[Conclusions] Le désistement d'office d'un requérant n'ayant pas produit de mémoire récapitulatif à l'expiration du délai qui lui était imparti - Conclusions du rapporteur public

Ce pourvoi pose trois questions de procédure contentieuse, relatives à la délégation au sein de la juridiction administrative ainsi qu’à la possibilité de contester une irrégularité de procédure en appel.

1. Un mot rapide sur les faits du seul point de vue de la procédure contentieuse

La commune d’Orléans a saisi en 2011 le tribunal administratif d’Orléans d’une demande de condamnation de plusieurs sociétés en réparation de désordres survenus lors de la réalisation d’un centre de conférence. La commune, indemnisée par son assureur, la SMA, s’est désistée. La SMA, subrogée dans les droits de la commune, a alors également saisi le tribunal administratif de deux demandes de condamnation des constructeurs.

Après la remise d’un rapport d’expertise et le dépôt de plusieurs mémoires des nombreuses parties dans ce litige, le rapporteur du tribunal administratif a adressé notamment à la SMA une lettre, en date du 13 avril 2017, lui demandant, en application des dispositions du second alinéa de l’article R. 611-8-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2814LPW), de produire un mémoire récapitulatif reprenant les conclusions et moyens qu’elle entendait maintenir dans le cadre de ses deux demandes. La SMA n’a produit ces mémoires que le 16 juin 2017, soit après l’expiration du délai d’un mois prescrit. En conséquence, le vice-président du tribunal administratif a jugé que la SMA devait être regardée comme s’étant désistée de ses demandes.

La SMA a fait appel, mais le président de la 4ème chambre de la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté cet appel comme manifestement irrecevable. La SMA se pourvoit en cassation.

2. Il nous faut combiner deux articles du Code de justice administrative, le premier sur la demande de production d’un mémoire récapitulatif, le second sur les délégations.

L’article R. 611-8-1 prévoit que «le président de la formation de jugement ou le président de la chambre chargée de l'instruction peut demander à l'une des parties de reprendre, dans un mémoire récapitulatif, les conclusions et moyens précédemment présentés dans le cadre de l'instance en cours, en l'informant que, si elle donne suite à cette invitation, les conclusions et moyens non repris seront réputés abandonnés […] Le président de la formation de jugement ou le président de la chambre chargée de l'instruction peut en outre fixer un délai, qui ne peut être inférieur à un mois, à l'issue duquel, à défaut d'avoir produit le mémoire récapitulatif […], la partie est réputée s'être désistée de sa requête ou de ses conclusions incidentes […]».

Par ailleurs, l’article R. 611-10, dans sa version applicable au litige (N° Lexbase : L5917IGA), prévoit, d’une part, que «sous l'autorité du président de la chambre à laquelle il appartient et avec le concours du greffier de cette chambre, le rapporteur fixe, eu égard aux circonstances de l'affaire, le délai accordé aux parties pour produire leurs mémoires […]», d’autre part, que «le président de la formation de jugement peut déléguer au rapporteur les pouvoirs qui lui sont conférés par» différents articles, notamment l’article R. 611-8-1.

Ces textes permettent ainsi à un rapporteur, par délégation du président, de demander aux parties de produire un mémoire récapitulatif dans un délai défini, faute de quoi la partie concernée est réputée s’être désistée. Les conséquences sont ainsi radicales, mais on en comprend aisément l’intérêt, dans un souci de bonne administration de la justice, et pour faciliter le travail du juge, en particulier en cas de procédures complexes.

3. Vous avez été amenés à préciser la portée de ces dispositions relatives à la demande de mémoire récapitulatif et à ses effets.

D’abord, le juge n'est pas tenu d'indiquer les motifs pour lesquels il a estimé qu'il y avait lieu de demander la production d'un tel mémoire. A l'occasion de la contestation de l'ordonnance prenant acte du désistement, ces motifs ne peuvent être utilement discutés. Ce qui incombe au juge, c’est de vérifier que l'intéressé a reçu la demande, que celle-ci fixait un délai d'au moins un mois au requérant pour répondre et l'informait des conséquences d'un défaut de réponse dans ce délai, enfin que le requérant s'est abstenu de répondre en temps utile (CE, 25 juin 2018, n° 416720, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9108XTI) [1].

Très récemment, par votre décision du 24 juillet dernier (CE, n° 423177, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4217ZLR), vous avez néanmoins apporté un encadrement à ce dispositif. Afin d’en éviter un usage abusif, vous avez retenu qu’il appartenait néanmoins au juge de cassation de censurer l'ordonnance qui lui est déférée dans le cas où il juge estime qu'il a été fait un usage abusif de cette faculté.

