[Jurisprudence] Egalité de traitement : le calme, après la tempête

Si l'année 2015 avait commencé de manière tonitruante avec l'abandon de la jurisprudence "Pain" et la validation des avantages conventionnels réservés aux cadres, elle s'achèvera certainement de manière plus paisible, et plus prévisible, avec ces deux arrêts rendus le 16 septembre 2015, qui confirment deux solutions bien ancrées concernant le champ d'application du principe d'égalité de traitement, limité au périmètre de l'entreprise (I), et le sort des avantages salariaux maintenus après la reprise des contrats de travail par application d'un accord de branche (II).

Résumés I- Cass. soc., 16 septembre 2015, n° 13-28.415, FS-P+B : le principe d'égalité de traitement n'est pas applicable entre salariés d'entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe. II- Cass. soc., 16 septembre 2015, n° 13-26.788, FS-P+B : le maintien des contrats de travail ne résultant pas de l'application de la loi, mais d'un accord collectif, et n'étant pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, entraîne une inégalité de traitement entre salariés, accomplissant le même travail pour le même employeur sur le même chantier, qui n'est pas justifiée par des raisons pertinentes (pourvoi n° 13-26.788).

Commentaire

I - Du champ d'application du principe d'égalité de traitement

Cadre juridique. C'est d'abord dans le cadre du principe de non-discrimination que la question du champ d'application de la règle s'est posée (1). Logiquement, la CJCE a considéré qu'il n'était pas possible de comparer le traitement réservé à des salariés appartenant à des entreprises distinctes, et donc qu'il n'y avait pas de discrimination envisageable, car les comportements mis en perspective doivent relever d'une "source unique" à défaut de quoi "il manque une entité qui est responsable de l'inégalité et qui pourrait rétablir l'égalité de traitement" (2). Par la suite, la même solution a été admise par la Cour de cassation s'agissant du principe "à travail égal, salaire égal" (3), et ce, même si ces entreprises relèvent du champ d'application d'une même convention collective (4) ou appartiennent à un même groupe (5). Des salariés travaillant au sein d'une même entreprise, mais pour des employeurs différents, peuvent donc être payés différemment et ce même s'ils effectuent le même travail, sans qu'il soit possible d'opérer la moindre comparaison entre eux (6). Cette analyse fut par la suite logiquement étendue au principe d'égalité de traitement (7).

C'est ce que confirme cette nouvelle décision (8).

L'affaire. Il s'agissait ici d'un différend portant sur les régimes de retraite supplémentaire au sein du groupe A.. Certaines de ses filiales, qui possédaient déjà leur propre régime de retraites supplémentaires, ont en effet adhéré à une institution commune pour harmoniser ces régimes, et posé comme condition d'entrée dans le dispositif la présence des salariés au sein de l'une des filiales du groupe appliquant ces dispositifs à une date déterminée. Un salarié, qui faisait bien partie à l'époque du groupe mais pas d'une filiale accordant ce régime, a, en vain, tenté d'en réclamer le bénéfice en invoquant une violation du principe d'égalité de traitement entre salariés du groupe. Il n'aura pas plus de chances auprès de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui, comme on pouvait s'y attendre, au vu de sa jurisprudence constante, confirme que "le principe d'égalité de traitement n'est pas applicable entre salariés d'entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe".

Une solution à la généralité limitée. Il n'est pas indispensable de revenir sur la justification de la solution. L'égalité de traitement est une obligation qui pèse sur celui qui exerce un pouvoir. Sans pouvoir, pas d'obligation. Or, dans un groupe, il n'y a pas d'entité responsable, pas de "pouvoir de direction unique", pas de centralisation de la gestion du personnel, et donc pas d'égalité de traitement à respecter.

L'affirmation du principe, et de son explication, induit immédiatement deux exceptions qui vont venir confirmer la règle.

La première concerne l'hypothèse d'un accord de groupe venant reconnaître des droits aux salariés de celui-ci. Comme cela avait été précisé s'agissant de la situation des salariés au sein d'une unité économique et sociale (9), le principe d'égalité de traitement s'impose aux partenaires sociaux qui ne peuvent, dans cet accord de groupe, introduire des différences de traitement injustifiées. Il faudra alors que les différences éventuellement introduites dans l'accord, selon que les salariés appartiennent à telle ou telle entité du groupe, soient justifiées par la particularité de ces entreprises, à l'image de la solution qui prévaut dans les entreprises où un accord introduit des différences entre salariés selon l'établissement auquel ils appartiennent (10).

