[Textes] Décret « instruction conventionnelle et amiable » : la privatisation du contentieux civil est en marche

Mots-clés : instruction conventionnelle • MARD • homologation • expertise amiable • conciliation • médiation • procédure participative • péremption

Le décret du 18 juillet 2025 est un texte très ambitieux qui poursuit l’œuvre de privatisation de la justice civile. Cette privatisation concerne deux grands volets de la procédure : la conduite de l’instance et la résolution du litige. Sur le premier volet, le décret crée un droit commun de l’instruction conventionnelle, et il introduit deux innovations importantes : l’instruction conventionnelle simplifiée et la désignation conventionnelle du technicien (l’expertise amiable). S’agissant du second volet, le décret recodifie en profondeur les modes de résolution amiable des différents et réunit toutes ces procédures amiables dans un livre V rénové du Code de procédure civile.

Contrairement au décret dit « Magicobus II » N° Lexbase : L3039NAS publié quelques jours plus tôt, le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025 portant réforme de l’instruction conventionnelle et des modes amiables de règlement des différends N° Lexbase : L4870NAM est un texte ambitieux, qui procède à une refonte des modes de règlement amiable dans le Code de procédure civile et instaure un droit commun de l’instruction conventionnelle devant le juge civil[1]. Ce texte n’est pas seulement un nouveau chapitre dans la mise en œuvre de la politique de l’amiable. Il va plus loin en instaurant un principe d’orientation conjointe de la procédure entre le juge et les parties et il institue l’instruction conventionnelle comme orientation prioritaire à la fois dans la procédure écrite et dans la procédure orale. La circulaire de présentation du décret[2] évoque un véritable changement de paradigme, ce qui reflète l’ambition du texte.

Avec un peu de distance, il est possible de parler ici d’une volonté de privatisation du contentieux civil. Derrière l’argument classique selon lequel le procès civil est la chose des parties, la chancellerie réitère son désir de confier la conduite de la procédure aux parties, qu’il s’agisse d’une procédure amiable ou d’une instruction contentieuse. Avec prudence, elle a décidé de ne pas imposer l’instruction conventionnelle de l’affaire. Cette voie doit être acceptée par les parties. Il s’agit là d’un point de faiblesse, car il est acquis depuis déjà 2010 que les avocats et les justiciables sont peu enclins à prendre en main l’instruction de leur dossier. Mais on peut aussi penser qu’il s’agit d’une étape intermédiaire vers une instruction conventionnelle imposée par le juge dans un futur plus ou moins proche. À côté de cette instruction privatisée, l’amiable obligatoire progresse encore, puisque l’injonction faite par le juge aux parties de rencontrer un médiateur ou un conciliateur est désormais assortie de la menace d’une amende civile substantielle (10 000 euros).

De façon générale, ce décret traduit une sorte de retour aux origines de la procédure civile - avant l’institution du juge chargé de suivre la procédure du décret-loi de 1935[3] et du juge de la mise en état à partir des années 60’[4]. Tout au long du 20^e siècle, les textes ont renforcé le pouvoir du juge, notamment en matière d’instruction du dossier, pour pallier l’inertie des parties. Aujourd’hui, face à un contentieux qui dépasse les moyens de la justice, la chancellerie opère un virage radical en confiant aux parties la conduite de la résolution de leur litige, par la voie amiable, mais également par la voie contentieuse.

Avec ce nouveau décret, le virage n’est qu’amorcé. Les parties sont incitées à mener elles-mêmes l’instruction de leur affaire – notamment grâce à une promesse de fixation prioritaire. Toutefois, le texte ne peut à lui seul changer la culture de la mise en état juridictionnelle, à laquelle les praticiens, avocats et magistrats sont accoutumés. De plus, le décret fournit peu d’outils pour résoudre les difficultés qui naîtront naturellement de la résistance des défendeurs. En effet, le texte consacre l’idée que la conduite de la procédure peut suivre une voie conventionnelle. Cependant, il néglige le fait que tout litige naît d’un désaccord de volontés. Si le demandeur a intérêt à une résolution rapide du différend, le défendeur peut avoir intérêt à faire traîner la procédure, voire s’y dérober. Imaginer que la conduite d’une instruction contentieuse puisse être laissée dans les mains des parties, c’est partir du présupposé que les parties sont sur la même longueur d’onde et souhaitent s’acheminer rapidement vers une décision de justice. Cet a priori est loin d’être acquis dans tous les litiges.

Entré en vigueur au 1^er septembre 2025, ce décret est d’application immédiate aux instances en cours. Toutefois, les dispositions portant sur les conventions relatives à la mise en état ne sont applicables qu’aux instances introduites à partir du 1^er septembre[5]. Enfin, l’amende civile qui accompagne l’injonction de rencontrer un médiateur ou un conciliateur ne sera applicable qu’aux injonctions prononcées à compter de cette même date[6].

Cette réforme comprend trois volets distincts. Le premier concerne la création d’un nouveau principe directeur du procès qui concerne l’orientation de l’affaire (I) ; le deuxième, le plus innovant, crée un mode d’instruction conventionnelle de l’affaire au sein de la procédure de droit commun (II). Enfin, le dernier volet concerne la refonte complète des modes amiables de résolution des différends (III).

I. Un nouveau principe directeur du procès civil : l’orientation conjointe de l’affaire

Ce principe est énoncé à l’article 21 du Code de procédure civile N° Lexbase : L4732NAI, qui est réécrit. Dans sa nouvelle version, ce texte dispose qu’« il entre dans la mission du juge de concilier les parties et de déterminer avec elles le mode de résolution du litige le plus adapté à l'affaire ». Un alinéa 2 est ajouté pour énoncer que « les parties peuvent à tout moment convenir de résoudre à l'amiable tout ou partie du litige ».

L’esprit du texte est ainsi profondément modifié. À l’origine, l’article 21 avait pour objectif de confier au juge un rôle amiable à côté de sa fonction juridictionnelle. Le décret introduit deux nouveautés.