4. Dans le litige qui nous intéresse, le président de la 4ème chambre de la cour a retenu deux éléments. Il a estimé, d’une part, que l’existence de la délégation de signature du président au rapporteur n’était pas sérieusement contestée, d’autre part qu’en tout état de cause, en signant lui-même les ordonnances litigieuses, le président de la formation de jugement devait être regardé comme «s’étant approprié les actes d’instruction pris sous son autorité et énumérés dans les visas de ces ordonnances».

5. Première question : la société requérante soutient que la cour a méconnu son office en ne vérifiant pas, en usant de ses pouvoirs d’instruction, si le rapporteur avait reçu délégation au motif que l’existence de cette délégation n’était pas sérieusement contestée. Cette question présuppose donc qu’une délégation doit être écrite et préalable à l’acte réalisé sur son fondement.

S’agissant de l’administration, lorsque le moyen tiré de l’absence de délégation de signature est soulevé, le juge doit demander à l’administration de la produire ou, le cas échéant, la trouver lui-même puisqu’elle est assimilée à une mesure réglementaire (CE, 26 septembre 2001, n° 206386, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4400AWU).

La transposition au cas qui nous intéresse ne va, il est vrai, pas de soi : d’une part, les textes évoquent ici une délégation et non une délégation de signature, d’autre part, ce qui vaut pour l’administration ne vaut pas nécessairement pour la juridiction administrative. Mais sur ce point, bien qu’il puisse paraître formaliste d’exiger l’existence d’une délégation écrite et sa production, le cas échéant, nous ne voyons pas de raison de «dégrader» votre niveau d’exigence pour la juridiction administrative.

Par ailleurs, si nous comparons la rédaction respective des deux alinéas de l’article R. 611-10, dans sa version applicable au litige, le premier prévoit une compétence directe du rapporteur, certes «sous l'autorité du président de la chambre» mais sans nécessité de délégation, pour déterminer le délai accordé aux parties pour produire leurs mémoires. Le second, qui nous intéresse, prévoit la possibilité pour le rapporteur d’exercer des pouvoirs qui relèvent normalement du président de la formation, sur délégation de celui-ci.

Si la demande de production du mémoire récapitulatif relevait d’un pouvoir normal du rapporteur sous l’autorité du président, la rédaction aurait pu le prévoir ainsi. Nous comprenons que compte tenu des effets automatiques et importants de cette demande en l’absence de réponse, ce pouvoir soit exercé sur délégation du président.  La distinction est ainsi faite entre ce qui relève des pouvoirs du rapporteur d’une part sous l’autorité du président et d’autre part sur délégation de celui-ci. Il nous semble que la délégation doit se traduire par un acte qui l’autorise, le cas échéant, puisqu’elle n’est qu’une possibilité donnée au président.

Enfin, nous nous sommes interrogée sur les pratiques exercées dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, ainsi que dans les juridictions judiciaires. Or, les tribunaux administratifs et cours administratives d’appel ont précisément déjà recours à des délégations préalables et écrites. Et c’est aussi une exigence au sein de la juridiction judiciaire [2]. Il ne s’agit donc pas d’une contrainte nouvelle et qui serait excessive si vous en reteniez le principe.

6. Vous pourriez toutefois sauter l’obstacle posé par ce moyen si vous suiviez l’autre partie du raisonnement de l’ordonnance attaquée. En effet, par un motif surabondant, elle retient qu’«en tout état de cause» le président a en quelque sorte régularisé la procédure en signant lui-même l’ordonnance finale.

Cette solution est tentante : puisque le président peut déléguer ce pouvoir, il peut réparer son omission a posteriori en validant la procédure. La régularisation est d’ailleurs, comme vous le savez, un mécanisme qui tend à se développer, tant par l’administration elle-même que par le juge. Mais elle nous semble ici délicate.

D’abord, cette souplesse ne ressort pas des textes. Il est possible -avec la prudence qui s’impose- de dresser là aussi certaines comparaisons entre des mesures préparatoires à des actes administratifs et des mesures d’instruction préalables à une décision juridictionnelle. Ainsi, une mesure de radiation des cadres signée par l’autorité compétente dont il n’est pas établi que la mise en demeure préalable a été prise par une autorité compétente est jugée illégale (CE, 14 avril 1995, n° 131866, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0126B88).

