[Jurisprudence] Dol du dirigeant commun, quelle action et quelle prescription ?

Mots-clés : dol • vente d’immeuble • responsabilité du dirigeant • faute séparable • société civile • SAS • article 1850 du Code civil • article L. 223-23 du Code de commerce.

1. « The fault, dear Brutus, is not in our stars, but in ourselves » [1], à quel point la faute provient-elle de nous-mêmes ? La question peut paraître saugrenue ou renvoyer aux débats, dont les braises sont toujours ardentes, sur le caractère moral de la faute. Elle est pourtant fréquente, et particulièrement technique, en droit des sociétés. Car le dirigeant est à la fois un organe de la société et une personne distincte d’elle. Selon la facette que l’on considère, sa responsabilité sera différente. Organe de la société, la faute proviendra de l’intérieur ; individualité distincte, la faute sera externe.

2. Cela peut encore paraître bien théorique, mais les faits de l’arrêt du 14 novembre 2023 sont pourtant d’une grande simplicité. Voilà une personne physique dirigeant tout à la fois une société par actions simplifiée (SAS) et une société civile immobilière (SCI) qui vend un immeuble de la SCI à la SAS. Plusieurs années plus tard, la SAS étant tombée en liquidation judiciaire, son liquidateur conteste l’évaluation faite de l’immeuble et son prix de vente, il cherche la responsabilité délictuelle du dirigeant commun et du notaire ayant procédé à l’évaluation. Il reproche notamment au dirigeant des manœuvres dolosives lors de cette vente.

3. La question s’est concentrée en appel [2] sur la prescription de l’action, la vente ayant été conclue en 2004. La chronologie des faits n’est pas explicitée, mais la cour d’appel rejette la prescription de l’action, la soumettant à la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil N° Lexbase : L7184IAC. Le pourvoi soutient alors que la prescription devait être triennale, en application de l’article L. 223-23 du Code de commerce N° Lexbase : L5848AIG.

4. Cette invocation de l’article L. 223-23 du Code de commerce peut paraître extrêmement maladroite, s’agissant d’un article applicable aux SARL, manifestement inapplicable tant pour la faute du gérant de société civile, dictée par l’article 1850 du Code civil N° Lexbase : L2047ABG, que pour la prescription de l’action en responsabilité des dirigeants de SAS, commandée par l’article L. 225-254 du Code de commerce N° Lexbase : L6125AIP sur renvoi de l’article L. 227-8 du Code de commerce N° Lexbase : L6163AI4, nous y reviendrons. Qu’importe, toute la question était de savoir si la prescription était de cinq ou de trois ans.

5. Et la Cour de cassation raisonne en trois temps : (i) « Il résulte de l’article 1850 du Code civil que la responsabilité personnelle d’un dirigeant de société civile ne peut être retenue à l’égard d’un tiers que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions » ; (ii) la cour d’appel a retenu que les manœuvres dolosives étaient bien constitutives d’une faute séparable ; (iii) les juges d’appel ont donc retenu « à bon droit » que l’action « était soumise, en l’absence de disposition dérogatoire, au délai de prescription quinquennale de droit commun prévu à l’article 2224 du Code civil ». L’action n’est donc pas prescrite.

6. Tout ceci peut être discuté, même si la solution doit selon nous être approuvée. Traitons d’abord la faute (I), avant d’examiner la question de la qualité du dirigeant (II), puis celle de la prescription (III).

I. La faute

7. Nul besoin de rappeler que, pour les tiers à la société, engager la responsabilité du dirigeant implique de prouver sa faute « détachable » ou « séparable ». Condition issue du droit public, mais qui « a séduit l’ensemble des chambres de la Cour de cassation » [3], de manière « progressive et chaotique » [4]. Elle est traditionnellement définie comme celle du dirigeant qui « commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales » [5].  Elle est pourtant assez fortement critiquée, d’abord comme étant extra legem : les articles L. 223-22 N° Lexbase : L5847AIE et L. 225-251 N° Lexbase : L6122AIL du Code de commerce ne font aucune distinction entre l’engagement de la responsabilité du dirigeant par la société et par les tiers. Surtout, ensuite, car la définition de l’arrêt « Seusse/Sati » [6] pose un critère de gravité plutôt que de « séparabilité ». Une faute pourrait théoriquement être très grave, mais ancrée dans la gestion de la société, de telle sorte que la responsabilité du dirigeant soit absorbée par celle de la société. Peu importe cependant, une faute suffisamment grave et intentionnelle peut servir de fondement à la responsabilité du dirigeant. D’où une question simple : la faute du dirigeant consistant à vendre à une autre société dont il était également dirigeant un bien très largement surévalué constitue-t-elle une telle faute ?

