[Jurisprudence] Chronique de droit interne des contrats publics - Mai 2010

Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualité de droit interne des contrats publics, rédigée par François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique. Un texte et deux décisions juridictionnelles sont ici mis en évidence. Il s'agit, tout d'abord, de l'ordonnance rendue par le tribunal administratif de Lyon (TA Lyon, 26 mars 2010, n° 1001296, Société Chenil Service), qui ne manquera pas d'attirer l'attention des praticiens car elle est l'une des premières rendues par le juge administratif dans le cadre du nouveau référé contractuel institué par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (N° Lexbase : L1548IE3). Son importance réside dans les précisions qu'elle apporte quant aux modalités d'exercice de ce recours en matière de marchés publics passés selon une procédure adaptée. Ensuite, un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 5 mai 2010 (CE 3° et 8° s-s-r., 5 mai 2010, n° 301420, M. Bernard, mentionné dans les tables du recueil Lebon) indique que les conditions financières de l'occupation du domaine public peuvent être modifiées en cours d'exécution. Sera, enfin, traité le décret n° 2010-406 du 26 avril 2010, relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique, qui vient utilement compléter l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009, relative aux contrats de concession de travaux publics (N° Lexbase : L4656IE8).

• Le référé contractuel et les marchés publics passés selon une procédure adaptée (TA Lyon, 26 mars 2010, n° 1001296, Société Chenil Service N° Lexbase : A0107EWU)

Imposé par le droit communautaire, et plus précisément par la Directive "recours" du 11 décembre 2007 (1), le référé contractuel a été introduit dans notre droit par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, et s'applique aux contrats dont la consultation a été engagée à partir du 1er décembre 2009. C'est, par conséquent, avec impatience que l'on attendait les premières ordonnances rendues par ce nouveau juge du référé contractuel dont les conditions de saisine et les pouvoirs sont fixés par les articles L. 551-13 (N° Lexbase : L1581IEB) à L. 551-23 du Code de justice administrative, celle prononcée par le tribunal administratif de Lyon le 26 mars 2010 étant déjà riche d'enseignements.

Dans cette affaire, la commune de Vénissieux avait, le 11 février 2010, conclu avec la Société protectrice des animaux (SPA) de Lyon un marché public relatif à la capture, au ramassage et au transport des animaux errants ou dangereux sur la voie publique (correspondant au lot n° 1), et à la gestion de la fourrière animale (correspondant au lot n° 2) pour l'année 2010. La société Chenil Service avait alors saisi le juge du référé contractuel en lui demandant d'annuler ledit contrat (2) au motif qu'il avait été signé par la commune sans observer un quelconque délai de suspension de signature, et que les deux lots avaient été attribués à la SPA de Lyon alors qu'elle avait présenté des offres anormalement basses. Le juge du référé contractuel a rejeté son recours en apportant une précision d'importance dont on ne peut mesurer la portée qu'après avoir brièvement rappelé l'économie du référé contractuel.

Le tribunal administratif de Lyon rappelle, tout d'abord, les conditions particulières dans lesquelles le juge du référé contractuel peut être saisi. Selon les termes de l'article L. 551-13 du Code de justice administrative, le président du tribunal, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 (N° Lexbase : L1591IEN) et L. 551-5 (N° Lexbase : L1572IEX) du même code, c'est-à-dire tous les contrats ayant pour objet l'exécution de travaux, de fournitures, de produits ou la prestation de services, soit en contrepartie d'un prix, soit en contrepartie du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service ou de ce droit assorti d'un prix, ou encore d'une délégation de service public. Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats locaux. Mais à ce cadre de droit commun, le Code de justice administrative apporte quelques exceptions. L'article L. 551-15 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1560IEI) dispose, notamment, que le référé contractuel ne peut être exercé, ni à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l'égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité.