D’une part, la voie amiable ne relève plus de la seule initiative du juge. Elle appartient également aux parties qui sont autorisées à « convenir » de résoudre leur litige à l’amiable. L’article intronise donc les MARD conventionnels comme équivalents aux MARD judiciaires (à l’initiative du juge).

D’autre part, l’article 21 du Code de procécure civile établit un autre principe, qui concerne cette fois l’orientation du dossier. Cette orientation peut suivre la voie amiable ou la voie contentieuse[7]. Cela signifie qu’une fois le juge saisi, la voie amiable est mise sur un pied d’égalité avec la voie contentieuse. Le principe a une portée symbolique forte. Il traduit l’évolution de la politique gouvernementale en faveur des MARD dès les années 90’ jusqu’à aujourd’hui. De surcroît, le nouvel article 21 du Code de procédure civile consacre le principe d’une orientation conjointe de la procédure. Inspiré par l’idée d’une nécessaire coopération entre le juge et les parties, ce principe comporte deux aspects différents. En premier lieu, une affaire portée devant un juge peut suivre des voies très différentes : résolution amiable, instruction conventionnelle ou instruction judiciaire. En second lieu, le choix de la voie la plus adaptée doit être décidé de concert entre le juge et les parties. Il y a, dans ce principe, une part d’idéalisme. D’un point de vue théorique, il n’y a rien d’évident à ce que le juge et les parties s’accordent sur l’orientation de la procédure. Des intérêts divergents peuvent faire échouer cette orientation coopérative. D’un point de vue pratique, l’orientation conjointe nécessite la discussion entre les parties, au besoin leur rencontre. Or, on sait que l’orientation de l’affaire passe souvent par des messages RPVA en procédure écrite, et, qu’en procédure orale, cette orientation est souvent confrontée à l’absence d’une partie à la première audience. Le principe de l’orientation conjointe n’est peut-être qu’un rêve, comme l’était en son temps l’idéal d’un juge conciliateur.

De ce point de vue, il aurait été plus efficace de confier au juge un rôle fort dans l’orientation du dossier après un simple avis des parties. Il s’agissait là d’une ambition trop forte, qui aurait été à coup sûr dénoncée et combattue par les avocats. À notre avis, la chancellerie n’a pas dit son dernier mot et l’hypothèse d’un retour en force du juge dans l’orientation du dossier n’est pas à exclure pour l’avenir.

II. L’instruction conventionnelle : une révolution en puissance

L’idée d’une instruction conventionnelle est née de l’échec de la procédure participative aux fins de règlement amiable du litige. Tirant les conséquences de cet échec, la chancellerie a eu l’idée de créer une nouvelle fonctionnalité pour la procédure participative : celle de la mise en état. Trop formelle, trop complexe, cette mise en état participative a été un nouvel échec. Mais dans le même temps, l’idée d’une instruction privatisée et externalisée a fait son chemin. Elle se concrétise aujourd’hui d’une double manière : d’une part, l’instruction conventionnelle fait son entrée dans les dispositions communes du code de procédure civile, d’autre part, une instruction conventionnelle simplifiée est créée à côté de la mise en état participative. Ces deux évolutions forment, sur le papier, une véritable révolution, même si rien ne garantit, en pratique, le succès de l’instruction privée. Concrètement, les dispositions nouvelles se répartissent en quatre volets : les règles communes aux instructions conventionnelles (A), l’instruction conventionnelle simplifiée (B), la procédure participative aux fins de mise en état (C) et enfin, des dispositions spécifiques dédiées à l’expertise conventionnelle (D).

A. Le droit commun de l’instruction conventionnelle

Il s’agit là d’une des innovations importantes issues du décret. Le titre VI du livre I du code de procédure civile - qui était dédié à la conciliation et à la médiation - est remplacé par un nouveau titre VI intitulé « les conventions relatives à la mise en état ». Son chapitre 1^er porte sur « l’instruction conventionnelle ».

1) Le principe de l’instruction conventionnelle : l’instruction juridictionnelle reléguée au second plan

Ce chapitre s’ouvre sur un article qui pose le principe de l’instruction conventionnelle dans une formule aussi définitive que surprenante : « les affaires sont instruites conventionnellement par les parties. À défaut, elles le sont judiciairement ». L’instruction judiciaire, qui représente la quasi-totalité des formes d’instruction civile, devient, du jour au lendemain, une solution dérogatoire. Aussi étonnant que cela puisse paraître, l’idée n’est pas nouvelle. Lors de la création de la procédure devant le tribunal judiciaire, les auteurs du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 N° Lexbase : L1923MYU réformant la procédure civile avaient déjà organisé l’audience d’orientation de façon hiérarchique. En tête des orientations figure la procédure participative aux fins de mise en état (CPC, art. 777 N° Lexbase : L4739NAR) et en queue, figure le renvoi au juge de mise en état, qui apparaît dans le code comme une solution d’ultime recours (CPC, art. 779 N° Lexbase : L4834NAB). Une difficulté majeure de la réforme de 2025 réside dans le fait qu’elle utilise une méthode identique à celles qui ont déjà échoué : elles instituent des principes de portée symbolique qui peinent à s’imposer ensuite dans la pratique.

Dans la circulaire de présentation du décret, la chancellerie énonce les avantages de l’instruction conventionnelle : elle permet aux parties de s’approprier la mise en état et notamment d’assurer la gestion des délais, mais plus encore, elle décharge le juge de cette fonction administrative pour libérer du temps qu’il doit théoriquement consacrer à la « mise en état intellectuelle » d’autres affaires. À cet égard, nous avons exprimé plus haut notre scepticisme sur l’idée que les parties vont, spontanément s’entendre sur la question de la procédure, notamment lorsque l’une d’entre elles résiste dans la crainte d’une condamnation ou simplement en raison du conflit psychologique qui s’est installé entre elles. L’argument du temps libéré pour les magistrats est donc celui qui retient l’attention. L’instruction conventionnelle devient la priorité du code, car elle constitue une technique de gestion des flux. Dans ce système idéal, l’affaire arrive devant le juge, prête à être jugée, car les avocats ont été capables d’échanger en temps utile, pièces et arguments et même d’initier ensemble les mesures d’instruction susceptibles de faire le jour sur les faits de l’affaire. Pour que ce système fonctionne, il faudrait qu’il existe, comme aux États-Unis ou au Canada, une obligation de loyauté très puissante qui contraigne les parties à révéler les documents utiles à leurs adversaires et à participer aux mesures d’instruction.