Ensuite, il s’agit d’une mesure non seulement lourde de conséquences (acter le désistement), mais aussi dont les effets revêtent une forme d’automaticité après son déclenchement. Une fois la lettre de demande de mémoire récapitulatif transmise et une fois le délai passé, le président n’a pas le choix : il doit constater le désistement d’office et l’autre partie est en droit de le demander. Son pouvoir est ainsi guidé par celui d’un rapporteur qui n’avait pourtant pas compétence, sans délégation, pour déclencher la procédure.

Disant cela, nous n’estimons pas que ce critère de la compétence en quelque sorte liée en fin de procédure doive vous déterminer. Nous pensons, de façon générale, que lorsqu’une délégation est requise, elle doit être préalable et ne peut être régularisée par un acte final compétemment signé. A fortiori, tel doit être le cas quand la décision finale est dictée par l’acte de procédure antérieur.

Vous pourriez, par ailleurs, envisager une «demie-souplesse» en permettant cette avalisation finale lorsque la délégation était en droit possible -compte tenu de son objet et de son destinataire- mais n’a pas été effectivement prise. Mais il nous paraît plus simple de vérifier l’existence même de la délégation.

Enfin, une solution «souple» ne nous paraît pas nécessaire. Les juridictions administratives sont habituées aux délégations, le code est clair, la mise en œuvre simple. Si un président constate, en cours de procédure, qu’un usage «hors des clous», sans délégation, a été mené par un rapporteur, il peut, nous semble-t-il, retirer cette mesure et en substituer une nouvelle. La régularisation via la décision juridictionnelle finale ne s’impose donc pas en cas de difficulté de ce type.

Nous pensons donc que la cour a aussi commis une erreur de droit sur ce second point.

6. Ces deux moyens pourraient vous conduire à annuler l’ordonnance, mais ils portent sur une question d’irrégularité de la procédure de première instance. Or, il est soutenu en défense que la requérante aurait dû s’en prévaloir devant les premiers juges et qu’elle ne pouvait le soulever en appel.

Certaines irrégularités de procédure doivent avoir été soulevées devant les premiers juges devant lesquels elles peuvent l’être et, en conséquence, les moyens en cause ne sont pas recevables dans une phase ultérieure de la procédure juridictionnelle, en particulier devant le juge de cassation, ainsi que le rappelle le Pdt Stahl (encyclopédie Dalloz, Contentieux administratif, Recours en cassation, point 72).

Ainsi que le souligne F. Salat-Baroux dans ses conclusions sur votre décision de Section «Mme Rochard» (CE, 5 juillet 2000, n° 189523 N° Lexbase : A9309AGU), «vous estimez qu’aucune partie n’est recevable à invoquer pour la première fois en appel ou en cassation un moyen tiré d’une irrégularité entachant la procédure de première instance ou d’appel et dont elle aurait pu se prévaloir devant ces juges, c’est le cas, par exemple, du caractère non contradictoire d’une expertise (CE 18 janvier 1974, Louria et Veuzelle, DA 1974, n° 68). Vous regardez ainsi comme irrecevables les moyens qui, n'étant pas d'ordre public, sont tirés de l'irrégularité de la procédure de première instance et qui n'ont pas été soumis à la juridiction d'appel (CE, 26 février 1958, Cayro, Rec. P .129 ou CE Sect., 7 avril 1967, Koster, p. 151 ou encore CE, 11 février 1980, Roujanski, p.11).  Vous faites de même pour les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure d'appel et qui auraient pu être invoqués à ce stade de la procédure».  

Vous avez retenu cette solution s’agissant d’une irrégularité lors d’une visite des lieux (CE 2° et 6° s-s-r., 12 novembre 1980, n° 2738 N° Lexbase : A8905AIN, CE, 19 mai 1983, n° 31820 N° Lexbase : A8057ALY, aux Tables sur ce point). Dans cette dernière décision, vous avez jugé que dès lors que l’intéressé n’avait formulé devant les premiers juges aucune réserve sur la régularité de cette mesure d’instruction, il n’était, dès lors, pas recevable à invoquer pour la première fois le moyen en appel. S’agissant de la possibilité de soulever en cassation de tels moyens, vous avez jugé irrecevable un moyen tiré de l’irrégularité de la procédure d’appel (il s’agissait de la désignation de deux rapporteurs successifs prévue par le Code de la santé publique), qui n’a «pas été soulevé devant le juge d’appel alors que cette partie a disposé d’un délai suffisant pour l’y contester» (CE, 20 mai 1994, n° 129568 N° Lexbase : A0887ASN, au Recueil).

Vous avez toutefois jugé possible de contester en cassation la régularité de la composition d’une formation de jugement même en l’absence de demande de récusation devant les juges du fond (CE Sect., 12 octobre 2009, n° 311641 N° Lexbase : A0760EM4, conclusions Pdt Guyomar). Cette décision est revenue sur votre jurisprudence antérieure -et notamment la décision Rochard précitée- pour la seule récusation.

