dans une profession où la transmission reste une valeur forte. Vos lecteurs seraient très agréablement surpris du nombre important de ceux qui constituent la barre pénale et, conservant ce sentiment d’appartenance à une famille dans laquelle le partage de compétence est précieux, ne se perçoivent pas en concurrence avec les autres, mais au contraire plus forts de ces liens existants entre nous.

Je crains simplement que cette gourmandise du savoir ne soit pas toujours suffisamment ressentie. La formation continue est trop souvent vécue par les avocats comme une contrainte à laquelle ils doivent réglementairement se soumettre, non comme une chance autant qu’un plaisir. Un premier défi consiste sans doute à faire entendre à nos confrères, et particulièrement nos jeunes confrères, qu’il n’est pas sur le long terme d’efficacité – et donc de réussite professionnelle – possible sans une recherche constante d’amélioration de compétences, et donc de formation. Et à ceux qui les proposent de les rendre suffisamment attractives et utiles pour aider à ce premier effort, qui se transformera ensuite en plaisir.

Quant à la formation initiale, il faudra bien un jour que la profession soit capable de remettre en cause avec un peu de courage les choix qu’elle a faits jusque-là, à l’origine de nombreux maux, et qui conduisent aujourd’hui à un constat paradoxal : les cabinets peinent à recruter des collaborateurs, quand dans le même temps nombre de jeunes avocats peinent à trouver une collaboration, vingt pour cent d’entre eux quittant la profession dans les dix premières années d’exercice. Ce qui signifie deux choses – et cela n’a rien à voir avec une quelconque notion de numerus clausus : d’une part que la formation initiale n’est pas adaptée aux besoins des cabinets, et notamment des cabinets spécialisés, d’autre part que le certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA) n’est aucunement un examen suffisamment sélectif. S’il existe une sélection à la sortie de l’université pour intégrer les écoles d’avocats, sélection dont les critères et les résultats sont d’ailleurs discutables, il n’en existe aucune à la sortie de l’école d’avocats, ce que souligne le taux de réussite au CAPA, qui est en moyenne de 98%. Ce choix de la sélection à l’entrée est une erreur s’il n’est pas accompagné d’une seconde sélection à la sortie. Celle-ci permettrait d’intégrer dans l’évaluation d’un élève-avocat d’autres critères que celui de sa seule compétence technique en droit : attitude et qualités éthiques, capacité à l’effort, maîtrise de la langue - ce qui est tout sauf une préoccupation marginale, au point que des cours de français sont désormais dispensés dans certaines écoles. Mais quand une idée politiquement incorrecte conduit, en plus, à un lourd chantier…

Vous êtes intervenu dans des affaires à forts enjeux, notamment en termes d'attente des victimes, comme l'affaire des prothèses PIP, l'affaire « Preynat » et « Barbarin », le drame de la rue d'Aubagne à Marseille, et désormais dans l'affaire « Quentin Deranque » ; comment appréhende-t-on ces dossiers particuliers ?

Ces dossiers génèrent forcément des difficultés spécifiques parce que la pression sociétale, et l’intensité du traitement médiatique voire politique d’une affaire qui en découle – quand ça n’est pas l’inverse… – met en tension l’institution judiciaire, qui n’est malheureusement pas hermétique à cette pression extérieure. L’urgence de résultats judiciaires, le souci de satisfaire l’attente – évidemment souvent totalement légitime – des victimes, conduisent régulièrement à des choix contestables dans le traitement de l’affaire, qu’il s’agisse de la direction donnée aux investigations, ou encore des choix faits en matière de détention provisoire. Avec, alors, le risque que l’institution judiciaire se trouve confrontée de manière renforcée aux deux biais de raisonnement majeurs qui la guettent toujours : le biais d’ancrage et le biais de confirmation. L’affaire Quentin Deranque, dont je ne dirai bien sûr pas un mot sur le fond, ne reprenant ici que ce que la presse ou le Procureur ont porté sur la place publique, en est l’exemple caricatural : le réquisitoire introductif ne vise que les violences commises par les membres du groupe dit « d’ultra-gauche » contre ceux du groupe dit « d’ultra-droite », et seuls les premiers sont mis en examen et incarcérés. À ce jour il y a donc, dans l’approche judiciaire, un groupe d’agresseurs et un groupe d’agressés. Je pense que tous ceux qui ont vu les images diffusées en boucle dans les médias auront ressenti et compris que les faits du 12 février dernier sont évidemment bien plus complexes et nuancés que cela…

Les avocats intervenant en défense dans ces dossiers savent donc, dès les premiers instants, qu’il va leur falloir redoubler d’efforts pour obtenir un traitement équilibré et complet de ces affaires, en usant de tous les outils que la loi leur donne, au premier rang desquels la capacité de demander que soient réalisés les actes de procédure qui leur paraissent nécessaires et qui ne seraient pas spontanément faits. Ce sont des dossiers qui sont toujours de haute intensité en termes de combativité et d’implication, non qu’ils soient, bien sûr, « plus importants » que d’autres, mais parce que les résistances et réticences judiciaires à accepter d’aller dans toutes les directions y sont souvent plus fortes.