La seconde concerne l'hypothèse où, contrairement à la solution "normale", le pouvoir de direction est concentré entre les mains de la société mère, voire d'une filiale, et que les règles applicables dans les entreprises résultent en réalité de cette source unique, bref qu'il y ait coemploi ; on reconnaît ici l'un des critères qui permet de caractériser cette situation (11), celui de l'immixtion dans la gestion sociale des filiales qui doit être combiné avec celui de la triple confusion des intérêts, des activités et de la direction (12). Dans cette hypothèse, la reconnaissance d'une situation de coemploi supplante la notion de groupe et permet d'appliquer le principe d'égalité de traitement comme s'il n'y avait qu'une seule et même entreprise (13).

II - De la justification des différences de traitement résultant d'un transfert d'entreprise

Cadre juridique. La cession de l'entreprise entraîne en principe transfert des contrats de travail (14) ainsi que des usages et engagements unilatéraux dont les salariés bénéficiaient au moment du transfert (15). Les salariés de l'entité cédée bénéficient également de la survie des accords mis en cause par le transfert (16) et, si aucun accord de substitution n'est conclu avec le nouvel employeur dans l'année, du maintien de leurs avantages individuels acquis. Ils bénéficient par ailleurs, et dès le premier jour de leur transfert, des dispositions qui résultent des accords applicables au sein de leur nouvelle entreprise (17). En cas de concours entre les avantages résultant de leur "nouveau" statut et ceux de l'ancien, le principe de faveur leur garantit le plus haut niveau d'avantages (18), ce qui risque de faire des envieux parmi les salariés de l'entreprise cessionnaire.

La Cour de cassation a considéré ces différences de traitement comme justifiées, dès lors qu'elles résultent, soit de l'application du régime légal de la mise en cause (19), soit des termes de l'accord conclu dans l'année de la cession et qui peut conventionnellement organiser le maintien, sous leur forme originelle ou transformée, de tout ou partie des avantages issus de l'accord mis en cause (20). La Cour a également considéré comme légitime, le rétablissement de l'égalité de traitement entre les salariés postérieurement au transfert, ce qui peut donc se traduire par l'abandon des avantages dont bénéficiaient les salariés de l'entreprise cédée, pour les aligner sur ceux des salariés de l'entreprise cessionnaire (21).

Ces exceptions au principe d'égalité de traitement reposent sur une double justification tirée à la fois, de la situation différente dans laquelle se trouvent les salariés, selon qu'ils sont ou non issus du transfert, et par le fait que le cessionnaire ne choisit pas véritablement le traitement réservé par la loi aux salariés de l'entreprise cédée, la survie de l'accord mis en cause, et du maintien des avantages individuels acquis à défaut de conclusion d'un accord de remplacement dans l'année suivant le transfert, mettant les syndicats en position de force pour négocier au mieux la transition (22).

Dans ces conditions, on comprend qu'en cas de transfert conventionnel ou contractuel des salariés, la contrainte disparaît et, avec elle, la justification des différences de traitement entre salariés dont le contrat est repris, et les autres, comme l'avait d'ailleurs déjà jugé la Chambre sociale de la Cour de cassation en 2014 (23).

Discussion. Reste que nous persistons à ne pas totalement partager l'analyse de la Cour de cassation dans cette affaire (24). On comprend parfaitement que les clauses de l'acte de cession de l'entreprise ne soient pas opposables aux salariés de l'entreprise absorbante, dans la mesure où le principe de liberté contractuelle s'oppose à toute idée d'une contrainte juridique pesant sur le cessionnaire et expliquant qu'il soit obligé de maintenir les avantages des salariés dont le contrat de travail a été transféré. Mais lorsque la reprise de ces contrats résulte des termes d'un accord de branche étendu, comme c'était le cas ici, et prévoit la reprise du salaire, primes, accessoires et autres avantages antérieurs (25), le nouvel employeur se trouve exactement dans la même situation que si ce maintien des avantages acquis résultait de l'application de la loi.

Quelques mois après les arrêts ayant conforté les différences de traitements catégorielles (26), et alors que le droit du travail s'apprête, dans le prolongement des propositions récentes notamment de la commission "Combrexelle", à renforcer le rôle des accords collectifs, on peut s'étonner que la Cour de cassation maintienne cette solution.