Pour inciter les parties à basculer dans l’instruction conventionnelle, l’article 127 N° Lexbase : L4708NAM al. 2 nouveau du Code de procédure civile prévoit que les affaires instruites conventionnellement font l'objet d'un audiencement prioritaire. La circulaire indique que les modalités de cette fixation relèvent de l’organisation de chaque juridiction et qu’elle pourrait prendre la forme de « plages réservées aux dossiers ayant été mis en état conventionnellement ». Cette incitation est intéressante, mais elle ne peut avoir d’effets qu’à l’égard de ceux qui souhaitent que l’instance s’achève rapidement. L’argument de l’audiencement prioritaire peut donc s’avérer aussi incitatif que dissuasif.

2) La convention relative à la mise en état

L’article 128 du Code de procédure civile N° Lexbase : L4707NAL décrit le contenu de la convention qui a pour objet d’instruire le dossier en partie ou en totalité. Cette convention « relative à la mise en état » s’applique autant en procédure écrite avec mise en état que dans toutes les autres procédures, notamment orales. Son contenu est décrit par le code, sans que la liste suivante soit exhaustive. Les parties peuvent :

1. déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu'ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;

2. fixer les modalités de communication de leurs conclusions et de leurs pièces (calendrier de procédure), ces modalités pouvant être sanctionnées in fine par le juge par la mise à l’écart des éléments dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense ;

3. recourir à un technicien ou consigner les constatations et avis donnés par un technicien ;

4. consigner les auditions des parties, entendues en présence de leurs conseils ;

5. consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage

Ce contenu est celui qui est déjà visé pour la procédure participative. Toutefois, la convention de mise en état ne prend pas nécessairement la forme d’un acte contresigné par avocats. Il s’agit ici d’une réelle nouveauté, puisque dans l’instruction conventionnelle simplifiée, une telle convention peut être conclue uniquement entre les avocats (CPC, art. 129-1 N° Lexbase : L4704NAH), voire directement entre les parties lorsqu’elles ne sont pas représentées (circulaire).

B. L’instruction conventionnelle simplifiée

Petit big bang dans la procédure civile française, l’instruction conventionnelle simplifiée est conçue pour remplacer l’instruction juridictionnelle tout en palliant les défauts structurels de la mise en état participative. Cette convention peut être théoriquement conclue à tout moment, avant ou après la saisine du juge. En pratique, on imagine que sa mise en œuvre fera suite à la décision d’orientation prise entre le juge et les parties en application du nouvel article 21 du Code de procédure civile N° Lexbase : L4732NAI. Une fois la convention conclue, les parties informent alors le juge saisi de ce mode d’instruction, soit par voie de « conclusions concordantes », soit plus simplement par la transmission d’une copie de la convention (CPC, art. 129-2 N° Lexbase : L4705NAI).

Même si elle est dite « simplifiée », la conclusion de cette convention est loin d’être simple. D’abord, l’acte est formel. Ensuite, il nécessite une entente entre les parties sur les points clés de l’instruction, et notamment sur l’objet du litige, le calendrier de procédure et les éventuelles mesures d’instruction. Enfin et surtout, là où l’instruction juridictionnelle est animée par le juge, qui dispose de pouvoirs de contraintes (injonctions, radiation, etc.), l’instruction conventionnelle est laissée à l’initiative des parties. C’est là peut-être son vice originel. L’entrée en instruction conventionnelle est donc loin d’être un fleuve tranquille. Au stade de sa mise en œuvre, rien n’est dit non plus dans le code sur l’organisation des mesures d’instruction communes, et notamment des auditions de parties ou de témoins. Pour cela, les parties devront trouver l’inspiration dans le visionnage des séries américaines.

D’ailleurs, l’article 129-3, 2° du Code de procédure civile N° Lexbase : L4706NAK précise que la conclusion de la convention ne dessaisit pas le juge. L’affaire n’est pas retirée du rôle et les parties peuvent lui soumettre les incidents, exceptions de procédure et fin de non-recevoir. Le juge peut encore statuer sur les mesures conservatoires et provisoires. Les mesures d’instruction, notamment l’expertise, font l’objet d’un régime distinct examiné plus loin.

1) Effet de la convention sur la péremption d’instance et les délais Magendie

La conclusion de mise en état éloigne le risque de la péremption puisqu’elle a pour effet d’interrompre son délai (CPC, art. 129-3, 1° N° Lexbase : L4706NAK). Le délai court de nouveau à compter de la survenance du terme fixé par la convention ou à partir de l'avis donné aux parties de l'acte matérialisant la reprise de l'instruction judiciaire. Cet avis peut être celui par lequel le juge invite les parties à conclure ou ordonne une expertise[8].

Cette interruption est aussi avantageuse que risquée. L’instruction conventionnelle a pour objectif de permettre aux parties de maîtriser les délais de leur procédure et de ne pas subir les lenteurs de la gestion judiciaire des dossiers. Imaginer que cette convention autorise les parties à ne réaliser aucune diligence au-delà du délai de deux ans semble contraire à l’esprit même de la convention. Toutefois, dans la logique d’une privatisation de l’instruction, il est compréhensible que la sanction du défaut de diligence ne puisse s’appliquer sous cette forme. Les parties sont libres de prévoir qu’une instruction durera au-delà de deux années, notamment s’il s’agit d’attendre les résultats d’expertises complexes ou en raison de la pluralité d’acteurs.