Se posait donc la question de savoir si les marchés publics passés selon une procédure adaptée pouvaient donner lieu à un référé contractuel. Le tribunal administratif de Lyon répond par l'affirmative au terme d'un raisonnement qui se veut constructif et protecteur de l'esprit du référé contractuel. L'angle d'attaque développé par la société requérante était le suivant. Elle soutenait que la ville de Vénissieux n'avait pas respecté l'article 80 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L9824IEL), lequel impose au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats dont l'offre n'a pas été retenue des motifs de ce rejet et de respecter un délai d'au moins dix jours entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats non retenus et la date de signature du marché. Le tribunal administratif de Lyon juge logiquement que cet article 80 n'était pas applicable au marché litigieux qui était un marché conclu selon une procédure adaptée, et non selon une procédure formalisée. La ville de Vénissieux a donc pu légalement signer le marché le 11 février 2010, puis par lettre du 12 février, notifiée le 16 février à la société Chenil Service, informer cette dernière de la signature du marché et du rejet de son offre.

Pour autant, le tribunal administratif ne conclut pas à l'irrecevabilité de la société requérante à saisir le juge du référé contractuel, et c'est sur ce point que son ordonnance est importante. Il juge, en effet, qu'en n'ayant pas informé les candidats non retenus du rejet de leur offre préalablement à la signature du contrat et en n'ayant pas, par la force des choses (le contrat étant déjà signé !), laissé un délai raisonnable entre la notification de cette décision et la signature du marché, la ville de Vénissieux n'a pas respecté les obligations qui étaient les siennes, et a permis à la société Chenil Service d'être recevable à exercer un référé contractuel. En effet, il faut bien voir que, si l'article L. 551-15 du Code de justice administrative exclut les "petits" marchés du champ d'application du référé contractuel (les marchés sans obligation de publicité préalable et les marchés soumis à une obligation de publicité préalable mais non concernés par l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus), c'est à la stricte condition que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice ait, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication. Sur le fond, le juge du référé contractuel n'a, cependant, pas donné raison à la société requérante qui n'a pas apporté des éléments de preuve suffisants permettant d'établir que l'offre présentée par la SPA de Lyon était anormalement basse.

• Contrat d'occupation du domaine public : la modification des conditions pécuniaires de l'occupation domaniale est possible en cours de contrat (CE 3° et 8° s-s-r., 5 mai 2010, n° 301420, M. Bernard, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1103EX7)

La situation du titulaire d'un contrat administratif n'est pas toujours enviable si l'on songe aux prérogatives exorbitantes accordées à la personne publique par le régime juridique général du contrat administratif (pouvoir de contrôle et de direction, de sanction, de modification et de résiliation unilatérale). Cette situation est, sans doute, encore moins enviable lorsque le contrat administratif en cause est un contrat d'occupation du domaine public (3), car au régime juridique du contrat administratif s'ajoute alors celui de la domanialité publique dont on sait qu'il repose, notamment, sur le principe du caractère précaire et révocable des autorisations d'occupation domaniale.

L'affaire jugée par le Conseil le 5 mai 2010 illustre parfaitement cette situation en reconnaissant à l'autorité domaniale le pouvoir de modifier les conditions pécuniaires de l'occupation. En 1969, le port de plaisance de Port-Camargue avait été concédé par l'Etat et pour 50 ans à la chambre de commerce et d'industrie (CCI) de Nîmes, Baglos, Uzès, Le Vignan. Le cahier des charges disposait que le concessionnaire supportait seul la charge de tous les impôts auxquelles sont ou pourraient être assujetties la concession et sa dépendance. En 1979, la CCI a autorisé M. X à occuper une parcelle du plan d'eau du port située au droit de sa marina (4) avant qu'un arrêté préfectoral ne vienne, en 1984, mettre le port à la disposition de la commune du Grau-du-Roi, en maintenant, toutefois, les droits du concessionnaire jusqu'à l'expiration de la concession. En 1997, la CCI a mis à la charge de l'intéressé la somme de 184,66 euros correspondant à une fraction de la taxe foncière sur les propriétés bâties pour les années 1996 et 1997. M. X ayant refusé de s'acquitter de cette somme, le litige a alors été porté devant le tribunal administratif de Montpellier qui a rejeté le recours de la CCI.