La pression médiatique est en revanche très simple à gérer : si l’avocat est soucieux de l’intérêt de son client et non de son image médiatique, conscient au surplus qu’au temps de l’enquête sa capacité de communication est extrêmement faible, il lui suffit tout simplement d’opposer une fin de non-recevoir aux multiples sollicitations qu’il reçoit. Vous pourrez constater, concernant les quatre affaires citées, que le cabinet n’est jamais intervenu dans la presse écrite ni dans une émission radio ou télévisuelle avant l’audience : nous avons fait le choix de réserver, toujours, nos explications pour ce temps d’audience, qui est le seul lieu naturel et légitime du débat judiciaire.

À la lumière de votre expérience, comment analysez-vous l'évolution de la défense pénale ces dernières années et dans les années à venir ?

Répondre nécessite une observation liminaire. Je crois qu’il devient difficile de parler de la défense pénale au singulier, et les évolutions me paraissent très différentes selon que l’on évoque le grand banditisme et le narcotrafic d’un côté, les dossiers économiques et financiers ou d’accidentologie de l’autre. Il semble – mais mon cabinet n’intervient pas dans ces dossiers – que le dialogue judiciaire devient difficile voire totalement conflictuel en matière de narcobanditisme, qu’il n’a en fait plus rien d’un dialogue. Cela me semble préjudiciable à tous et extrêmement dangereux dans la recherche d’une bonne justice, qui ne peut exister dans ce qui deviendrait une forme d’hostilité structurelle à la défense, laquelle ne serait plus comprise et acceptée comme naturellement critique et dérangeante, c’est-à-dire à son exacte place institutionnelle. Une juge d’instruction regrettait récemment devant une commission parlementaire que les avocats de la défense ne soient pas « constructifs » (sic) quand leur rôle naturel est évidemment d’éprouver les solidités et fragilités d’un dossier, non d’aider à sa construction au soutien de l’accusation. Que de telles évidences puissent être oubliées inquiète.

Les évolutions perceptibles dans les domaines plus techniques au regard de ce qu’est leur « matière première » (« écofi », accidentologie) me paraissent plus intéressantes, et plus encourageantes. Je suis intervenu récemment dans deux formations à l’École nationale de la magistrature sur l’audience en matière économique et financière, et la réflexion commune magistrats-avocat – dont la seule existence est en elle-même rassurante – conduisait notamment à mettre en perspective nos pratiques nationales et celles issues des systèmes de common-law, auxquels quelques avocats français, dont nous faisons partie avec Elsa Loizzo, s’intéressent de plus en plus depuis quelques années.

Cet intérêt trouve son origine dans la structure étonnante que notre droit procédural donne à l’audience pénale, à laquelle nous sommes si habitués que nous ne la questionnons même plus. Elle mérite pourtant de l’être. Les magistrats du siège sont, par leurs fonctions, les arbitres impartiaux du débat entre l’accusation et la défense. Ce sont pourtant eux, et non le procureur, qui, après avoir fait le résumé de l’affaire, interrogent le mis en cause, et apportent donc la première contradiction à sa parole, lui opposant les éléments à charge existants quand celui-ci conteste sa responsabilité. L’exercice est infiniment difficile à faire sans exprimer un début d’opinion critique sur cette parole – l’affaire Samuel Paty en est le dernier exemple récent -, et l’apparence d’impartialité est ainsi immédiatement fragilisée du fait de l’organisation même de l’audience.

Vu du côté de la défense, l’audience apparait bien longue avant qu’un temps de parole nous soit offert, et d’ailleurs de manière très limitée au regard de ce qui a précédé : l’avocat de la défense intervient pour la première fois quand lui est enfin ouvert, après tous les autres, la possibilité de poser des questions à celui qu’il défend. C’est-à-dire bien tard.

Nous mettons donc en place des stratégies pour prendre à l’audience des espaces qui ne nous sont pas naturellement donnés. Une première technique consiste à déposer des conclusions de nullité ou de demande de supplément d’information, qui ont parfois pour objectif de nous ouvrir un espace de parole en début d’audience et d’emprunter ainsi à l’opening statement anglo-saxon – les déclarations préliminaires en début de procès, considérées essentielles là-bas en ce qu’elles permettent de développer immédiatement un narratif alternatif à la thèse accusatrice dans la lecture du dossier et l’interprétation des preuves. De même, pour que la contradiction que nous portons ne se trouve pas isolée dans une plaidoirie en fin d’audience, nous nous formons aux techniques de cross examination afin d’intervenir utilement au cœur même des débats, transformant au passage quelques observations utiles que le code de procédure pénale ne nous permet pas de faire en apparentes questions. Nous avons enfin recours, plus que nous ne le faisions avant, à l’expertise privée et aux citations de témoins.

Je crois que l’évolution essentielle est là, portée par nos pratiques et non par des textes chaque jour plus désespérants pour la défense : la défense pénale n’accepte plus de subir l’audience, elle veut légitimement l’occuper, pour en faire de manière effective ce qu’elle est en théorie, c’est-à-dire le temps fondamental de la discussion probatoire, dans lequel elle entend prendre toute sa place.

*Propos recueillis par Jean-Baptiste Perrier, Professeur des Universités, Doyen de la Faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille

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