8. La cour d’appel a caractérisé cette faute comme une faute dolosive, retenant des manœuvres et la Cour de cassation, opérant un contrôle lourd, a avalisé cette conception. Le dol suppose l’intention, de telle sorte que le caractère intentionnel ne faisait pas ici débat, d’autant qu’elle se doublait de la complicité du notaire ; de même la faute dolosive est nécessairement d’une particulière gravité. Les critères posés par l’arrêt « Seusse/Sati » semblent ici bien remplis. Ce n’est d’ailleurs pas la première fois que la jurisprudence considère que le dol du dirigeant est une faute séparable de nature à entraîner sa responsabilité [7]. Préalablement, avait déjà été jugé qu’une tromperie volontaire d’une société contractante pouvait également caractériser une faute séparable [8]. Il est vrai que l’on pourrait arguer qu’en droit des affaires, comme en droit de la famille, trompe qui peut et que le dol du dirigeant, s’il est une faute, ne l’est pas nécessairement pour la société qu’il représente. Bien au contraire, avoir un dirigeant retors pourrait avoir bien des avantages. Il reste que la moralisation de la vie des affaires doit primer et que ces arrêts, celui d’espèce y compris, révèlent bien « une tendance à sanctionner le manque d’éthique dans les affaires » [9].

9. C’est une autre difficulté qui aurait pu se présenter, car le dol suppose de tromper sa contrepartie, or le dirigeant de la société venderesse étant également celui de l’acquéreuse, pouvait-il dans ce cas se « tromper soi-même » ? La question avait déjà été posée à la Cour de cassation, qui y avait répondu par l’affirmative : « le consentement de la société […], personne morale contractante, avait été vicié, n’ayant pu s’exprimer librement par la voie de son gérant, qui a sacrifié son intérêt pécuniaire au profit de la société [venderesse] utilisant pour commettre cette manœuvre dolosive sa double qualité de gérant au sein des deux sociétés » [10]. Plus tôt, dans une affaire très similaire à celle sous commentaire, la Cour de cassation avait approuvé les juges d’appel qui avaient énoncé que la société acquéreuse « avait été victime d’un dol de la part de la SCI, par l’intermédiaire de leur gérant commun » [11]. Ces deux précédentes décisions restaient cependant inédites, tandis que la présente bénéficie des honneurs de la publication, ce qui ancre d’autant la solution.

10. Dont acte, mais cette approche doit-elle être approuvée ? Sans doute en opportunité pour dissuader le dirigeant commun de procéder à ce type de vente. Plus théoriquement, suivant le type de raisonnement adopté, deux approches sont possibles. Si l’on a une conception psychologique du dol, qui supposerait que la partie adverse soit réellement induite en erreur, la solution peut choquer, car le dirigeant signataire n’a pas été trompé. Comme le dit Philippe Stoffel-Munck, « faute pour la psychologie du représentant de pouvoir se dédoubler, la double représentation exclut donc que le contrat conclu entre les deux représentés puisse être infecté de dol » [12]. On peut ainsi retenir une certaine objectivation du dol, caractérisé davantage par la gravité du comportement que par l’erreur provoquée. Cela peut aussi révéler l’importance donnée au mécanisme de représentation : il y a bien eu un trompé, qui est la société, nonobstant le fait que cela soit par le truchement de quelqu’un ne pouvant être trompé. Cette conception achoppe cependant sur l’appréciation classique qui veut que le consentement du représenté s’apprécie en la personne du représentant. En matière de violence, la Cour de cassation avait posé de manière très nette que « le consentement d’une société est exprimé par ses représentants légaux, personnes physiques vis-à-vis desquelles la violence peut avoir effet » [13]. Le dol ne pourrait donc être admis en présence d’un dirigeant commun. Néanmoins, nous rejoignons pleinement Samuel François lorsqu’il explique que le consentement de la personne morale devrait être distingué de la psychologie de ses dirigeants [14]. La solution doit donc être approuvée théoriquement comme pratiquement.