La cour administrative d'appel de Marseille (CAA Marseille, 5ème ch., 11 décembre 2006, n° 03MA02015 N° Lexbase : A9040DTY) a, cependant, annulé ce jugement de rejet et condamné l'occupant au paiement de la somme contestée. Le Conseil d'Etat a cassé cet arrêt au motif que la cour administrative d'appel a dénaturé les stipulations du contrat d'occupation conclu entre M. X et la CCI. En effet, celles-ci autorisaient la CCI à mettre à la charge de l'occupant les seuls impôts auxquels étaient, ou pouvaient être, assujettis les pieux qu'il avait implantés dans la partie du plan d'eau occupé par lui. Or, la CCI avait répercuté la charge de la taxe foncière sur les occupants en prenant pour assiette l'ensemble des équipements du port de plaisance, et non les ouvrages que chaque permissionnaire avait été autorisé à construire. Pour le Conseil d'Etat, les clauses contractuelles faisaient donc clairement obstacle à ce que la CCI puisse réclamer l'intégralité de la somme contestée.

Mais ce que le contrat ne permettait pas de faire, le régime de la domanialité publique l'autorise. Pour le juge administratif, en effet, la somme réclamée par la CCI peut être justifiée par le pouvoir donné au gestionnaire du domaine public de modifier les conditions pécuniaires auxquelles l'occupation domaniale était subordonnée. Le pouvoir ici attribué n'en demeure pas moins étroitement conditionné. En l'espèce, il semble que la somme réclamée par la CCI n'a été validée par le Conseil d'Etat que parce qu'elle résultait d'une réévaluation de la valeur locative du port par l'administration fiscale. Pour déterminer cette valeur, celle-ci avait décidé, à partir de 1996, de prendre en compte les postes d'amarrage attenant aux marinas alors que ces derniers étaient auparavant pris en compte pour déterminer la valeur locative des marinas au titre de la cotisation de taxe foncière sur les propriétés bâties acquittée par chacun des propriétaires. C'est, en d'autres termes, le fait du prince en amont qui justifie en aval la modification des conditions financières de la sous-occupation domaniale.

• Décret n° 2010-406 du 26 avril 2010, relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique (N° Lexbase : L9996IGC) (JO du 28 avril 2010, p. 7686)

Le décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 était attendu (5). Il constitue, en effet, le très utile prolongement de l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009, relative aux contrats de concession de travaux (6), qui, si elle avait rappelé les principes de la commande publique, avait renvoyé au pouvoir réglementaire le soin d'en déterminer le régime de passation (7). Le premier titre du décret est consacré aux contrats de concession de travaux publics passés par l'Etat et certains de ses établissements publics, le deuxième est relatif aux modalités de publicité et de passation des contrats de concession de travaux publics et des marchés de travaux passés par les concessionnaires de travaux publics, et le troisième titre porte diverses dispositions. Il est à noter que ce décret est applicable depuis le 29 avril 2010 (sous réserve toutefois des articles 37, 39 et 40).

Concernant les contrats de concession de travaux publics passés par l'Etat et certains de ses établissements publics (Titre 1er), le décret rappelle la définition de la notion de concession de travaux publics (contrat administratif dont l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire, dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix), et exclut de son champ d'application certaines catégories de contrats (article 4). La passation de ces contrats doit intervenir dans le respect des principes de la commande publique, obligation étant faite au pouvoir adjudicateur qui se propose de conclure une concession de travaux publics de faire connaître son intention au moyen d'un avis conforme au modèle fixé par le droit communautaire (article 9), dès lors que son montant est égal ou supérieur à 4,845 millions d'euros hors taxes. Cet avis d'appel public à la concurrence doit, ensuite, être envoyé au Journal officiel de l'Union européenne. Pour les contrats de concession de travaux publics d'un montant inférieur au seuil précité, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du contrat, de son montant et de la nature des travaux en cause (article 12). Pour les contrats d'un montant égal ou supérieur au seuil communautaire, un certain nombre de délais sont fixés par l'article 14 relativement aux contrats dépassant les seuils communautaires (délai de réception des candidatures d'au moins 52 jours par exemple). La dématérialisation est encouragée (articles 14 et 15). De même, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, le pouvoir adjudicateur notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre avec les motifs de ce rejet. Un délai de standstill de 16 jours doit être respecté entre la date d'envoi de la notification et la date de conclusion du contrat (délai réduit à 11 jours en cas de transmission par voie électronique), ce délai devant être indiqué dans l'acte de notification de l'attribution du contrat.

