En l'espèce, la CJUE s'est vue poser une question préjudicielle relative aux critères qui permettent de distinguer entre contrat de marchés publics et concession de services, au sens du droit de l'Union. Plus précisément, il s'agissait de savoir si doit être considéré comme une concession de service public un contrat par lequel un contractant se voit conférer le droit de fournir des services de transport en commun par autobus alors que la contrepartie consiste, pour partie, dans le droit d'exploiter les services en question, que l'entité adjudicatrice indemnise le prestataire pour les pertes d'exploitation, et que, de surcroît, les règles de droit public et les clauses contractuelles qui régissent la fourniture de ces services limitent le risque lié à l'exploitation. La Cour de Luxembourg rappelle que la différence entre un marché de services et une concession de services réside dans la contrepartie de la prestation. Le marché de services comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services alors que, dans le cas d'une concession, la contrepartie de la prestation consiste dans le droit d'exploiter le service, soit seul, soit assorti d'un prix (voir en ce sens, notamment, CJCE, 10 septembre 2009, aff. C-206/08
N° Lexbase : A8887EKD). S'agissant d'un contrat portant sur des services, la circonstance que le cocontractant n'est pas directement rémunéré par le pouvoir adjudicateur, mais qu'il est en droit de percevoir une rémunération auprès de tiers, répond à l'exigence d'une contrepartie, prévue à l'article 1er, paragraphe 3, sous b), de la Directive (CE) 2004/17 du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (
N° Lexbase : L1895DYT). Tel est le cas lorsque, comme dans l'affaire au principal, le prestataire des services de transport en commun par autobus se voit conférer le droit d'exploiter des services en contrepartie desquels il est rémunéré par les usagers desdits services conformément au tarif fixé. La CJUE en déduit logiquement que la Directive (CE) 2004/17 doit être interprétée en ce sens que constitue un "marché de services" au sens de l'article 1er, paragraphe 2, sous d), de cette Directive, un contrat par lequel un contractant, en vertu des règles de droit public et des clauses contractuelles qui régissent la fourniture de ces services, n'assume pas une part significative du risque que le pouvoir adjudicateur encourt. Toutefois, il appartient à la juridiction nationale d'apprécier si l'opération en cause au principal doit être qualifiée de concession de services ou de marché public de services en tenant compte de toutes les caractéristiques de ladite opération (CJUE, aff. C-348/10, 10 novembre 2011
N° Lexbase : A9112HZI).
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