Plus récemment, vous avez jugé que la circonstance qu’une partie ne s’est pas opposée à la tenue de l’audience devant le juge du référé ne faisait pas obstacle à ce qu’elle se prévale devant le juge de cassation de l’irrégularité du procédé de communication mis en œuvre pour relier en direct à la salle d’audience les magistrats des tribunaux administratifs d’outre-mer dont la venue à l’audience n’était pas matériellement possible (CE, 24 octobre 2018, n° 419417 N° Lexbase : A9515YHU, au Recueil).

Faut-il déduire de ces différentes décisions que lorsqu’est en cause la formation de jugement ou la tenue de l’audience, il est possible de contester en appel ou en cassation ce qui ne l’a pas été dans les étapes précédentes, alors que certaines irrégularités de procédure se produisant plus tôt, au cours de la procédure d’instruction, doivent avoir été soulevées devant les premiers juges, en temps utile ?

Nous ne sommes pas certaine de pouvoir dresser une telle ligne de partage, mais elle nous semble préserver la possibilité de contester ultérieurement des points à la fois importants et se situant à un stade avancé de la procédure devant les premiers juges (la formation de jugement, l’audience) et seulement ces points.

D’ailleurs, même s’agissant de la fin de la procédure, vous avez apporté un tempérament à votre jurisprudence «Communauté d’agglomération du pays de Martigues» (CE, 21 juin 2013, n° 352427 N° Lexbase : A2099KH9, au Recueil) avec votre décision «M. et Mme Gauchot» (CE, 1er octobre 2015, n° 366538 N° Lexbase : A5699NSU, au Recueil) : s’il ne ressort pas du dossier que les requérants se sont plaints du changement de position du rapporteur public, dans les observations orales présentées par leur avocat après les conclusions et que la note en délibéré n’en fait pas mention, l’irrégularité -tenant à la modification du sens des conclusions sans information préalable des parties- n’est pas tenue pour établie.

En l’espèce, l’hésitation est possible. Est en cause la compétence du magistrat ayant accompli une mesure d’instruction, qui plus est, décisive car conduisant, le cas échéant, à prononcer un désistement. Toutefois, le doute sur la compétence du rapporteur à signer une telle mesure d’instruction pouvait sans difficulté être soulevé dès ce stade de la procédure d’instruction. Qui plus est, il ne s’agissait que d’un doute, que la production de la délégation de signature suffisait à lever.

La partie qui souhaite soulever cette irrégularité n’est pas, dans un tel cas, confrontée à une situation d’urgence qui justifierait qu’elle n’ait pu réagir en temps utile devant les premiers juges. Recevant une demande de production d’un mémoire récapitulatif signée du rapporteur, elle dispose d’un délai qui ne peut être inférieur à un mois pour interroger la juridiction en cas de doute sur le signataire de la mesure qui lui est adressée.

La société SMA était, en l’espèce, parfaitement en mesure de soulever ce point devant le tribunal administratif. Pour reprendre les termes du président Schwartz dans ses conclusions sur la décision «Durif» n° 129568 précitée, il s’agit «d’un moyen qui s’est révélé en cours de procédure juridictionnelle et que les parties pouvaient invoquer en temps utile devant la juridiction concernée».

Nous vous proposons donc de retenir que ces moyens étaient irrecevables en appel.

Précisons très brièvement que les autres moyens n’ont pas vocation à vous retenir :

- l’ordonnance est suffisamment motivée ;

- le juge n’est pas tenu d’indiquer les motifs de la demande de production du mémoire récapitulatif, comme nous l’avons dit ; s’agissant du délai d’un mois considéré comme trop bref, vous avez déjà jugé que ces dispositions ne méconnaissaient pas le droit à un recours juridictionnel effectif [3] ; et en l’espèce, il n’y a pas de dénaturation à avoir jugé que le délai était suffisant ;

- enfin, d’une part, dès lors que le juge n’est pas tenu de motiver sa demande, la production de mémoires récapitulatifs en 2014 ne rend pas par elle-même illégale une demande du juge en 2017 car des événements nouveaux ont pu intervenir lors de l’instruction, d’autre part la circonstance que les mémoires aient quand même été produits, en 2017, avant la clôture de l’instruction, est sans incidence puisqu’ils l’ont néanmoins été après le délai imparti.

Par ces motifs, nous concluons :

- au rejet du pourvoi ;

- à ce que la société SMA verse aux sociétés Gallier et Qualiconsult la somme globale de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3227AL4).

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