II. La qualité du dirigeant

11. Un point d’achoppement autre venait de la qualité de dirigeant commun : on aurait pu arguer que l’action du liquidateur était nécessairement une action sociale (ou une action en responsabilité en insuffisance d’actif [15]). C’est d’ailleurs ce que semblait suggérer le pourvoi quand il énonçait que la cour d’appel aurait violé par refus d’application l’article L. 223-23 du Code de commerce. Au-delà de l’invocation de ce texte au lieu de l’article L. 227-8 du Code de commerce, l’argument est pertinent. L’action sociale, qu’elle soit ut singuli ou ut universi, se prescrit dans les sociétés de capitaux par trois ans [16]. Pour admettre que l’on puisse agir contre son propre dirigeant en sa qualité de dirigeant d’une société tierce, il faut pouvoir dissocier les deux qualités.

12. La plupart du temps, le droit des sociétés admet cette dissociation. Ainsi, est-il distingué selon les qualités de créancier et d’associé quand ce dernier est titulaire d’une créance de compte courant. Ainsi « l’action en paiement du solde d’un compte courant d’associé n’est pas une action liée à la qualité d’associé concernant le patrimoine de la personne morale, mais tend au recouvrement de la créance dont dispose l’associé contre la personne morale » [17]. Cependant, cette dichotomie n’est pas toujours de rigueur et l’on refuse, dans les sociétés civiles, qu’un associé créancier de la société agisse contre ses coassociés au titre de leur obligation aux dettes [18]. La formule est nette : « les associés ne pouvant se prévaloir de l’obligation aux dettes sociales instituée au seul profit des tiers par l’article 1857 du Code civil N° Lexbase : L2054ABP ». La qualité d’associé « absorbe » [19] ainsi en quelque sorte celle de créancier. On peut également constater, en droit des entreprises en difficulté, que l’associé est toujours davantage assimilé à un créancier. Le phénomène est alors inversé et la qualité de créancier semble primer.

13. On aurait donc pu considérer que la qualité de gérant de la SCI, donc de tiers, était absorbée par celle de dirigeant de la SAS, interne à la société. De la sorte, il aurait été nécessaire d’exercer l’action sociale, l’action fondée sur la faute séparable disparaissant alors. La Cour ne suit heureusement pas cette voie. Il faut garder une certaine rigueur juridique et retenir qu’identité de personne ne signifie pas identité de qualité. La solution de l’arrêt de 2012 en matière d’obligation aux dettes [20] était justifiée par un conflit entre cohésion des associés et droit de se faire rembourser, résolu en faveur de la première. Il n’y a, concernant le dirigeant commun, aucune raison valable de ne pas distinguer selon qu’il agit ès qualités de dirigeant de la société ou en tant que tiers. Rajoutons que ne pas faire ce distinguo aurait conduit en l’espèce à empêcher la responsabilité du dirigeant commun pour la simple raison qu’il était dirigeant de la société lésée, ce qui devrait davantage être une circonstance aggravante qu’une échappatoire.

14. Cela va sans dire, mais cette dissociation de qualité va au-delà de l’hypothèse du dol commis au bénéfice d’une société plutôt que de l’autre. Dès lors que le dirigeant commun lèse une des sociétés dont il a la charge par une faute pouvant être qualifiée de séparable, sa responsabilité pourra être engagée sur ce fondement.

III. La prescription

15. Dès lors que l’on admet que le dirigeant commun peut voir sa responsabilité engagée sur le fondement de sa faute séparable et que son dol en est une, la messe semble être dite… ou presque. Il faut sans doute voir dans l’invocation – trop maladroite sinon – de l’article L. 223-23 du Code de commerce un appel du pied au juge pour appliquer une solution retenue en matière de SARL. La Chambre commerciale juge en effet que l’action des tiers contre le gérant de SARL se prescrit par trois ans, sur le fondement de l’article L. 223-23 du Code de commerce [21], avec une formule qui ne laisse pas de place au doute « la prescription triennale prévue par ce texte est applicable à l’action exercée par un tiers contre le gérant d’une SARL à qui il est reproché d’avoir commis une faute séparable de ses fonctions ». Elle l’avait déjà affirmé – sans ambiguïté ici encore – sous l’empire de la loi du 24 juillet 1966 N° Lexbase : L6202AGS, pour les SARL [22], ainsi que les SA [23].