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(1) Sur la question, notre ouvrage, Discriminations et inégalités de traitement dans l'entreprise, éditions Liaisons, coll. Droit vivant, 232 p., 2011, n° 58 (discriminations), et 255 (principe "à travail égal, salaire égal"). Dernièrement J.-F. Césaro, L'ascension du principe jurisprudentiel d'égalité, JCP éd. S, n° 26, 30 juin 2015, 1242.
(2) CJCE, 17 septembre 2002, aff. C-320/00, cons. 18 (N° Lexbase : A3660AZL).
(3) Cass. soc., 6 juillet 2005, FS-P+B (N° Lexbase : A8883DIT), Dr. soc., 2006, p. 98, nos obs.; Cass. soc. 11 juillet 2012, n° 11-14.341, F-D (N° Lexbase : A7993IQ4) ; Cass. soc., 20 novembre 2012, n° 11-20.341, F-D (N° Lexbase : A4943IXD) : "Vu le principe "à travail égal, salaire égal" ; Attendu que ce principe ne s'applique pas lorsque des salariés qui revendiquent le bénéfice d'un droit ou d'un avantage n'appartiennent pas à l'entreprise au sein de laquelle ce droit ou cet avantage est reconnu en vertu d'un accord collectif, d'un usage ou d'un engagement unilatéral de l'employeur".
(4) Cass soc., 24 septembre 2008, n° 06-45.747, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4540EAE) ; Bull. civ. V, n° 175. L'égalité de traitement s'impose alors aux partenaires sociaux, à l'origine d'un éventuel accord de groupe, mais non aux entreprises qui entrent dans son champ d'application et qui appliquent l'accord, sans en pouvoir déterminer le contenu.
(5) Cass soc., 20 novembre 2012, n° 11-20.343, F-D (N° Lexbase : A4918IXG) et n° 11-20.341, F-D (N° Lexbase : A4943IXD) ; Cass. soc., 9 octobre 2013, n° 12-16.664, F-D (N° Lexbase : A6842KMD).
(6) Cass. soc., 6 juillet 2005, FS-P+B, préc., à propos du bénéfice d'un jour de congés payés.
(7) Cass. soc., 14 septembre 2010, n° 08-44.180, F-D (N° Lexbase : A5752E9W) : "le principe d'égalité de traitement n'a vocation à s'appliquer qu'entre les salariés d'une même entreprise" ; Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 11-14.349, F-D (N° Lexbase : A8105IQA) : "le principe d'égalité de traitement ne s'applique pas lorsque des salariés qui revendiquent le bénéfice d'un droit ou d'un avantage n'appartiennent pas à l'entreprise au sein de laquelle ce droit ou cet avantage est reconnu en vertu d'un accord collectif, d'un usage ou d'un engagement unilatéral de l'employeur" ; Cass. soc., 31 octobre 2012, n° 11-15.999, F-D (N° Lexbase : A3305IWC).
(8) La Cour de cassation a également, par le passé, été amenée à rendre une décision concernant les différences de droit au regard des régimes de retraite complémentaires entre salariés d'une même entreprise, selon l'établissement auquel ils appartenaient, pour constater que ces différences n'étaient pas, dans l'espèce, justifiées : Cass. soc., 27 mai 2009, n° 08-41.391, F-D (N° Lexbase : A3968EHG), voir nos obs., Egalité de traitement entre salariés : la difficile justification par l'appartenance à des établissements distincts, Lexbase Hebdo n° 354 du 11 juin 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N6427BKA).
(9) Cass. soc., 1er juin 2005, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4890DIX), Dr. soc., 2005, p. 1049, nos obs. ; JCP éd. G, 2005, II, 10092, note P. Lokiec ; Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 11-14.349, F-D (N° Lexbase : A8105IQA).
(10) Sur les régimes de retraite complémentaire, voir réf. note 8.
(11) Voir l’Ouvrage "Droit du travail", La pluralité d'employeurs (N° Lexbase : E2884ETY).
(12) Cass. soc., 18 décembre 2013, n° 12-25.686, FS-P+B (N° Lexbase : A7571KS9).
(13) Il s'agit ici d'un risque, en pratique peu avéré, car aucune décision de la Cour de cassation n'a conduit à faire application de ce principe d'égalité de traitement une application élargie dans le cadre d'une situation de coemploi.
(14) C. trav., art. L. 1224-1 (N° Lexbase : L0840H9Y).
(15) Cass. soc., 7 décembre 2005, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8958DLD) : RDC, 2006, p. 414, nos obs. ; D., 2006, p. 1867, note G. Loiseau. Le maintien ne profite qu'aux seuls salariés dont le contrat de travail est transféré, et non aux salariés de l'entreprise cessionnaire.