À l’inverse, si le juge a acquis la conviction que la convention ne permettra pas de faire progresser l’affaire et qu’elle a probablement été conclue avec une volonté dilatoire de la part de certaines parties, ce dernier à la possibilité d’imposer le maintien du délai de péremption (CPC, art.129-3, 1° in fine).

Devant la cour d’appel, ce sont les délais Magendie qui sont interrompus par la conclusion d'une convention de mise en état simplifiée jusqu’à l'avis donné aux avocats d'un acte matérialisant la reprise de l'instruction judiciaire (CPC, art. 915-3, 2° N° Lexbase : L4744NAX).

2) L’issue de l’instruction conventionnelle simplifiée

En cas de succès, c’est-à-dire si l’affaire est en état d’être jugée à l’issue de l’instruction conventionnelle, le juge fixe la date de clôture de l'instruction s'il y a lieu et la date de l'audience de plaidoiries. Rappelons ici que les parties doivent être récompensées de leurs efforts par une fixation prioritaire. À l’inverse, si l’instruction conventionnelle a échoué, le juge peut, d'office ou à la demande d'une partie, poursuivre l'instruction juridictionnelle puisqu’il n’a pas été dessaisi (CPC art. 129-2, al. 3 N° Lexbase : L4705NAI). Sa décision, simple mesure d’administration judiciaire, n’est pas susceptible de recours.

Cette décision de reprendre en main l’instruction peut également être motivée par le respect des principes directeurs du procès civil ou par le droit au procès équitable. Concrètement, cela signifie que si la convention porte atteinte aux droits d’une partie ou qu’elle est trop déséquilibrée, elle ne s’impose pas au juge. Tout se passe comme si elle était frappée d’une nullité ou d’une cause de résiliation automatique (le juge n’a pas besoin de la prononcer). En matière procédurale, le juge dispose ainsi d’un droit de regard sur la convention. Il peut en réviser le terme, et, au besoin, l’anéantir.

3) Pratique de l’instruction conventionnelle simplifiée

On trouve dans la circulaire de présentation du décret des éléments faisant office de guide d’application à destination des magistrats. La chancellerie préconise ainsi qu’au moment où il est informé de la conclusion de la convention, le juge renvoie l’affaire à une audience dans un délai de six mois à un an en invitant les parties à conclure pour cette audience. Cette audience constitue un point d’étape qui doit permettre au juge de contrôler que l’instruction conventionnelle a rempli son rôle. En procédure écrite, le juge peut alors reprendre la main sur la procédure et clôturer l’instruction, ou, au contraire, relancer l’instruction sous une forme conventionnelle ou judiciaire selon les cas. En procédure orale, si l’affaire est en état, il peut décider de la retenir à l’audience en vue de la juger.

La circulaire indique également que le juge peut être sollicité par les parties durant l’instruction conventionnelle :

- soit il statue sur un incident relevant de sa seule compétence (exception de procédure par exemple) : il convoque alors les parties à une audience d’incident ;

- soit il statue sur un incident non prévu par le code, lié à une difficulté d’exécution de la convention. La circulaire précise alors que « le juge pourra convoquer les parties à un rendez-vous judiciaire via un bulletin de mise en état, ou, en procédure orale, convoquer les parties à une audience ».

On comprend ici que le juge n’est jamais très loin de la procédure d’instruction conventionnelle. Il en surveille le déroulement, il peut être saisi par les parties pour régler un incident contractuel ou procédural, et surtout, il peut y mettre fin et réorienter l’affaire vers une instruction juridictionnelle.

C. La procédure participative aux fins de mise en état (PPME)

La PPME est une évolution d’une procédure conçue initialement pour la résolution amiable et anté-judiciaire du litige, vers une procédure d’instruction conventionnelle après saisine du juge. Initiée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 N° Lexbase : L6177MSL, elle figurait dans le livre V du code de procédure civile, c’est-à-dire parmi les MARD conventionnels. Telle n’était pourtant pas sa place. Le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025 N° Lexbase : L4870NAM déplace cette forme particulière de mise en état dans le livre 1^er du code. À cette occasion, son régime est légèrement modifié.

Pour rappel, la PPME implique nécessaire des avocats, qui peuvent conclure ensemble et avec leurs clients, une convention de PPME sous la forme d’un acte contresigné par avocat. Cette convention est un contrat nommé visé par les articles 2062 et suivant du Code civil N° Lexbase : L2429LBL.

Dans les lignes qui suivent, nous ne décrivons pas tout le processus de la mise en état participative, que le lecteur peut retrouver dans l’ouvrage Lexbase de procédure civile N° Lexbase : E91647GI. Nous préciserons uniquement les nouveautés de cette procédure, ainsi que le guide pratique émanant de la circulaire.

1) Nouveautés concernant la PPME

En théorie, la convention de PPME peut être conclue à tout moment de l’instance. Les parties doivent simplement en informer le juge (CPC, art. 130-2 N° Lexbase : L4711NAQ). Toutefois, cette procédure formelle qui nécessite la participation des avocats est plus adaptée aux procédures écrites qu’orales. Devant le tribunal judiciaire, l’orientation éventuelle vers cette procédure est prévue au moment de l’audience d’orientation. L’article 776 CPC N° Lexbase : L4833NAA prévoit ainsi que le président de la chambre saisie demande aux avocats s’ils envisagent de conclure une convention de PPME. Au-delà de cette prévision particulière, il est possible d’imaginer que cette convention soit utilisée par les avocats en procédure orale devant le tribunal de commerce. Sa mise en œuvre n’est alors pas formalisée par le code.

Comme pour l’instruction conventionnelle simplifiée, la convention de PPME a pour effet d’interrompre à la fois le délai de péremption d’instance jusqu’à l’extinction de la convention (CPC, art. 130-3 N° Lexbase : L4712NAR) et les délais Magendie applicables en appel (CPC, art. 915-3 2°N° Lexbase : L4744NAX). La péremption court à nouveau au terme de la convention. S’agissant des délais Magendie, ils recommencent à courir « à compter de l'avis donné aux avocats d'un acte matérialisant la reprise de l'instruction judiciaire ». 