16. Une telle invocation était néanmoins vouée à l’échec. Premièrement, cette jurisprudence est assez critiquée. Elle conduit à ce que des tiers à la société subissent une prescription abrégée. En quelque sorte, « le tiers serait donc moins bien protégé dans l’hypothèse où la faute serait la plus grave » [24]. Cependant, l’article L. 223-23 du Code de commerce renvoie à l’article L. 223-22 qui précise bien que les dirigeants sont responsables envers la société ou les tiers [25]. Textuellement, la solution dispose donc d’une assise solide.

17. Deuxièmement, et surtout, même si l’on retenait que l’on applique une prescription sociétaire à l’action des tiers contre le gérant, elle serait en l’espèce de cinq ans et non de trois, car l’on est en présence d’un gérant de société civile. Décidément, on peine à voir la logique du pourvoi : soit le demandeur souhaitait que soit imposée l’action sociale envers ce dirigeant commun et il fallait invoquer conjointement les articles L. 227-8 et L. 225-254 du Code de commerce ; soit l’on voulait que soit appliquée la prescription triennale à la faute séparable du dirigeant de société civile, et l’on ne voit pas pourquoi l’article L. 223-23 du Code de commerce s’appliquerait à la place de l’article 1850 du Code civil. Sauf à penser que le pourvoi considère que les dispositions applicables à la SARL constitueraient du droit commun pour les sociétés civiles, ce qui n’est évidemment pas acceptable. Il est vrai que l’article 1850 du Code civil ne prévoit pas de délai de prescription, mais ce silence impose l’application du droit commun, c’est-à-dire l’article 2224 du Code civil et non le droit spécial des sociétés commerciales.

18. Enfin, est-il possible de voir dans l’affirmation de la Cour, selon laquelle « l’action en responsabilité délictuelle exercée à son encontre par le liquidateur judiciaire de la société Artois matériel était soumise, en l’absence de disposition dérogatoire, au délai de prescription quinquennale de droit commun prévu à l’article 2224 du Code civil », une remise en question de la jurisprudence appliquant une prescription triennale à l’action des tiers pour les sociétés de capitaux ? Sans doute pas, pour deux raisons. Primo, celui-ci fait bien référence à l’article 1850 du Code civil, de sorte que la solution n’aurait pas vocation à s’étendre. Secundo, la Cour précise bien que l’article 2224 du Code civil s’applique « en l’absence de disposition dérogatoire », ces dispositions dérogatoires étant les articles L. 223-23 et L. 225-254 du Code de commerce [26]. Une remise en question de la jurisprudence serait donc contra legem et n’est pas discernable dans cet arrêt.

19. Ainsi, la solution n’est véritablement avantageuse que lorsqu’une société veut agir contre le dirigeant ès qualités d’une société civile. Si le dirigeant commun l’est de deux sociétés commerciales, la prescription sera triennale que l’on choisisse l’action sociale ou celle fondée sur la faute séparable. Mieux vaudra alors la première, aux critères plus accueillants, les deux étant cumulables.

20. Un cumul sera également possible entre une action en responsabilité pour insuffisance d’actif dans la société lésée et une action fondée sur la faute séparable, au titre de la qualité de dirigeant de la société bénéficiaire. Dans ce dernier cas, la règle du non-cumul [27] entre action sociale et action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne devrait pas trouver à s’appliquer, car celle-ci interdit de cumuler les actions contre le même dirigeant de la même société… mais on a vu que les qualités devaient être dissociées. Les deux actions ont des mérites et des écueils différents. D’un côté, si elles supposent toutes deux de caractériser un comportement allant au-delà de la simple négligence, la faute séparable est sans doute davantage complexe à caractériser. De l’autre, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne permettra pas de réparer l’intégralité du préjudice quand l’autre action le pourra [28].

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