(16) C. trav., art. L. 2261-14 (N° Lexbase : L2442H9C).
(17) Cass. soc., 10 février 2010, n° 08-44.454, FS-P+B+R (N° Lexbase : A7753ERL) : v. nos obs., Cession d'entreprise et détermination des accords applicables aux salariés : la Cour de cassation fait la leçon, Lexbase Hebdo n° 384 du 25 février 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2474BNX) ; D., 2010, Actualité jurisprudentielle, p. 586, note L. Perrin ; JCP éd. S, 2010, n° 1171, p. 29, note A. Martinon ; RLDA, 2010, n° 2834, p. 50, note F. Canut.
(18) Même décision.
(19) Cass. soc., 11 janvier 2005, n° 02-45.608, FS-P (N° Lexbase : A0168DGC), Dr. soc., 2005, p. 323, nos obs. ; D. 2005, p. 323, note A. Bugada.
(20) Cass. soc., 31 octobre 2006, n° 03-42.641, FS-P+B (N° Lexbase : A1936DSI), Bull. civ. V, n° 320, et nos obs., La volonté d'empêcher une baisse de rémunération justifie une inégalité salariale, Lexbase Hebdo n° 236 du 16 novembre 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N5148ALA) ; Cass. soc., 4 décembre 2007, n° 06-44.041, FS-P+B (N° Lexbase : A0465D3M) et nos obs., Justification des inégalités salariales et cession de l'entreprise, Lexbase Hebdo n° 285 du 13 décembre 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N3933BDZ) ; SSL, n° 1334, p. 11, avis. J. Duplat.
(21) Cass. soc., 24 avril 2013, jonction, n° 12-10.219 et n° 12-10.196, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A5202KCN) : nos obs., Du rétablissement de l'égalité de traitement, Lexbase Hebdo n° 527 du 16 mai 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N7016BTZ).
(22) Il leur suffit en effet de refuser de conclure un accord de remplacement pour que les salariés issus du transfert conservent automatiquement leurs avantages individuels acquis, ce qui leur permet de négocier l'accord de remplacement en position de force.
(23) Cass. soc., 15 janvier 2014, n° 12-25.402, FS-P+B (N° Lexbase : A7786KTK) : nos obs., Egalité de traitement et transfert conventionnel des contrats de travail, Lexbase Hebdo n° 556 du 30 janvier 2014 - édition sociale (N° Lexbase : N0443BUX) ; Dr. soc., 2014, p. 760, chron. S. Tournaux ; RLDA, 2014, p. 92, note P.-H. Antonmattéi ; JCP éd. G, n° 39, 22 Septembre 2014, doctr. 978, obs. J.-F. Cesaro ; JS Lamy, 2014, n° 361-4, obs. P. Pacotte et J. Layat-Le Bourhis ; Cah. soc., 2014., 99, obs. J. Icard ; JCP éd. S, 2014. 1198, note A. Barege. Déjà, à propos des différences résultant d'un contrat d'affermage : Cass. soc., 19 juin 2007, n? 06-44.047, FS-P+B+R (N° Lexbase : A8901DWL), SSL, supp. n° 1343, 3 mars 2008, p. 6, rapp. P. Bailly ; Dr. soc,. 2007, p. 1045, nos obs..
(24) Nos obs., préc., dans Lexbase Hebdo n° 556 du 30 janvier 2014 - édition sociale. Dans le même sens, les obs. de P.-H. Antonmattéi, préc. ; P. Pacotte et Julie Layat-Le Bourhis, préc.. Pour une critique de la solution sous l'angle économique, J.-F. Césaro, préc..
(25) Accord du 5 mars 2002, annexé à la Convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité (N° Lexbase : X0720AEE), art. 3.
(26) Cass. soc., 27 janvier 2015, n° 13-22.179, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3401NA9) : nos obs., Egalité de traitement et avantages catégoriels conventionnels : la volte-face de la Cour de cassation, Lexbase Hebdo n° 600 du 5 février 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N5806BUL).

Décisions 1° Cass. soc., 16 septembre 2015, n° 13-28.415, FS-P+B (N° Lexbase : A3975NPW) Rejet (CA Paris, Pôle 6, 1ère ch., 24 octobre 2013, n° 11/11441 N° Lexbase : A3744KNY) Règle concernée : principe d'égalité de traitement. Mots clef : égalité de traitement ; groupe. Lien base : (N° Lexbase : E0719ETS) 2° Cass. soc., 16 septembre 2015, n° 13-26.788, FS-P+B (N° Lexbase : A3801NPH) Cassation (CA Toulouse, 26 septembre 2013, n° 11/06041 N° Lexbase : A7991KLK) Règles visées : principe d'égalité de traitement et l'accord du 5 mars 2002, annexé à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité. Mots clef : égalité de traitement ; maintien conventionnel des contrats de travail. Lien base : (N° Lexbase : E8882ESR)

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