La convention de PPME ne dessaisit pas le juge. Comme dans l’instruction conventionnelle simplifiée, ce dernier peut trancher tout litige lié à l’application de la convention, ou tout incident procédural. Il peut encore ordonner les mesures provisoires et conservatoires (CPC, art. 130-3). De plus, la convention ayant un terme, le juge fixe la date de clôture de l’instruction dès qu’il est informé de la convention (CPC art. 130-2 N° Lexbase : L4711NAQ). À l’issue de la procédure participative, si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, le juge reprend l’instruction juridictionnelle par une simple mesure d’administration judiciaire.

2) Guide pratique de la PPME

La circulaire donne des indications supplémentaires sur la mise en œuvre de la PPME. Le texte distingue notamment les procédures écrites et orales.

- En procédure écrite, la circulaire préconise d’organiser l’issue de la procédure dès que le juge est informé de l’existence de la convention. Ce dernier doit alors renvoyer l’affaire à une audience de mise en état en accord avec le terme de la convention. Cette dernière audience (que l’on imagine virtuelle) fixe le délai aux parties pour communiquer leurs dernières conclusions ainsi qu’une date de clôture. La procédure étant écrite, cette audience permet au juge de contrôler l’état de l’affaire et de vérifier qu’elle est prête à être plaidée.

- En procédure orale, le juge doit définir une date d’audience qui doit, en principe, conduire les parties à déposer leur dossier le jour de l’audience et/ou la plaider.

Sans que le code ne le prévoie, la circulaire indique également que les parties peuvent s’adresser au juge à n’importe quel moment de la PPME pour mettre fin à cette procédure et procéder à l’instruction judiciaire. Cette recommandation laisse sceptique, car elle suppose que ce contrat conclu par acte contresigné d’avocat pourrait ne pas s’imposer au juge, permettant ainsi à une des parties de s’en libérer. On mesure ici, le particularisme de ce contrat de procédure qui déroge aux règles de la théorie générale du contrat.

D. L’expertise amiable : le recours à un technicien en instruction conventionnelle

L’expertise dite « amiable » se présente sous de multiples formes. Il peut s’agir d’une expertise diligentée par une partie avant ou durant la procédure, d’une expertise diligentée conjointement par toutes les parties en préalable au règlement du litige, ou encore d’une mesure exécutée en application d’un acte d’avocat dans le cadre d’une procédure participative. Toutes ces formes d’expertise ont en commun de ne pas avoir été ordonnées par un juge et leur régime est donc distinct de celui de l’expertise judiciaire.

Avant le décret commenté, l’expertise amiable présentait deux caractéristiques : d’une part, elle était peu codifiée, d’autre part, sa valeur probante était atténuée N° Lexbase : E9383B4B.

Le décret modifie profondément le régime de l’expertise amiable. Il crée un chapitre II dans le nouveau titre VI du livre I, consacré au « recours à un technicien ». Concrètement, ce chapitre définit les règles applicables à toutes les expertises qui sont effectuées dans une instruction conventionnelle (simplifiée ou PPME). Le terme de « technicien » utilisé dans ce chapitre élargit la notion d’expertise et signifie que la personne désignée ne figure pas nécessairement sur la liste des experts de la cour d’appel.

Ce régime juridique est applicable à toutes les parties qui choisissent de désigner un technicien de façon amiable, soit avant tout procès, soit lorsque le juge est saisi (CPC, art. 313 N° Lexbase : L5572LTK). Bien qu’aucune forme particulière ne soit prévue par les textes, la circulaire mentionne la conclusion d’une convention pour désigner le technicien. Une telle exigence reviendrait à écarter du champ de cette expertise, celles qui sont diligentées de façon informelle par les assureurs. L’ambiguïté demeure sur ce point.

1) Désignation du technicien et définition de sa mission

Le technicien est désigné conjointement par les parties (CPC, art. 131 N° Lexbase : L4719NAZ). Cette désignation n’est pas nécessairement formulée dans un acte d’avocat, ce qui est une nouveauté. Les parties conviennent également des modalités de rémunération du technicien. Elles peuvent décider de le révoquer de leur consentement unanime ou en faisant appel au juge (CPC, art. 131-3 N° Lexbase : L4725NAA). Le technicien doit présenter des garanties d’impartialité et doit révéler aux parties toutes les circonstances susceptibles d’affecter son impartialité (CPC, art. 131-1 N° Lexbase : L4720NA3). Le technicien peut solliciter les parties pour que sa mission soit modifiée. Les parties peuvent également confier une mission supplémentaire à un autre technicien (CPC, art. 131-3).

2) Déroulement de la mission du technicien

La mesure technique conventionnelle doit se rapprocher le plus possible de l’expertise judiciaire (CPC, art. 131-2 N° Lexbase : L4721NA4). Pour cette raison, le technicien est soumis à la double condition d’impartialité et de diligence. De surcroît, l’expertise doit se dérouler de façon contradictoire. Comme l’expert judiciaire, le technicien ne doit pas porter d’appréciation d’ordre juridique.

S’il s’agit d’une personne physique, le technicien exécute la mission personnellement. S’il s’agit d’une personne morale, la personne physique qui exécute la mission doit être connue des parties et recevoir leur agrément.

De leur côté, les parties doivent « communiquer sans délai » les documents que le technicien leur demande pour accomplir sa mission (CPC, art. 131-3 N° Lexbase : L4725NAA).

Les parties peuvent avec l’accord du technicien, associer un tiers à l’opération d’expertise. Ce tiers devient alors partie à la convention d’expertise.

Enfin, la circulaire signale que le décret a abrogé l’article 240 CPC N° Lexbase : L1738H47 qui interdisait au technicien de concilier les parties. Cette abrogation, qui vaut tant pour l’expertise conventionnelle que judiciaire, autorise désormais la conciliation par le technicien au cours de l’opération. Le technicien peut également agir en tant que médiateur, désigné par les parties ou par le juge.