Ces règles sont déclinées dans le titre II de la première partie du décret relatif aux contrats de concession de travaux publics passés par les autres pouvoirs adjudicateurs (c'est-à-dire par les pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics N° Lexbase : L8429G8P, ainsi que par les collectivités territoriales et leurs établissements publics) et aux marchés de travaux passés par les concessionnaires de travaux publics. Concernant les collectivités territoriales, les dispositions du décret sont codifiées aux articles R. 1415-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L0050IHC). Elles sont plus denses que celles applicables à l'Etat (8). Enfin, le décret n° 2010-406 comporte diverses dispositions. Parmi celles-ci figure, notamment, l'article 40 qui tire les conséquences de la condamnation par la Cour de justice de l'Union Européenne (9) de la procédure française des marchés de définition, en abrogeant les articles 73 (N° Lexbase : L3234ICR), 74-IV (N° Lexbase : L0030IHL) et 168-V (N° Lexbase : L0029IHK) du Code des marchés publics.

François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique

---

(1) Directive (CE) 2007/66 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, modifiant les Directives (CE) 89/665 ( N° Lexbase : L9939AUN) et 92/13 ( N° Lexbase : L7561AUL) du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics (N° Lexbase : L7337H37), JOUE du 20 décembre 2007.
(2) L'annulation du contrat (CJA, art. L. 551-18 N° Lexbase : L1598IEW) compte parmi les nombreux et puissants pouvoirs du juge du référé contractuel. À celui-ci s'ajoutent, en effet, un pouvoir de suspension (CJA, art. L. 551-17 N° Lexbase : L1555IEC), de résiliation, de réduction de la durée du contrat, ou encore la possibilité d'infliger une pénalité financière (CJA, art. L. 551-19 N° Lexbase : L1605IE8).
(3) Contrats dont l'on sait qu'ils sont administratifs par détermination de la loi (C. gen. prop. pers. pub., art. L. 2331-1 N° Lexbase : L0421H4D).
(4) Il s'agissait donc d'un sous-contrat d'occupation du domaine public.
(5) Voir, en ce sens, F. Linditch, JCP éd. A, 2010, 2164.
(6) Sur cette ordonnance, voir G. Clamour, Ombres et lumières de l'ordonnance relative aux concessions de travaux, Contrats Marchés publ., 2009, chron. 9, F. Linditch, JCP éd. A, 2009, 2214, P. Proot, Dr. adm., 2009, comm. 128.
(7) Selon l'article 8 de l'ordonnance du 15 juillet 2009, "la passation des contrats de concession de travaux publics est soumise à des obligations de publicité dans les conditions, et sous réserve des exceptions définies par voie réglementaire".
(8) Sur ces dispositions spécifiques aux collectivités territoriales, lire F. Linditch, Décret relatif aux concessions de travaux publics, les dispositions applicables aux collectivités locales, JCP éd. A, 2010, 2164.
(9) CJUE, 10 décembre 2009, aff. C-299/08, Commission européenne c/ République française (N° Lexbase : A3939EPL), AJDA, 2009, p. 2373, obs. J.-M. Pastor, Contrats marchés publ., 2010, comm. 16, note W. Zimmer, CP-ACCP, 2010, n° 96, p. 89, note V. Cochi et G. Terrien, RJEP, 2010, comm. 25, nos obs.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable