[Commentaire] Imposer aux soumissionnaires de prendre en compte les conventions d’achat d’eau conclues entre le délégant et le délégataire sortant et candidat : manquement au principe d’égalité de traitement

Mots clés : concession • égalité de traitement • notation 

Dans une ordonnance du 24 février 2026, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a estimé que la clause imposant à un candidat de s’engager à acheter de l’eau auprès du concessionnaire sortant lui-même candidat, pendant toute la durée du contrat de concession et pour un motif étranger aux nécessités du service public de production et de distribution de l’eau assuré par l’autorité concédante, est contraire au principe d’égalité de traitement entre les candidats, et a annulé la procédure de passation de la délégation du service public de production et de distribution de l’eau potable.

L’affaire concernait une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’une concession portant sur la délégation du service public de production et de distribution de l’eau potable sur le territoire de l’ensemble des communes de l’autorité concédante, pour une durée de onze ans.

Le règlement de consultation prévoyait une obligation pour les candidats d’acheter de l’eau au concessionnaire sortant devenu lui-même candidat, sur la base de conventions préalablement conclues entre l’autorité concédante et le concessionnaire sortant.

Aux termes de l’article L. 3 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4460LRM, les autorités concédantes ont l’obligation de réserver un traitement identique à tous les candidats et ne peuvent prévoir dans les documents de la consultation une clause de nature à octroyer un avantage à un candidat au détriment des autres candidats.

Dans un arrêt du 17 juillet 2025 [1], le Conseil d’État, statuant dans l’affaire Commune de Berck-sur-Mer, avait déjà jugé contraire au principe d’égalité de traitement des candidats une clause insérée dans le règlement de consultation relatif à l’attribution d’une concession portant sur la gestion et l’exploitation du casino communal. En l’espèce, le règlement de consultation imposait aux candidats de justifier, au plus tard à la date limite de remise des offres, fixée à deux mois, de la détention d’un titre de propriété ou d’un contrat d’occupation portant sur le bâtiment destiné à accueillir le futur casino. Or, le concessionnaire sortant, également candidat à la procédure de passation, bénéficiait d’ores et déjà d’un bail conclu avec sa société mère, propriétaire des lieux.

Le Conseil d’État a considéré qu’une telle exigence, compte tenu des circonstances de l’espèce, créait une rupture d’égalité entre les candidats, en favorisant objectivement le délégataire sortant, seul en mesure de satisfaire aisément à cette condition dans le délai imparti :

« En quatrième lieu, en retenant, d'une part, que l'article 6.2 du règlement de la consultation imposait aux candidats de disposer, à la date de remise des offres, d'un titre de propriété ou d'un contrat d'occupation et, d'autre part, que, compte tenu de la taille de la commune de Berck-sur-Mer, le délai de deux mois dont disposaient les candidats pour remettre une offre, impliquant qu'ils aient pu, dans ce délai, négocier l'achat ou l'occupation d'un bâtiment en mesure d'accueillir l'activité de casino, était insuffisant, pour en déduire que la commune avait méconnu l'égalité de traitement entre les candidats en procurant un avantage à la société Jean Metz, laquelle avait, ainsi qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés, effectivement déposé une offre dans les délais, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier. Il n'a pas non plus inexactement qualifié les faits de l'espèce en jugeant qu'un tel manquement était susceptible d'avoir lésé la société du Grand Casino de Dinant, qui a été dissuadée de présenter sa candidature du fait de ce manquement, alors même qu'il s'agissait de la troisième procédure conduite en vue du renouvellement de la concession et que la première avait été engagée près de deux ans auparavant. »

En outre, le Conseil d’État a déjà jugé qu’une clause imposant aux candidats d’acheter l’eau à l’Office d’équipement hydraulique de Corse, concessionnaire sortant et lui-même candidat, ne méconnaît pas le principe d’égalité de traitement entre les candidats dans la mesure où chaque candidat doit prendre en compte, dans son offre, le même prix d’achat de l’eau 2] :

«  En dernier lieu, la société des eaux de Corse soutient que la CCIRB aurait méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats, d'une part en prévoyant, dans le dossier de consultation, que l'attributaire achèterait l'intégralité de l'eau potable à l'OEHC, alors que ce dernier était candidat à l'attribution de la concession, d'autre part, en appréciant les offres au regard de leur capacité à maîtriser les pertes d'eau, alors que l'OEHC n'est pas placé, sur ce point, dans la même situation que les autres candidats du fait de l'imbrication du réseau de transport de l'OEHC et du réseau de distribution de la CCIRB. Cependant, d'une part la clause relative à l'obligation d'achat de l'eau auprès de l'OEHC n'est pas de nature, dès lors que chaque candidat doit prendre en compte, dans son offre, le même prix d'achat de l'eau, à altérer les conditions de mise en concurrence entre les candidats. D'autre part, il résulte de l'instruction que la société des eaux de Corse, actuel concessionnaire du service public de l'eau dans le secteur concerné, est, autant que l'OEHC, à même de prendre en compte les éventuelles pertes du réseau et d'adapter son offre en conséquence. Il suit de là que le moyen tiré d'une rupture d'égalité entre les candidats ne peut qu'être écarté ».

Or, dans l’ordonnance commentée, le juge du référé précontractuel a estimé que l’obligation faite par l’autorité concédante aux candidats d’acquérir de l’eau auprès du concessionnaire sortant lui-même candidat plaçait ce dernier dans une situation financière plus favorable que les autres candidats pour élaborer la proposition financière de son offre, en raison notamment de la marge bénéficiaire qu’il est amené à réaliser sur les ventes d’eau si les quantités réellement acquises devaient être inférieures aux volumes minimaux fixés par la convention.

Autrement dit, compte tenu de l’avantage que la clause de l’obligation d’achat d’eau confère au concessionnaire sortant, il se trouvait, de facto, placé dans une situation plus favorable que ses concurrents évincés dans l’élaboration de son offre et ce, « même si l’ensemble des candidats ont dû intégrer les coûts d’achat d’eau à leur compte prévisionnel d’exploitation, pour un montant d’ailleurs substantiel de l’ordre de 7 % des charges totales d’exploitation ».

Le juge des référés poursuit son raisonnement en soulignant qu’en l’absence de ce manquement, les autres candidats auraient pu présenter des offres plus compétitives, notamment sur le critère n°2 relatif à leur capacité à optimiser la production d’eau décarbonée tout en limitant les apports extérieurs.  

Ainsi, s’il n’appartient pas au juge saisi d’un référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, il lui appartient, néanmoins, de vérifier que l’autorité concédante n’aurait pas méconnu le principe fondamental d’égalité de traitement entre les candidats [3].

Cependant, l’ordonnance retient que l’autorité concédante, ne pouvait, sans méconnaître le principe d’égalité de traitement entre les candidats, obliger ces derniers à intégrer dans leurs offres une convention d’achat de volumes minimaux d’eau pendant toute la durée de la concession auprès du concessionnaire sortant, lequel était lui-même candidat à l’attribution dudit contrat de concession.

Le juge des référés motive également son ordonnance par le fait qu’une telle clause n’était pas nécessaire pour répondre aux besoins du service public de production et de distribution d’eau potable dont l’autorité concédante était gestionnaire.

Il appartient en outre, au juge saisi en référé précontractuel, de vérifier que les manquements dont se prévaut un candidat évincé, eu égard à leur portée au stade de la procédure auquel ils se reportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un autre candidat concurrent [4].

Sur la base de ces jurisprudences, le juge des référés conclut que le manquement évoqué était susceptible de léser la société requérante dans la mesure où la méthode de notation retenue par l’autorité concédante consistait à attribuer la totalité des points d’un critère à la meilleure offre et établir des écarts de points et les autres offres en fonction des différences de qualité relevées, et eu égard au très faible écart de 2 points sur 100 persistant entre la société attributaire du contrat et le candidat évincé s'agissant des critères nº 3 et n° 4.

Les praticiens doivent savoir que, dans le cadre des procédures de passation des contrats publics, il est prohibé de prévoir dans les documents de la consultation, une clause de nature à avantager un candidat au détriment d’un autre, et qui a un impact important sur l’offre du soumissionnaire. Le juge du référé précontractuel exerce un contrôle strict afin de vérifier que les contraintes imposées aux candidats sont conformes au principe fondamental d’égalité de traitement. Les conditions imposées par le délégant aux soumissionnaires ne peuvent s’appuyer que sur les besoins du service public.

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