3) Saisine du juge d’appui

En cas de difficultés liées à la mesure technique, les parties peuvent s’adresser à un juge (CPC, art. 131-3). Il peut s’agir du juge saisi du litige. Pour les mesures exécutées avant tout procès, il s’agit du président de la juridiction compétente qui peut connaître de l’affaire au fond. Dans ce second cas, le président statue selon la procédure accélérée au fond.

Le juge d’appui est compétent pour résoudre les difficultés liées à la désignation ou au maintien du technicien, à sa rémunération, à l’exécution de la mesure, ou encore à la communication par les parties des documents demandés par le technicien.

4) Issue de la mesure technique et valeur probante du rapport

Le technicien rend son rapport et il peut, à la demande des parties, joindre leurs observations ou réclamations écrites. Il mentionne également ses réponses. À l’issue de cette étape, il remet un rapport écrit aux parties.

Le décret définit la force probante de ce rapport, question cruciale s’agissant d’une expertise amiable. À cet égard, la chancellerie a fait le choix de privilégier les expertises qui ont été réalisées en application d’une convention conclue entre avocats. Dans cette hypothèse seulement, l’expertise amiable à la même valeur qu’une expertise judiciaire (CPC, art. 131-8 N° Lexbase : L4723NA8[9]). Dans le cas contraire, la jurisprudence de la Cour de cassation s’applique, selon laquelle le juge ne peut se fonder uniquement sur l’expertise amiable si celle-ci n’est pas corroborée par un autre élément de preuve[10].

L’innovation est ici très timide. Dans l’ancien système de l’article 1554 N° Lexbase : L5425L8G (abrogé), le rapport du technicien avait la même valeur que le rapport d’expertise judiciaire uniquement dans le cadre d’une procédure participative. Avec le nouveau décret, l’expertise conventionnelle est découplée de la procédure participative. Toutefois, pour donner pleine valeur au rapport d’expertise, les parties doivent avoir recours à un acte d’avocat. Une expertise amiable simple (par acte sous seing privé ou initiée de façon informelle) demeure une mesure dont la force probante est amoindrie, pour ne pas dire amputée.

Les raisons de cette timidité dans la reconnaissance de l’expertise amiable interrogent. On se demande si la chancellerie a souhaité favoriser l’acte d’avocat – et accorder ainsi une sorte de privilège professionnel – ou si les auteurs du texte ont estimé que l’intervention conjointe des avocats apporte une certaine garantie dans la désignation du technicien et dans la réalisation de sa mission.

Quoi qu’il en soit, il faut constater que la réforme produit une certaine hiérarchisation des expertises amiables. Les expertises par acte d’avocat sont au sommet de cette hiérarchie ; puis viennent les expertises par convention écrite sous seing privé, et enfin les expertises informelles, conduites par une partie seule ou conjointement par toutes les parties.

III. La refonte des modes alternatifs de règlement des différends : l’unification dans le livre V du CPC

Le dernier volet du décret a pour ambition de restructurer le régime des MARD et réunit, au sein du livre V, l’ensemble des dispositions relatives à la résolution amiable des différends. Concrètement, cela se traduit par le déplacement de la conciliation et de la médiation judiciaire du livre I vers le livre V et par une réunion de ces MARD judiciaires avec leurs équivalents conventionnels[11].

Le livre V nouveau est composé de quatre titres distincts qui mêlent droit commun et régimes spéciaux :

1/ dispositions générales

2/ la conciliation et la médiation

3/ la procédure participative aux fins de résolution amiable (PPRA)

4/ L’accord des parties

Dans les lignes qui suivent, nous nous contenterons de présenter les innovations issues du décret. Avant d’entrer dans le détail des différentes parties du livre V, les dispositions générales clarifient quelques aspects des MARD. Par exemple, l’article 1528-1 CPC N° Lexbase : L4749NA7 rappelle que les MARD conventionnels peuvent être conclus en cours d’instance ou en l’absence de saisine de la juridiction[12]. L’article 1528-2 CPC N° Lexbase : L4831NA8 précise que l’accord issu d’un MARD ne peut porter que sur des droits dont les parties ont la libre disposition. L’article 1529 CPC N° Lexbase : L4832NA9 ajoute que les dispositions du livre V sont applicables à toutes les procédures en matière civile, commerciale, sociale et rurale, sous réserve des dispositions spéciales propres à chaque juridiction. Enfin, plusieurs précisions sont données s’agissant du principe de confidentialité des MARD. Nous les examinerons ici en détail.

A. Principe de confidentialité des MARD

La confidentialité est un principe essentiel pour les MARD. Elle a pour fonction de libérer la parole des parties dans le but de favoriser les rapprochements, les concessions et la conclusion d’un accord. Toutefois, la confidentialité est à la fois ambiguë et risquée. Elle peut priver une partie d’éléments qui ont été évoqués au cours d’un MARD, mais qui s’avèrent ensuite essentiels à la résolution judiciaire du litige. Pour cette raison, l’article 1528-3 CPC N° Lexbase : L4750NA8 nouveau précise la notion et surtout la portée de la confidentialité.

Le texte précise que la confidentialité s'applique aux pièces élaborées dans le cadre de ces processus amiables. À l’inverse, les pièces antérieures qui sont produites au cours d’un MARD ne sont pas couvertes par la confidentialité. Concrètement, cela signifie que si une partie détient une preuve en amont de la procédure amiable, elle peut produire cette preuve dans la procédure amiable, ce qui ne l’empêchera pas, par la suite, de la produire en justice. Cette règle, somme toute logique, est en cohérence avec la position qui avait été adoptée par la Cour de cassation dans l’un des rares arrêts consacrés aux MARD[13].

Enfin, la confidentialité s’applique à trois procédures amiables : conciliation, médiation et ARA. En revanche, elle est exclue de la procédure participative. En effet, dans cette procédure, les parties qui recherchent ensemble une solution amiable peuvent s’échanger pièces et écritures. Elles peuvent également solliciter des mesures d’instruction. Tous ces éléments sont ensuite susceptibles d’être produits en justice, car la PPRA a pour finalité secondaire de devancer l’instruction de l’affaire. La circulaire précise également que la confidentialité n’est pas applicable à la conciliation judiciaire, qui implique qu’un même juge prenne deux rôles successifs :  conciliateur puis juge. Rien n’empêcherait, toutefois, que les pièces établies durant la phase de conciliation soient écartées des débats, même si le juge conciliateur en a eu connaissance. Cette question demeure sans réponse.

L’autre question délicate est celle du sort des mesures d’instruction ordonnées lors de la phase amiable. En particulier, lorsqu’un technicien est désigné par une convention au cours d’une MARD, il serait absurde que son rapport soit couvert par la confidentialité et qu’il ne puisse être produit dans la phase contentieuse. Cela serait d’autant plus étonnant que l’article 131-8 CPC N° Lexbase : L4723NA8 reconnaît la valeur probante de certaines expertises amiables. La même difficulté se pose lorsque le juge conciliateur désigne un expert pour aider à la résolution amiable du différend. Cette expertise judiciaire peut-elle vraiment être écartée des débats ? La réforme ne règle pas cette question, qui reste cruciale pour déterminer le sort des expertises durant la phase amiable.

B. MARD et péremption d’instance

De façon générale, l’ouverture d’une procédure amiable a pour effet d’interrompre le délai de péremption. La fin de cette interruption est propre à chaque MARD.

1. Pour la médiation/conciliation judiciaires, le délai court à nouveau à l’issue du processus amiable, tel qu’il a été fixé par le juge (CPC, art. 1534-4 N° Lexbase : L4785NAH) ou lorsque le juge a mis fin à la mesure (CPC, art. 1535-5 N° Lexbase : L4792NAQ).

2. Pour l’ARA, c’est la dernière audience devant le juge de l’ARA qui fixe la fin de la période d’interruption.

3. Si les parties à l’instance décident d’amorcer une médiation/conciliation conventionnelle, l’interruption du délai de péremption ne peut avoir lieu qu’en cas de retrait du rôle. Dans le cas contraire, les délais de l’instance continuent à courir et la procédure amiable est concurrente de la procédure contentieuse. En cas de retrait du rôle, le délai de péremption recommence à courir à la date à laquelle l’une des parties ou le médiateur/conciliateur déclare que la procédure amiable est terminée (CPC, art. 1536-3 N° Lexbase : L4800NAZ).

4. S’agissant de la PPRA, l’interruption du délai de péremption est également liée à un retrait du rôle. Le nouveau délai commence à courir lorsque l’une des causes d’extinction de la convention survient (CPC, art. 1538-2 N° Lexbase : L4753NAB).

C. Réunion de la médiation et de la conciliation

1) Règles communes et spécifiques

La conciliation et la médiation présentent de très nombreux points communs. Avant le décret, leur régime était dispersé en quatre ensembles distincts selon que l’on avait affaire à une médiation, une conciliation, sous une forme judiciaire ou conventionnelle. Cette dispersion fait place à une unification. Le titre II du livre V est ainsi dédié de façon générale à toutes les règles communes de la conciliation et de la médiation[14], tout en respectant certains particularismes : par exemple la conciliation est conduite par un conciliateur, qui est un tiers bénévole (CPC, art. 1530-1 N° Lexbase : L4772NAY) alors que le médiateur est un tiers rémunéré (CPC art. 1530-2 N° Lexbase : L4773NAZ).

Parmi les règles communes aux MARD judiciaires : la durée de la mesure lorsqu’elle est ordonnée par un juge. Elle passe de 3 mois renouvelables une fois, à une période de 5 mois renouvelable pour 3 mois (CPC, art. 1534-4 N° Lexbase : L4785NAH). La phase amiable passe ainsi de 6 à 8 mois. La première période étant rallongée à 5 mois, la chancellerie espère que le nombre de décisions judiciaires de renouvellement se réduira, libérant ainsi du temps pour les magistrats.

2) L’injonction généralisée

Le nouvel article 1533 CPC N° Lexbase : L4837NAE dispose que le juge peut, à tout moment de l'instance, enjoindre aux parties de rencontrer un conciliateur de justice ou un médiateur. L’injonction est ainsi généralisée aux deux MARD. Pour renforcer l’efficacité de la mesure, le conciliateur ou le médiateur doit informer le juge de l’absence d’une partie à la réunion[15]. Le juge peut alors décider de condamner la partie défaillante à une amende civile dont le montant peut atteindre 10 000 euros, à moins que la partie en question ne justifie son absence par un motif légitime.

Toujours dans un souci d’efficacité, le décret consacre la pratique dite de l’ordonnance à double détente, qui consiste à prononcer l’injonction et, dans la même décision, à ordonner la mesure (conciliation ou médiation) en cas d’accord des parties au cours de leur première rencontre (CPC, art. 1533, al. 3). À nouveau, l’objectif est de réduire le nombre de saisines du juge.

D. Spécificités de la médiation et conciliation conventionnelles

Un chapitre spécial est consacré aux conciliations/médiations conventionnelles. L’article 1536 CPC N° Lexbase : L4797NAW précise que le recours à l’une de ces mesures peut avoir lieu en dehors de l’instance ou en cours d’instance. Concrètement, cela signifie que ces MARD peuvent être indifféremment mis en œuvre avant ou après la saisine du juge. Toutefois, si le juge est déjà saisi, l’instance se poursuit et les parties peuvent avoir intérêt à demander le retrait du rôle, en particulier pour bénéficier de l’interruption de la péremption.

E. Audience de règlement amiable

Avant le décret, l’audience de règlement amiable était réservée au tribunal judiciaire et au tribunal de commerce et la pratique l’avait réduite à certaines procédures. Le champ d’application de l’ARA est étendu à toutes les juridictions civiles, à l’exception du conseil des prud’hommes (CPC, art. 1532 N° Lexbase : L4776NA7)[16]. L’ARA peut être mise en œuvre à tous les stades de la procédure et notamment devant la cour d’appel. L’ARA permet, comme c’est le cas de la médiation, d’interrompre les délais Magendie.

F. Procédure participative aux fins de règlement amiable

La procédure participative aux fins de règlement amiable (PPRA) prend son autonomie avec la réforme. Elle est désormais seule à figurer dans le livre V du code, alors que la procédure participative aux fins de mise en état (PPME) a rejoint le livre I dans un titre dédié à l’instruction conventionnelle. Le décret tire ainsi les conséquences inéluctables des deux volets distincts de la procédure participative, issues de deux réformes elles-mêmes distinctes (en 2010, puis en 2016). La PPRA est un mode de résolution amiable des différends, qui présente la particularité d’être conduit sans tiers, mais obligatoirement en présence des avocats des parties et avec leur aide. Elle se formalise toujours dans une convention de procédure participative. Dans l’ensemble, le régime de cette procédure amiable reste le même.

Une modification concerne l’hypothèse d’un défaut d’accord. L’article 1540 du Code de procédure civile N° Lexbase : L4838NAG prévoit que lorsque la PPRA a été conduite avant la saisine du juge, l’échec de la procédure permet à l’une des parties de saisir le juge en étant dispensée d’un préalable obligatoire de conciliation ou de médiation. Toutefois, devant le conseil des prud’hommes et le tribunal paritaire des baux ruraux, la phase amiable obligatoire est maintenue.

G. Dispositions communes à l’accord issu d’un MARD

À l’issue de la procédure amiable, si les parties parviennent à un accord, le droit applicable à cet accord s’avère redoutablement complexe. La nouvelle codification tente de mettre de la clarté dans des régimes dispersés. Le titre IV du livre V est ainsi consacré de façon générale à « l’accord des parties ». Ce titre contient à la fois des dispositions générales et spécifiques à chaque procédure.

De façon générale, le code rappelle que l’accord est soumis au droit commun des contrats, qu’il n’est pas formel et qu’il ne fait donc pas obligatoirement l'objet d'un écrit. Toutefois, le même article ajoute que seul l’accord écrit peut se voir conférer une force exécutoire (CPC, art. 1541N° Lexbase : L4758NAH). Pour le reste, la procédure pour rendre l’accord exécutoire peut suivre quatre voies différentes selon la nature de la procédure amiable ou de l’accord.

1/ Le texte établit un privilège pour les accords conclus à l’issue d’une procédure amiable et pour les transactions[17]. L’ensemble de ces accords peuvent faire l’objet d’une homologation. À l’inverse, les accords qui sont conclus en dehors de ces procédures « labélisées » ne peuvent faire l’objet d’une homologation (CPC, art. 1541-2 N° Lexbase : L4760NAK). Concrètement, cela signifie qu’en dehors des MARD procéduralisés (et de la transaction), les parties ne peuvent obtenir un accord exécutoire sans passer par une action au fond qui consistera à saisir un juge pour solliciter l’exécution du contrat[18]. Cette action pourrait toutefois se limiter à une simple requête en injonction de payer si l’accord en question constate une créance certaine.

2/ Comme dans le droit antérieur, lorsque c’est le juge qui constate l’accord, il dresse un procès-verbal qui vaut titre exécutoire. Les parties doivent simplement demander la délivrance d’une copie de ce procès-verbal, elle-même exécutoire (CPC, art. 1542 N° Lexbase : L4770NAW). Cela signifie concrètement qu’en cas de conciliation judiciaire ou d’ARA, les parties sont dispensées de la requête en homologation.

3/ Lorsqu’un des accords susceptibles d’homologation a été établi dans un acte contresigné par avocat, il bénéficie également d’un régime de faveur. Dans ce cas, les parties n’ont pas à solliciter l’homologation de l’accord, mais simplement l’apposition de la formule exécutoire par le greffier. La demande doit être formulée en double exemplaire auprès du greffe de la juridiction compétente ratione materiae du domicile du demandeur (CPC, art. 1546 N° Lexbase : L4766NAR). Cette nouvelle disposition générale rapproche l’acte contresigné par avocat de l’acte authentique établi par le notaire. Si l’acte d’avocat n’est pas exécutoire par lui-même, la procédure pour le rendre exécutoire est purement administrative. En effet, le greffier se contente de vérifier sa compétence et la nature de l’acte avant d’apposer la formule exécutoire.

4/ S’agissant des accords qui doivent être homologués pour être exécutoires, le décret unifie le régime de l’homologation. En particulier, la demande d’homologation peut être formée, soit par requête conjointe des parties, soit par la plus diligente d’entre elles (CPC, art. 1545 N° Lexbase : L4764NAP). Il s’agit là d’une innovation. Dans le régime antérieur, une partie seule pouvait demander l’homologation d’un accord dans une procédure amiable judiciaire, mais pas dans une procédure conventionnelle. Par conséquent, cette interdiction entravait le processus d’homologation des médiations et conciliations conventionnelles. Cette difficulté est effacée et tous les accords peuvent désormais être homologués sur la requête d’une seule des parties. La modification est importante lorsque cette partie est créancière unique de l’accord et qu’elle est seule à avoir un intérêt à obtenir l’homologation.

Dans ce régime d’homologation, le décret reprend la jurisprudence sur l’étendue du pouvoir du juge concernant le contrôle de l’acte[19]. Il s’agit d’un contrôle dit « léger ». Le juge n'homologue l'accord des parties que si son objet est licite et s'il ne contrevient pas à l'ordre public (CPC, art. 1544 N° Lexbase : L4763NAN). Le texte précise que le juge ne peut « en aucun cas » modifier les termes de l’accord, formule qui semble surabondante, mais qui a le mérite de rappeler la nature contractuelle de l’accord, lequel porte sur le fond du droit. On constate ainsi que, si les accords de procédure amiable[20] ne résistent pas au pouvoir du juge, qui peut mettre fin à la procédure conventionnelle à tout moment, en revanche, les accords de règlement amiable, qui portent sur les droits substantiels des parties, s’imposent au juge, lequel ne dispose pas d’un pouvoir de révision.

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